目次
第1 この記事の対象と結論(法務省とは関係のない独自の予想)第2 本記事独自の評価項目の示し方と重み付けの基準1 評価項目の示し方2 5段階の重み付けの基準第3 本問の概要第4 本記事が独自に予想した評価項目と重み(法務省の資料ではない)1 共通の前提2 設問1の1(令状の種類)3 設問1の1(下線部①の令状の発付要件)4 設問1の1(下線部②の行為の適否)5 設問1の2(CT検査の令状の種類)6 設問2の1(本件DVDの④部分)7 設問2の2(捜査報告書【資料2】)8 答案全体9 重みの分布第5 参考答案1 答案の前提と表記2 答案3 本記事独自の予想に基づく解説第6 関連記事1 前年度の同じ科目の模範解答2 本問の参考答案と関連する山中弁護士ブログの記事3 同じ年度の主要7科目の参考答案第7 出典及び確認状態1 公式資料2 法令3 裁判例4 確認状態第1 この記事の対象と結論(法務省とは関係のない独自の予想)
令和8年11月12日追記・公式出題趣旨との照合。
設問1-1の強制採尿では,強制採尿の法的性質をどのように捉えるかを論じた上で,各令状の効力の解釈との関係で整合的に論述する。
令状発付の適法性では,昭和55年決定が掲げる考慮要素(被疑事実の重大性,嫌疑の存在,証拠の重要性と取得の必要性,適当な代替手段の不存在)のうち,適当な代替手段の不存在について,令状発付までの約8時間に7回にわたり尿の任意提出を求められながら,明確に拒否しているわけではないもののこれに応じず,一切水を飲もうとしなかったという事情から,任意の提出が期待できたかを検討する。
実施の適法性では,実施直前にも約30分間説得して任意提出の機会を与えたこと,経験豊富な専門医により合理的かつ安全な方法で実施されたこと,警察官8名が手足を押さえた目的が尿道が傷付くのを防ぐことにあったことなどを評価する。
公式出題趣旨は,昭和55年決定が準用した刑事訴訟法218条5項について,令和8年1月1日時点では第6項であるとして,同日現在で施行されている法令に基づいて条文を示している。
本追記より後の参考答案及び予想評価項目は,令和8年11月12日に取得して公式出題趣旨との比較に用いた版のままであり,この追記に合わせて書き換えていない。
公式出題趣旨との相違や補充は,本追記及び全科目の比較で確認されたい。
一致率は取得版の評価であり,追記後の本文を再評価した数値ではない。
予想評価項目の重みは公式の配点を示すものではない。
設問1-2のCT検査は,覚醒剤取締法違反の証拠となり得るマイクロSDカードを飲み込んだ可能性の高い乙に対し,その存在等を確認するために実施するものであり,強制採尿との異同を意識して必要な令状を検討する。
X線により体内を撮影するものであること,直接的な身体内部への侵襲はないこと,CT検査自体により差押えが実施されるものではないことなどを踏まえ,身体検査令状,鑑定処分許可状,これらの併用,条件付捜索差押許可状(又は捜索許可状)等が考え得るが,強制採尿の場合の理由と矛盾のない論述が求められる。
設問2-1の動画中の発言部分は,動画の撮影者Wの供述であるとともに,その中に被告人である乙の供述が含まれるため,再伝聞に当たる。
立証趣旨は「乙が令和8年1月20日昼頃にJ公園で甲と会ったこと」であり,これがそのまま要証事実になるため,W及び乙のいずれの供述についても供述内容の真実性が問題となる。
伝聞例外は,W供述について刑事訴訟法321条1項3号の要件を検討し,さらにW供述中の乙供述について,324条1項の類推適用により準用される322条1項の要件(署名・押印を除く)を検討する。
321条1項3号の検討では,動画データはWが撮影したものであるから基本的にはWが作成した供述書に準ずるものとして,供述不能,不可欠性及び絶対的特信情況の各要件を論じる。
不可欠性は,裁判所が最終的な事実判断に到達する過程でその供述が実質的に重要な寄与をなす場合に認められ,唯一の証拠であることまでは要せず,甲乙間の共謀の立証で共犯者である甲の供述を裏付ける役割を果たす点を指摘する。
