第１ この記事の対象と読み方
１ 対象とした試験と資料
本記事は，平成１６年度旧司法試験第二次試験論文式試験の全１２問について，問題文，法務省の出題趣旨，模範答案，出題趣旨を踏まえた解説，現行法とその後の裁判例を並べたものである。
科目は憲法・民法・刑法・商法・民事訴訟法・刑事訴訟法の順とし，模範答案と解説は生成AIを用いて作成した。
公式資料は，法務省の論文式試験問題・出題趣旨に掲載された平成１６年度の問題と平成１６年度の出題趣旨である。
いずれも全６頁であり，本文の抽出だけでなく全頁の画像で句読点の位置を確認した。
法務省の同一覧ページでは，旧司法試験について問題・出題趣旨が掲載され，採点実感の掲載はない。
本記事の解説は公式の採点実感ではなく，出題趣旨と条文・裁判例を踏まえた答案の検討である。
資料の所在は法務省HPの司法試験・予備試験の資料の所在に，別年度の全問答案は平成１４年度の記事にまとめている。
調査の基準日は令和８年１０月３日である。
裁判例は裁判所ウェブサイトの個別ページと判決・決定全文，又は判例データベースで確認し，現行条文はe-Gov法令検索で確認した。
２ 模範答案の前提と表記
答案は平成１６年の出題当時の法令と出題前の裁判例を前提とし，各問おおむね１，７００字から１，９００字の答案を示す。
民法の債権法改正前の規定，会社法制定前の商法，その後改正された訴訟法の条文を現在の規定と混ぜず，現行法と出題後の裁判例は各問の末尾に分けた。
問題文・出題趣旨は引用枠，模範答案は別の枠で表示する。
答案の数字・英字・括弧を全角，読点を「，」に整え，公式資料の引用は原文の表記を維持した。
括弧書きの判例表示では，事案が異なるものを「参照」等で限定し，判例が確定していない罪数や当てはめは解説で答案独自の判断として説明した。
この模範答案は唯一の正解や合格保証を示すものではない。
中止犯，信義則による時効援用制限，株主固有損害，緊急処分説等については選んだ立場に応じて別の構成があり，解説では答案の弱点と判例の射程も示している。
３ 全１２問の主な論点
| 科目・問 | 主な論点 |
|---|---|
| 憲法第１問 | 前科の秘匿利益，子供の安全，目的・手段の審査，個別化と手続保障 |
| 憲法第２問 | 立候補の自由，憲法４４条・４７条，２５歳・３０歳の区別，同一化と３５歳への引上げ |
| 民法第１問 | 完成前の６４１条・債務不履行解除，旧瑕疵担保責任，同時履行，相殺と遅滞 |
| 民法第２問 | 直接利益，物上保証人の援用権，無資力と債権者代位，承認の中断効と信義則 |
| 刑法第１問 | 任意性，実行終了後の真摯な努力，第三者への救助依頼，作為・不作為と罪数 |
| 刑法第２問 | 横領の確定的発現，先行売買の不告知，抵当権設定後の売却，知情買主の共犯 |
| 商法第１問 | 特別決議欠缺と発行無効，公示欠缺，差額支払責任，株主固有損害と代表訴訟 |
| 商法第２問 | 会社側の帰責性，不実登記と表見代表，直接相手方と転得者，無権代理・裏書責任 |
| 民事訴訟法第１問 | 客観的・主観的証明責任，本証・反証，証拠共通，提出義務と事案解明義務 |
| 民事訴訟法第２問 | 判決主文，民訴法１１４条１項・２項，対抗額２００万円，訴訟外相殺と丙債権 |
| 刑事訴訟法第１問 | 逮捕着手前の処分，時間・場所の範囲，被疑事実との関連性，現行犯逮捕・任意提出 |
| 刑事訴訟法第２問 | 刑訴法３２２条・３１９条，３２１条１項３号，供述不能・不可欠性・特信情況，任意性 |
第２ 憲法
１ 第１問 性犯罪前科情報の開示とプライバシー
(1) 問題文（問題PDF１頁）
１３歳未満の子供の親権者が請求した場合には，国は，子供に対する一定の性的犯罪を常習的に犯して有罪判決が確定した者で，請求者の居住する市町村内に住むものの氏名，住所及び顔写真を，請求者に開示しなければならないという趣旨の法律が制定されたとする。この法律に含まれる憲法上の問題点を論ぜよ。
(2) 出題趣旨（出題趣旨PDF１頁）