絶対的特信情況は,供述の信用性そのものではなく供述時の外部的付随事情を意味し,Wは乙と約2年半にわたり交際している交際相手であること,動画は乙の誕生日を祝って撮影された日常会話であること,誕生日を祝う動画をWが令和6年から毎年撮影していること,Wと甲が知人関係にあることをうかがわせる事情がないことを分析する。
322条1項の検討では,乙供述が甲の供述を一部裏付け,乙が共犯であることを推認させる間接事実を内容とするため被告人に不利益な事実の承認に当たることを論じ,交際相手との日常会話の中での発言であるという事実を評価して任意性を検討する。
設問2-2の捜査報告書は,立証趣旨「覚醒剤の密売人が客に交付することの多い未使用の注射器12本を乙が所持していたこと」がそのまま要証事実になり,作成者Pの公判期日外の供述を内容とする伝聞証拠に当たる。
Pが見分の結果発見した動画データの一部を静止画として機械的に保存し,写真を添付した部分は,検証の結果を記載した書面に類似するものとして,刑事訴訟法321条3項により伝聞例外となり得る。
他方,写真の説明文のうち,注射器が覚醒剤の密売人が客に交付することが多いものであるという用途の記載は,写真から通常読み取ることのできない,Pが過去の捜査の経験上知り得た事実についての記憶に基づく叙述であり,見分の結果に関する供述にとどまらないから,321条3項により証拠能力を認めることはできず,同条1項3号に従って検討する。
根拠は法務省の公式出題趣旨である。
全科目の判定基準と各項目の比較は公式出題趣旨と参考答案の全科目比較にまとめている。
令和8年11月13日追記・本問と公式出題趣旨との項目別の比較は,分析報告書・主要7科目版(令和8年11月13日作成,PDF)の刑事訴訟法(47頁~53頁)にまとめた。
本記事の評価項目,重み付け,解説及び参考答案は,山中弁護士ブログが問題文と判例から独自に作成した予想であり,法務省とは関係がない。法務省が公表した資料や,今後公表される出題の趣旨,採点実感,採点基準及び配点を示すものでもない。
本記事は,令和8年司法試験の論文式試験のうち,刑事系科目第2問(刑事訴訟法)を対象として,答案に求められると本記事が独自に予想した評価項目を問題文と判例から抽出し,5段階で重み付けをした上で,それらの評価項目を満たす参考答案を示すものである。
令和8年の「出題の趣旨」及び「採点実感」は,本記事の作成時点(令和8年9月29日)では公表されておらず,本記事はこれらを読まずに作成している。評価項目と重みは,いずれも本記事の予想であり,法務省の資料に基づくものではない。第5の答案も,令和8年の出題の趣旨及び採点実感を踏まえたものではないため,「模範解答」ではなく「参考答案」と呼ぶ。
本問は,覚醒剤の密売事件の捜査を素材として,設問1で,被疑者甲に対する強制採尿の令状の種類,その令状の発付要件及び病院での強制採尿の実施(警察官8名が甲の手足を押さえた点を含む。)の適否と,マイクロSDカードを飲み込んだとみられる被疑者乙に対するCT検査の令状の種類を問い,設問2で,乙の公判において,乙の交際相手W(死亡)が撮影した誕生日動画中のWの発言(乙から聞いた話を含む。)と,動画の静止画に警察官の説明文を付けた捜査報告書の証拠能力を問うものである。
本記事が独自に予想した評価項目は53項目である。
重み5に置く6項目は,番号5(体内の尿を証拠物として強制的に採取する行為は捜索・差押えの性質を有し,捜索差押許可状によることを示す);番号9(強制採尿が許される要件(被疑事件の重大性,嫌疑の存在,証拠の重要性と取得の必要性,適当な代替手段の不存在等に照らし,犯罪の捜査上真にやむを得ない場合の最終的手段)を規範として示す);番号23(有形力の必要性・相当性を,医師の指示(痛みで暴れ尿道が傷つくおそれ)と,抵抗がないこと及び8名という人数とを対比して評価する);番号29(鑑定処分としての身体検査は直接強制ができないため,拒否が予想される乙について直接強制を可能にする令状(身体検査令状。捜索と構成する場合は捜索差押許可状)を併用する必要を示す);番号33(要証事実を立証趣旨どおり(乙が1月20日昼頃にJ公園で甲と会ったこと)に特定し,④がWの供述の中に乙の供述を含む再伝聞であることを示す);番号47(説明文がPの捜査経験に基づく意見であり,立証趣旨との関係で内容の真実性が問題となる伝聞であることを示す)である。
各項目の適用条件は評価表の記載による。
第5の参考答案は,下線部①の令状は条件を付した捜索差押許可状であり発付要件を満たし,下線部②の行為は適法である,下線部③は鑑定処分許可状と身体検査令状の併用による,④部分は証拠能力を有する,【資料2】は説明文の部分を除いて証拠能力を有する,との結論を採り,論文式答案で広く使われてきた型(問題提起,規範の定立,当てはめ及び結論の順に書く型)で示した。その後に,本記事独自の予想に基づく解説を付けている。
第2 本記事独自の評価項目の示し方と重み付けの基準1 評価項目の示し方
評価項目は,設問の指示,検察官の立証趣旨,問題文に置かれた具体的な事実,及び参照すべきと考えられる判例から抜き出し,一つの項目に一つの判定対象だけを入れ,答案に何が書かれていれば満たすのかが分かる形にした。
各項目には,手掛かりとなる問題文の箇所を問題冊子の頁(刑事系科目の問題冊子の第2問部分の頁番号)で示し,関係する判例・条文を示した。判例名は,昭和55年決定(最決昭和55年10月23日),平成6年決定(最決平成6年9月16日),令和4年判決(最判令和4年4月28日),平成21年決定(最決平成21年9月28日),昭和32年判決(最判昭和32年1月22日),昭和35年判決(最判昭和35年9月8日),昭和59年決定(最決昭和59年12月21日),平成17年決定(最決平成17年9月27日),平成20年決定(最決平成20年8月27日)及び広島高裁岡山支部平成30年判決(広島高岡山支判平成30年1月12日)の略称である。
評価項目を作る順序は,まず設問が指定する立場,求める成果物及び検討範囲を固定し,求められる法的効果又は救済から,条文又は規範,理由,具体的な当てはめ及び結論という主たる法的経路を逆算する,というものである。論点名が想起できるかではなく,答案が設問に答えて結論まで到達できるかを基準にした。
問題文に相反する事実が置かれている場合は,有利な事実と不利な事実を対にして評価する。主たる理由,代替構成,補強事情及び設問上の除外事項を区別し,「書くことが少ない」という理由だけで設問外の論点を加えない。
判例は,事件名又は結論を挙げるだけでなく,本問で使う判断枠組み,規範の理由,考慮要素又は法的効果を特定し,本件との共通点・相違点と射程を示すものとした。
予想評価項目の作り方と読み方の詳細は,司法試験論文式の予想評価項目の作り方と読み方―公式資料公表前の問題文・法令・判例による5段階評価(AI作成)にまとめた。
2 5段階の重み付けの基準
重みは,問題文と判例から本記事が予想したものであり,法務省の配点ではない。
①重み5:その設問の判断を大きく分ける核心
②重み4:結論を理由付きで支える主要な論証・当てはめ
③重み3:通常押さえる法的処理・事情の評価
④重み2:論証を補強する説明・個別事情・誤りの注意
⑤重み1:補充的な引用・記述範囲の確認
重みは,答案で費やす文字数とは一致しない。短く書ける条文上の出発点でも,欠くと結論又は救済に至る法的経路が崩れるなら重く,具体的な当てはめに長い記載を要しても,個々の補強事情まで自動的に重み5になるわけではない。
各項目を読む際には,必須,累積,代替,補強又は除外のどの機能を持つかを区別する。重み5の数を前年度又は他科目に合わせるための調整はせず,その項目を欠くと設問への応答又は主たる法的経路が崩れるかを項目ごとに判断した。
第3 本問の概要
H県警察の司法警察員Pは,覚醒剤所持で逮捕したXから,令和8年1月20日夕方に甲から覚醒剤0.3グラムを3万円で購入したとの供述を得て,甲を覚醒剤の譲渡しの被疑事実で逮捕した(本件譲渡し)。甲には覚醒剤所持の前科1犯(執行猶予中)があった。逮捕時,甲の左肘内側に真新しい注射痕様のものがあり,頬がこけ,目を見開き,手足が小刻みに震えるなど覚醒剤常用者特有の様子が見られた。