前科に関する情報を公表されない個人の利益と子供の安全のためにその情報を得る利益が対抗関係に立つような法律が成立したと仮定して，当該法律の憲法上の問題点につき，それぞれの利益の性質やその重要性等を踏まえながら，その立法目的や具体的な利益調整手段の在り方を論理的に思考する能力を問うものである。
(3) 模範答案
１ プライバシー権の保障と制約
（１） 本法は，性犯罪の前科者の氏名，住所及び顔写真の開示を国に義務付ける点で，プライバシー権を侵害し，憲法１３条に反しないか。
１３条は個人の尊重を基礎として，人格的生存に不可欠な私生活上の自由を保障する。情報化社会では，個人情報の提供によって人格的利益が損なわれ得るから，自己に関する情報をみだりに他者へ開示されない権利も保障される。
（２） 本件の情報は個人の識別情報であるが，対象者を子供への性的犯罪の常習犯として開示する以上，実質的には前科の開示に当たる。前科は名誉・信用に直結し，その公表は社会生活の平穏や更生を妨げる。前科照会事件判決及びノンフィクション「逆転」事件判決も，前科をみだりに公表されない法的利益を認めている。
有罪判決が公開されたことにより，前科が無制限に開示可能となるわけではない。また，一般公表ではなく親権者への開示であっても，第三者への提供自体が権利の制約となる。
２ 制約の許容基準
もっとも，子供にも生命・身体の安全と健全な成長を守られる利益があり，その保護に必要な情報を親権者が得る利益と，前科者の利益を調整する必要がある。
しかし，前科は秘匿の必要性が特に高く，住所・顔写真と結び付けた開示は，生活基盤を脅かし，情報の拡散後には回復も困難である。そこで，単に防犯に役立つというだけでは足りず，目的が必要不可欠な利益の保護にあり，手段がその実現に必要な最小限度にとどまることを要求すべきである。
具体的には，開示の防犯効果，対象者・情報・受領者の範囲，同等の効果を持つより制約的でない手段の有無を検討し，得られる利益と失われる利益の均衡も判断する。
３ 本法の目的と手段
（１） 本法の目的は，性的犯罪から子供を守ることにある。１３歳未満の子供は自己防衛が困難であり，性的被害は身体だけでなく，その後の精神的発達にも深刻な影響を与え得る。したがって，この目的は必要不可欠な利益の保護に当たる。
（２） 手段についても，常習的な性的犯罪の前科は再犯危険を判断する重要な事情であり，有罪確定を要求することは単なる嫌疑による開示を排除する。同一市町村の居住者に対象を絞ることは接触可能性に着目したものである。氏名・顔写真は本人の識別に，住所は生活圏での警戒に役立ち，親権者への限定も情報提供の範囲を狭める。よって，目的達成に資する関連性は認められる。
（３） しかし，過去の常習性と現在の危険性は同一ではない。当時の再犯予測研究も犯罪歴等の有用性と予測の限界を示している。犯罪後の経過や生活状況等によって危険は異なり，同一市町村に住むだけで具体的な接触機会があるとも限らない。
他方，正確な住所や顔写真の提供は，対象者への排斥・嫌がらせや家族への影響を生じさせ，更生を妨げるおそれがある。受領者が親権者に限られても，口コミ等による拡散の危険は残る。
したがって，本法の条件だけで開示を義務付けると，時間の経過等によって危険が低下した者や，子供との接触可能性が乏しい者にも，重大な不利益を課すことになる。犯罪歴に基づく類型化には合理性があるとしても，この不利益まで一律に負担させる必要性は認め難い。
（４） そこで，現在の再犯危険や接触可能性に応じて対象を限定し，開示期間と再評価の機会を設け，住所の詳細や顔写真まで必要かを個別に判断することが考えられる。目的外利用・再提供の防止も必要である。
また，地域の防犯体制，適法な警戒，矯正教育や就労支援との組合せを比較すべきである。ただし，これらが情報開示と同程度の効果を持つことは自明ではなく，代替策の存在だけで開示の必要性を否定することはできない。