Pは,午前8時頃から午後2時頃までに計7回,尿の任意提出を求め,水を飲むよう勧めたが,甲は「出ない」と答えて応じず,昼食時にも水を飲まなかった。Pは午後4時頃に強制採尿のための令状(下線部①)の発付を受け,病院で約30分間任意の提出を促した後,泌尿器科専門医のY医師によりカテーテルで甲の尿を採取した(下線部②)。その際,甲は抵抗しなかったが,痛みで暴れて尿道が傷つくおそれがあるとの医師の指示で,警察官8名が甲の両手両足を押さえた。
甲は,本件譲渡しは乙と一緒に行ったと供述し,乙が顧客リストをマイクロSDカードに保存しているはずだと述べた。乙方の捜索の際,乙はノートパソコンの側面から何かをつまんで飲み込むような動作をし,マイクロSDカードは発見されなかった。Pは,消化器病専門医のT医師の意見を踏まえ,CT検査のための令状(下線部③)の発付を受けて乙の体内を撮影し,数日内に自然排出されるとの意見を得た。排出されたマイクロSDカードのファイルはパスワードで開けなかった。
乙のスマートフォンには,交際相手W(令和8年2月に死亡)が毎年乙の誕生日に撮影した動画があり,令和8年1月22日の動画には,Wが,前日に乙から「20日の昼頃は大事な仕事があって、J公園に行って甲と会ってた」と聞いたと述べる場面(下線部④)と,床上の未開封の注射器12本が約1秒映る場面があった。Pは,動画を複製した本件DVDと,注射器の場面の静止画に「覚醒剤の密売人が客に交付することが多い未使用の注射器である。」との説明文を付けた捜査報告書(【資料2】)を作成した。乙の公判で,検察官はこれらを証拠請求し,弁護人は不同意とした。
第4 本記事が独自に予想した評価項目と重み(法務省の資料ではない)1 共通の前提番号評価項目重み問題文の手掛かり判例・条文1設問1の1で,令状の種類,下線部①の令状の発付要件及び下線部②の行為の適否を,段階を分けて論じる35頁(設問1の1)―2身体検査の条件の規定を令和8年1月1日現在の条文(刑訴法218条6項)で示す(昭和55年決定のいう「二一八条五項」は決定当時の項番号である)2―刑訴法218条6項,昭和55年決定3設問2で,検察官の立証趣旨から要証事実を特定し,伝聞証拠に当たるかを要証事実との関係で判断する45頁(立証趣旨,不同意の証拠意見)刑訴法320条1項2 設問1の1(令状の種類)番号評価項目重み問題文の手掛かり判例・条文4強制採尿が強制処分であり,令状を要することを示す22頁(下線部①)刑訴法197条1項ただし書,憲法35条5体内の尿を証拠物として強制的に採取する行為は捜索・差押えの性質を有し,捜索差押許可状によることを示す52頁(下線部①)昭和55年決定,刑訴法218条1項6身体検査令状に関する条件の規定を準用し,「医師をして医学的に相当と認められる方法により行わせなければならない」旨の条件の記載が不可欠であることを示す42頁・3頁(Y医師による採尿)昭和55年決定,刑訴法218条6項7身体検査令状と鑑定処分許可状の併用による構成に触れ,採らない理由(物の取得に適合しないこと,鑑定処分としての身体検査には直接強制の規定が準用されていないこと)を示す3―刑訴法168条6項,139条,225条4項3 設問1の1(下線部①の令状の発付要件)番号評価項目重み問題文の手掛かり判例・条文8捜索差押許可状の一般的な発付要件(嫌疑,差し押さえるべき物の存在の蓋然性,必要性)を示す3―刑訴法218条1項9強制採尿が許される要件(被疑事件の重大性,嫌疑の存在,証拠の重要性と取得の必要性,適当な代替手段の不存在等に照らし,犯罪の捜査上真にやむを得ない場合の最終的手段)を規範として示す5―昭和55年決定,令和4年判決10被疑事件の重大性を,覚醒剤使用罪の法定刑(10年以下の拘禁刑)から示す26頁(参照条文)覚醒剤取締法41条の3第1項1号11嫌疑について,左肘内側の真新しい注射痕様のもの及び覚醒剤常用者特有の様子をPが直接観察した事実を評価する42頁(逮捕時の甲の様子)―12嫌疑の補強として覚醒剤所持の前科(執行猶予中)と本件譲渡しの嫌疑を用い,前科が「所持」であり使用の直接の根拠ではないことも踏まえる32頁(前科照会,Xの供述)―13証拠の重要性と取得の必要性(使用罪の立証に尿が重要であり,時間の経過で成分が排出されること)を示す3――14適当な代替手段の不存在について,約6時間で計7回の任意提出の要求,飲水の勧めへの不応(昼食時を含む)及び「しつこいな」との発言を評価する42頁(午前8時~午後2時の経過)―15甲が「出ない」と述べるにとどまり明示に拒否していないこと,身柄拘束中で自然の排尿を待てたこと,令状の発付が逮捕から約9時間後であり,逮捕から令状発付まで約30時間が経過していた昭和55年決定の事案より経過時間が短いことという反対方向の事情に触れて評価する42頁(甲の応答)昭和55年決定16嫌疑が認められないとした原判断を不合理でないとし,令状請求前に任意採尿の説得がなかったことから代替手段の不存在も否定して発付を違法とした令和4年判決の事案と,本件との違いを示す32頁令和4年判決17本件譲渡しによる身柄拘束中に使用の嫌疑について強制採尿を行うことが妨げられないことに簡潔に触れる12頁・3頁(逮捕の被疑事実)―4 設問1の1(下線部②の行為の適否)番号評価項目重み問題文の手掛かり判例・条文18令状の呈示を確認する12頁(午後4時30分の呈示)刑訴法222条1項・110条19病院への同行について,甲が応じたこと(及び強制採尿令状の効力による連行の可否)に触れる22頁(「分かった」)平成6年決定20令状の執行時にも最終的手段性が維持されている必要があるかを検討し,「出さないとは一度も言っていない。待ってくれよ。」との発言を評価する42頁(病院での約30分の経過)昭和55年決定21Y医師の経験,カテーテルによる合理的かつ安全な方法から,令状の条件が守られていることを示す33頁(Y医師の経歴,採取の方法)―22抵抗しない甲の両手両足を警察官8名で押さえた有形力について,根拠(必要な処分)と限界(採尿を安全に実施するための必要最小限度)を示す43頁(手足を押さえた経緯)刑訴法222条1項・111条1項,昭和55年決定23有形力の必要性・相当性を,医師の指示(痛みで暴れ尿道が傷つくおそれ)と,抵抗がないこと及び8名という人数とを対比して評価する53頁―24被告人が激しく抵抗した昭和55年決定の事案との違いを踏まえる33頁(「抵抗することはなかった」)昭和55年決定5 設問1の2(CT検査の令状の種類)番号評価項目重み問題文の手掛かり判例・条文25CT検査が乙の意思にかかわらず行う強制処分であることを示す24頁(下線部③)―26CT検査が体内の物を取り出さず,X線で体内の状態を画像として認識するにとどまる点で強制採尿と異なることを示し,捜索差押許可状によるか検証(身体検査)によるかの選択の理由を示す44頁(体内にあるか及び自然排出されるかの確認)昭和55年決定27X線により身体内部の状態を認識する処分が検証(身体検査)の性質を有し,身体検査令状を要することを示す(体内の証拠物を探す捜索と構成する場合は,捜索差押許可状を要する理由を示す)44頁刑訴法218条1項後段,平成21年決定28X線の照射と画像の読影・自然排出の判断に医学的専門知識を要することから,鑑定の嘱託と鑑定処分許可状を示す(身体検査令状だけで足りるとする場合は,医師を補助者とし条件で医学的相当性を確保できる理由を示す)44頁(T医師の意見)刑訴法223条1項,225条1項,168条1項,診療放射線技師法24条29鑑定処分としての身体検査は直接強制ができないため,拒否が予想される乙について直接強制を可能にする令状(身体検査令状。