それでも，必要な場合の限定的開示を認めつつ，危険の低下等を考慮して除外する仕組みは，防犯目的を維持しながら侵害を減らし得る。本法の一律的な義務付けは，その調整を欠く点で必要最小限度を超える。
４ 結論
以上より，本法は，個別の開示必要性を問わず設問の条件だけで氏名・住所・顔写真の開示を義務付ける限り，１３条に反する。限定的な制度を設ける場合にも，３１条の趣旨に照らし，対象者の同一性等を確認し，原則として事前告知・意見提出，誤情報の訂正及び実効的な不服申立てを確保すべきである。具体的手続は設問に示されていないため，その欠如は断定できない。
(4) 出題趣旨を踏まえた解説
出題趣旨は，前科に関する情報を公表されない個人の利益と，子供の安全のために情報を得る利益の性質・重要性を示し，立法目的と具体的な利益調整手段を論じるよう求めている。
答案は１で前科の秘匿利益，２で両利益の調整と審査基準，３で目的と手段，４で結論と手続保障を扱った。
前科照会事件の最高裁昭和５６年４月１４日判決は，弁護士会照会に漫然と前科等を回答した事案であり，ノンフィクション「逆転」事件の最高裁平成６年２月８日判決は，実名による前科の公表と損害賠償の事案である。
両判決は前科をみだりに公表されない利益の根拠となるが，子供の親権者への法定開示制度について，答案の厳しい目的・手段審査をそのまま採用した判例ではない。
答案独自の整理は，前科の重要性を抽象的に述べるだけでなく，氏名・住所・顔写真の結合，受領者からの拡散，更生への影響を踏まえて，必要最小限度の制約を要求した点にある。
他方，有罪確定，常習性，同一市町村，親権者への限定には防犯との関連性があると認め，安全確保の利益を軽く扱わない構成とした。
弱点は，代替策が同じ防犯効果を持つことを問題文だけから証明できない点である。
答案はこれを認めたうえで，現在の危険性，接触可能性，経過期間を無視した一律開示を問題にしたが，類型的な危険に着目して立法裁量を広く認める合憲の構成もあり得る。
再犯予測研究への言及は出題当時の海外研究による一般的な指摘であり，日本の対象者についての再犯率や本制度の効果を実証したものではない。
手続についても，設問に書かれていない告知・訂正・不服申立てが存在しないと断定してはならない。
答案４は憲法３１条の趣旨を踏まえた制度設計上の課題として述べており，この法律に具体的手続がないことを独立した違憲理由にしたものではない。
(5) 現行法とその後の裁判例
憲法１３条によるプライバシー保護を検討する基本的な課題は現在も残る。
出題後の最高裁平成２９年１月３１日決定は，児童買春による罰金刑に関する検索結果の削除につき，事実を公表されない法的利益と検索結果を提供する理由に関わる諸事情を比較衡量した。
これは検索事業者の検索結果に関する事件であり，行政による親権者への一律開示制度の合憲性を直接判断したものではない。
こども性暴力防止法による日本版ＤＢＳは出題後の制度であり，学校設置者等による犯罪事実確認と児童対象性暴力等の防止措置を中心とする。
こども家庭庁の公表資料によれば，主要な制度の施行日は令和８年１２月２５日であり，調査基準日の１０月３日には準備段階である。
本問の市町村内の対象者の住所・顔写真を親権者に開示する制度と同一視してはならず，確認記録の厳格な取扱いを比較するための資料となる。
この論点の具体的な検討は，日本版ＤＢＳの犯罪事実確認記録をどう扱うか―本人通知・訂正，保護者への説明，内部共有と保存・廃棄（ＡＩ作成）で扱っている。
設問の抽象的な条件と実際の事件で確認すべき事情を区別して読むための関連記事である。
２ 第２問 被選挙権の年齢制限と両院制
(1) 問題文（問題PDF１頁）
公職選挙法第１０条は，被選挙権を有する者を，衆議院議員については年齢満２５年以上の者，参議院議員については年齢満３０年以上の者と定めている。この規定の憲法上の問題点を論ぜよ。また，同条を改正して，衆議院議員及び参議院議員のいずれも年齢満３５年以上の者とした場合は，憲法上どのような問題が生じるか，論ぜよ。