捜索と構成する場合は捜索差押許可状)を併用する必要を示す53頁・4頁(嚥下の動作,黙秘)刑訴法225条4項,168条6項,222条1項,139条30令状に付すべき条件(医師による医学的に相当な方法等)に触れる2―刑訴法218条6項,168条3項31設問は令状の種類を問うものであり,発付要件や執行の適否を長く論じない15頁(設問1の2)―6 設問2の1(本件DVDの④部分)番号評価項目重み問題文の手掛かり判例・条文32伝聞法則の趣旨(知覚・記憶・叙述の過程の誤りと反対尋問による吟味)と伝聞証拠の意義を示す3―刑訴法320条1項33要証事実を立証趣旨どおり(乙が1月20日昼頃にJ公園で甲と会ったこと)に特定し,④がWの供述の中に乙の供述を含む再伝聞であることを示す55頁(立証趣旨),7頁(下線部④)―34撮影日から「一昨日の20日」を1月20日,「昨日」を1月21日と特定する27頁(【資料1】)―35動画の記録の過程は機械的であり,署名押印を要しないことを示す(同一性は設問の前提として扱う)25頁(設問2の1のただし書)平成17年決定(写真の署名押印不要)参照36外側のWの供述について,刑訴法321条1項3号の要件(供述不能,不可欠性,絶対的特信情況)を示す4―刑訴法321条1項3号37供述不能として,Wが令和8年2月に交通事故で死亡したことを示す25頁―38不可欠性を,乙の黙秘,共謀の証拠が甲の供述だけであること,顧客リストのファイルを開けないこと及び共犯者供述の危険から評価する43頁・4頁・5頁―39絶対的特信情況を,恒例の誕生日動画,「誰に見せるものでもない」私的な会話,前日に聞いた話であること,Wと甲が知人関係になく話したこともないこと等から評価する45頁(Wの特定),7頁(【資料1】)―40Wが,連絡がつかなかったことを「残念だったな。」と述べ,乙から「まだ根に持ってるのか。」と言われているという反対方向の事情に触れて評価する37頁―41再伝聞を許容する根拠(外側の供述が伝聞例外を満たせば公判供述に代わるものとして刑訴法324条による)を示す4―昭和32年判決,刑訴法324条42内側の乙の供述について,刑訴法324条1項の類推により322条1項が準用され,不利益な事実の承認と任意性を満たすことを示す47頁(乙の発言内容)刑訴法322条1項,324条1項,319条1項7 設問2の2(捜査報告書【資料2】)番号評価項目重み問題文の手掛かり判例・条文43【資料2】は公判外の書面で不同意とされているから原則として証拠とできないことを示し,部分ごとに検討する35頁(証拠意見)刑訴法320条1項,326条1項44Pが押収したスマートフォンを見分した結果を記載した部分に刑訴法321条3項が適用され,Pの真正作成の供述を要することを示す48頁(【資料2】)刑訴法321条3項,昭和35年判決45添付写真が非供述証拠であり,事件との関連性があれば証拠能力を有することを示す44頁・5頁(静止画の作成)昭和59年決定46関連性を,契約名義が乙で日常的に使用されるスマートフォン,乙方居室での撮影から示し,写真が1月22日の状況であることの限界にも触れる34頁(スマートフォンの解析)―47説明文がPの捜査経験に基づく意見であり,立証趣旨との関係で内容の真実性が問題となる伝聞であることを示す55頁(立証趣旨),8頁(説明文)―48説明文に刑訴法321条3項が及ばない理由(検証の結果に限られること)を示す48頁刑訴法321条3項49説明文が刑訴法321条4項の鑑定書にも当たらないことを示す3―刑訴法321条4項,平成20年決定,広島高裁岡山支部平成30年判決50結論として,説明文の部分を除き,Pの真正作成の供述を条件に証拠能力が認められる(説明文の部分は証拠とできない)ことを示す3――8 答案全体番号評価項目重み問題文の手掛かり判例・条文51規範を判例の命題と問題文の事実に即して当てはめ,事実を写すだけで直ちに結論付けない2――52参照する判例を,どの判例か特定できる形で示す2――53設問が問わない事項(尿の鑑定書の証拠能力,マイクロSDカードの差押えの適否,甲の公判等)を長く論じない1――9 重みの分布
53項目の内訳は,重み5が6項目,重み4が18項目,重み3が14項目,重み2が11項目,重み1が4項目であり,重みの合計は170である。
(続きを読む...)令和8年度司法試験刑事系第2問の参考答案と予想される評価項目―出題の趣旨・採点実感の公表前に問題文と判例から予想した53項目と5段階の重み付け(AI作成)