(2) 出題趣旨（出題趣旨PDF１頁）
衆議院議員及び参議院議員の各被選挙権の年齢要件に関する公職選挙法の規定の合憲性につき，被選挙権の性質，憲法第４４条，第４７条等の趣旨を踏まえた理解を問うとともに，それを前提に，両議院の議員の各被選挙権の資格年齢をさらに引き上げた上，それを同じにする改正をした場合に生じる憲法上の問題点につき，両院制との関連等を踏まえた論理的思考力を問うものである。
(3) 模範答案
１ 被選挙権の性質と年齢制限の審査
（１） 公職選挙法１０条の年齢制限は，成年者の一部を国会議員の候補者から排除するものであり，１５条１項及び１４条１項との関係が問題となる。
被選挙権は選挙されうる資格であって，当選を要求する権利ではない。しかし，主権者である国民が代表者として国政に参加する機会であり，特に立候補の自由は，選挙人が希望する候補者を選ぶ自由と表裏の関係にある。したがって，１５条１項の保障する重要な権利であると解する（最大判昭和４３年１２月４日）。
（２） 他方，４４条本文は議員及び選挙人の資格を，４７条は選挙制度の具体的事項を法律に委ねる。これは，代表民主制を実現する制度の形成について国会に裁量を認める趣旨である。
もっとも，法律への委任は権利制約を無条件に許すものではない。年齢は４４条ただし書の禁止する差別事由に列挙されていないが，年齢による資格の区別も１４条１項に適合しなければならない。そこで，被選挙権の重要性を踏まえ，目的，年齢と目的との関連性，排除の範囲・期間を検討し，制約が合理的な裁量の限界を超えるかを判断すべきである。
２ 現行の衆議院２５歳・参議院３０歳の制限
（１） まず，当時の選挙権年齢である２０歳より高い年齢を要求することは許されるか。
１５条３項の成年者による普通選挙の保障は，当然に被選挙権も同一年齢で認める趣旨ではない。候補者を選ぶ判断と，「全国民の代表」（４３条１項）として立法，予算審議及び行政監視を担うこととは役割が異なる。後者の重大な職責に照らし，一定の政治的判断の基礎となる社会経験を求める目的は合理的である。
確かに，能力や経験には個人差があり，その評価は選挙人に委ねるべきである。しかし，最低限の資格として，成年後の社会活動の経験を一般的に期待できる年齢を用いることまで否定されない。個別の能力審査は恣意的な候補者排除を招く危険もある。年齢を不完全な代理指標として用いることを認め，成年到達後５年を置く衆議院２５歳の基準は，職責と制約の程度から，裁量の範囲内と解する。
（２） 次に，２５歳以上３０歳未満の者について両院の資格が異なることは，二院制（４２条）との関係で問題となる。
二院制は，多様な民意の反映と，一院の判断を他院が再検討することによる慎重な議決を図る制度である。憲法は，衆議院に解散と一定の優越を認める一方，参議院には６年の任期，３年ごとの半数改選を定め，解散を認めない（４５条，４６条等）。
この身分の安定と活動の継続性に照らし，参議院に長期的視点から衆議院を補完する役割を期待し，より豊かな経験を求めることは許される。年齢差が個々人の能力差を保証するわけではないが，５歳の差はこの機能の相違に対応する合理的な区別であり，参議院３０歳の制限も合憲と解する。
３ 両院とも３５歳とする改正
（１） まず，年齢の同一化自体は二院制に反しない。二院制は両院の異なる働きを求めるが，その確保の手段を年齢差に限定していない。任期，改選方法，権限及び選挙制度等によっても各院の特色を維持できるから，年齢差が許されることから，その維持が憲法上必須であるとはいえない。
（２） しかし，引上げは別に検討を要する。衆議院の２５歳以上３５歳未満，参議院の３０歳以上３５歳未満の者が新たに排除され，成年到達後１５年間，いずれの院にも立候補できなくなる。本人の政治参加と選挙人の選択に対する制約は重い。
経験は年齢とともに増しうるが，その重視だけでは資格年齢の引上げを際限なく正当化できない。資格制限は職務遂行の基礎を確保するものであり，その基礎を超える経験の優劣は，原則として選挙人の評価に委ねるべきである。特に，民意を機敏に反映する衆議院まで３５歳とすることを，参議院の熟慮機能で正当化することはできない。
参議院についても，経験の蓄積という利益だけから，さらに５年間の排除を正当化することはできない。両院とも３５歳未満を排除すれば，若年層が代表者として国政に参加する機会が長期間閉ざされる。従来の資格を有する候補者について選挙人が適格性を判断できることも考慮し，経験の確保という一般的利益と制約の重さを比較すると，本問の一律の引上げは均衡を失い，立法裁量を超えると解する。
以上より，本問改正は，二院制には反しないが，１５条１項及び１４条１項に反し，違憲である。
以上
(4) 出題趣旨を踏まえた解説
出題趣旨は，被選挙権の性質，憲法４４条・４７条の趣旨，資格年齢の引上げと同一化，両院制との関係を挙げる。
答案１は権利保障と制度形成裁量の関係，２は２５歳・３０歳の現行制度，３は両院とも３５歳とする改正を扱い，同一化と引上げを別々に審査した。
最高裁昭和４３年１２月４日大法廷判決は，立候補の自由が選挙権の自由な行使と表裏の関係にあることを示したが，公選法１０条の年齢要件を直接判断した判決ではない。
答案はこの権利の重要性を出発点に，年齢が４４条ただし書の列挙事由にないことから直ちに合憲とせず，１４条１項による審査を残した。
２５歳・３０歳を合憲とした理由は，年長者が必ず優秀であるという経験則ではなく，職責に必要な社会経験を確保する最低資格として年齢を使うことに一定の合理性を認めた答案の判断である。
年齢と政治的能力の関連性をどこまで認めるか，選挙人による選別に委ねるべきでないかが反対構成の中心となる。
参議院の継続性や熟慮機能も年齢差を許す理由として挙げたもので，年齢差を憲法上必須としたものではない。
３５歳への引上げを違憲とした結論も答案独自であり，判例の結論ではない。
衆議院では新たに１０年間，参議院では５年間の候補者排除が生じる点を具体的に比較し，両院の役割の違いだけでは一律の引上げを説明できないとした。
他方，年齢による制度設計の裁量をより広く認める立場では，３５歳を選ぶ立法事実の検討をさらに積み重ねる必要がある。
(5) 現行法とその後の裁判例
現行の公職選挙法９条１項では国政選挙の選挙権は満１８歳以上であり，民法４条も成年を１８歳とする。
他方，公選法１０条１項の衆議院２５歳・参議院３０歳という資格年齢は維持されている。
答案の２０歳を出発点とする排除期間の計算は平成１６年当時の説明であり，現在の成年・選挙権年齢を用いるなら再計算が必要となる。
出題後の東京地裁令和７年１０月２４日判決は，地方議員と都道府県知事についての年齢制限を争う事件で，被選挙権の確認を求める訴えを却下し，国家賠償請求を棄却した。
職責等に照らした年齢設定の合理性を認めたものであるが，衆議院・参議院の資格年齢を直接判断した最高裁判例ではなく，両院３５歳への引上げを合憲としたものでもない。
現行の年齢制限の政策的見直しと，裁判で違憲・違法を認めるための要件も分けて検討する必要がある。
この論点の具体的な検討は，被選挙権の年齢制限と立候補の自由―２５歳・３０歳要件の憲法論と訴訟選択（ＡＩ作成）及び年齢と社会経験は被選挙権制限を正当化するか―立法史・発達研究・政治家研究の検証（ＡＩ作成）で扱っている。
設問の抽象的な条件と実際の事件で確認すべき事情を区別して読むための関連記事である。
第３ 民法
１ 第１問 請負契約の解除，雨漏りと残代金
(1) 問題文（問題PDF２頁）
ＡはＢとの間で，Ａ所有の土地上に２階建住宅を新築する工事について，請負代金を２０００万円とし，内金１０００万円は契約締結時に，残金１０００万円は建物引渡し後１か月以内に支払うとの約定で請負契約を締結した。この事案について，以下の問いに答えよ。なお，各問いは独立した問いである。
１ Ａは，Ｂが行ったコンクリートの基礎工事が不完全であるとして，Ｂに工事の追完を求めたが，Ｂは基礎工事に問題はないと主張してその後の工事を進めようとしている。ＡはＢとの契約関係を終了させるためにどのような主張をすることができるか。
２ Ａは，Ｂに内金１０００万円を支払い，Ｂは約定の期日までに建物を完成させてＡに引き渡した。ところが，屋根の防水工事の手抜きのため，引渡し後１週間目の大雨によって建物の２階の書斎に雨漏りが生じ，書斎内のＡ所有のパソコン等が使い物にならなくなってしまった。雨漏りによるパソコン等の損害を５０万円，屋根の補修工事に要する費用を１００万円とした場合，ＡはＢの請負残代金請求に対してどのような主張をすることができるか。
(2) 出題趣旨（出題趣旨PDF２頁）
本問は，請負契約における債務不履行責任と瑕疵担保責任の関係を踏まえ，目的物に瑕疵がある場合等に当事者が主張すべき法的主張を事案に即して展開する能力を問うものである。小問１は，目的物完成前の債務不履行に基づく解除及び６４１条による解除についてその要件効果を問い，小問２は，目的物完成後の６３４条による瑕疵担保責任等と請負代金債務との同時履行の抗弁及び相殺の主張の可否，効果を問うものである。
(3) 模範答案
１ 小問１
（１） Ａは，仕事完成前の注文者による解除を主張できる（６４１条）。本件住宅は基礎工事の段階で未完成であるから，Ａは基礎の不完全さやＢの帰責事由にかかわらず解除できる。ただし，Ｂの既支出費用及び完成すれば得られた利益等を賠償する必要があり，解除によって支出を免れた費用等は控除する。
（２） この賠償負担を避けるため，Ａは債務不履行による解除を主張する（５４１条）。仕事完成前は，請負にも債務不履行の一般原則が適用される。Ｂは約定に適合した住宅を完成させるため，基礎工事を適切に施工すべき義務を負う。したがって，基礎に契約上看過できない不完全さが実在し，それがＢの責めに帰すべき事由による場合，Ａは相当期間を定めて追完を催告し，期間内に追完されなければ解除できる。既にした追完要求が催告として十分かを検討し，不十分なら改めて催告する。もっとも，不完全さはＡの主張にとどまり，Ｂも否認しているから，追完要求に応じないことだけで債務不履行を認定してはならない。解除が認められれば，Ａは６４１条の賠償義務を負わず，自己の損害を請求できる（５４５条３項）。
（３） ６３５条但書は，完成した建物等の取壊しによる社会経済的損失等を避ける規定であり，建築途上の債務不履行解除まで排除しない。ただし，工事が可分であり，当事者が既施工部分の給付に利益を有する場合，特段の事情のない限り解除は未施工部分に限られ，既施工部分相当の報酬は残る（最判昭和５６年２月１７日）。本件でも基礎を利用できるかを検討し，安全性を欠き利用不能であるなど，この限定の前提を欠く場合には全体の解除を主張できる。
２ 小問２
（１） 残代金の支払期限は引渡し後１か月以内であるから，期限前の請求には期限未到来を主張できる。建物は完成しており，瑕疵があるだけで未完成とはいえない。また，建物については６３５条但書により瑕疵を理由とする解除はできない。
（２） 完成後の目的物の瑕疵については，６３４条以下が債務不履行責任の特則となる。防水工事の手抜きによる雨漏りは住宅に必要な性能を欠く瑕疵であり，Ａは相当期間を定めて修補を請求できる（６３４条１項）。居住機能を害し家財にも被害を生じさせる雨漏りは重要な瑕疵であるから，同項但書による制限はない。
また，請負人は瑕疵のない仕事を完成すべき義務を負うため，同条２項の賠償範囲は修補費に限られず，４１６条による履行利益に及ぶ。パソコン等の損害は修補によって回復せず，住宅の雨漏りによる家財損害は通常損害といえるから，Ａは修補とともに５０万円の賠償を請求できる。さらに，修補請求を先行させず，修補に代わる１００万円と５０万円の計１５０万円の賠償を選択することもできる。
（３） Ａは，修補及び５０万円の賠償と残代金支払との同時履行を主張できる（６３４条２項後段・５３３条の趣旨）。１５０万円の金銭賠償を選択する場合にも，同条項による５３３条の準用により，原則として残代金１０００万円全額の支払を拒め，その間は履行遅滞責任を負わない。対当額に限ると，修補を請求した場合との均衡を失い，瑕疵ある目的物しか得られない注文者の保護に欠けるからである。ただし，瑕疵の程度や双方の交渉態度等から全額拒絶が信義則に反する場合は制限される（最判平成９年２月１４日）。本件では住宅の用途に関わる雨漏りがあり，修補費と残代金の金額差だけで全額拒絶を否定すべきではなく，そのほか信義則違反を基礎付ける事情も示されていない。
（４） Ａは１５０万円の賠償債権を自働債権，残代金債権を受働債権として，相殺適状にあれば相殺できる（５０５条・５０６条）。同時履行の抗弁が付着する自働債権による相殺は原則として許されない。しかし，修補に代わる賠償は実質的に代金を減額して給付の等価関係を回復するものであり，両債権は同一請負関係に基づく金銭債権である。相互に現実の履行を要求する特別の利益がなく，相殺によって抗弁権喪失の不利益を与えないため相殺できる（修補に代わる賠償につき最判昭和５３年９月２１日同旨）。５０万円についても同じ請負関係に基づく金銭債権であり，別々の現実の履行を必要とする利益はないから，相殺を認めるべきである。
相殺の意思表示により残代金は８５０万円となり，消滅した賠償債権を根拠に残額の支払を拒むことはできない。支払期限到来後に相殺した場合，残額の遅滞責任は意思表示翌日から生じ，相殺適状時には遡らない。相殺前に全額について遅滞責任を負わなかった効果まで覆すべきではないからである（最判平成９年７月１５日）。
(4) 出題趣旨を踏まえた解説
出題趣旨は，完成前の債務不履行解除と６４１条解除の要件・効果，完成後の旧６３４条の瑕疵担保責任と残代金との同時履行，相殺の可否・効果を挙げる。
答案１は二つの解除の費用負担の違いを，２は履行期，修補・損害賠償，同時履行，相殺，遅滞責任の順で扱った。
小問１で大切なのは，Ａが不完全と主張したことと，客観的な債務不履行があることを区別する点である。
６４１条解除はＢの帰責事由や瑕疵の証明を要しない反面，既支出費用と逸失利益等の賠償を伴う。
旧５４１条による解除では，実際の不履行，帰責事由，催告を検討しなければならない。
昭和５６年２月１７日判決の可分な工事に関する限定も，完成前ならいつでも工事全体を無償で解消できるという誤解を防ぐために入れた。
小問２では，完成しているが瑕疵のある建物と，未完成の建物とを混同しないことが前提となる。
答案は，修補とともに家財損害５０万円を請求する構成と，修補に代わる１００万円を加えた１５０万円の金銭賠償を選ぶ構成を示した。
残代金の期限前には，瑕疵の議論に入る前に期限未到来を主張できる。
平成９年２月１４日判決は，瑕疵修補に代わる損害賠償債務と残代金との同時履行関係について，原則として残代金全額の支払拒絶を認めつつ，信義則による制限を留保する。
１０００万円と１５０万円の差だけで直ちに支払拒絶を否定せず，住宅の用途に関わる雨漏りや交渉事情を検討するのが答案の当てはめである。
昭和５３年９月２１日判決が直接扱った相殺は瑕疵修補に代わる賠償債権であり，パソコン損害５０万円まで同一に扱う部分は答案の整理である。
履行利益に含まれることと，同時履行の抗弁を失わせる相殺を許すことは別問題なので，現実履行の利益がない理由を示す必要がある。
相殺後に残る８５０万円については，平成９年７月１５日判決を踏まえ，既に履行期が来ている場合の遅滞責任は相殺の意思表示翌日からとし，遡及効によって相殺前の支払拒絶まで違法にしない。
(5) 現行法とその後の裁判例
現行民法の６３４条は，旧法の瑕疵担保責任ではなく，仕事を完成できない場合等に注文者の利益の割合に応じた報酬を認める規定であり，旧６３５条は削除されている。
現在の契約不適合の救済は，５５９条を通じた５６２条から５６４条の適用と，請負に関する６３６条・６３７条等を検討する。
一般の解除も現行５４１条・５４２条によって判断するため，旧法の完成建物の解除制限や帰責事由の要求をそのまま転用できない。
６４１条の完成前解除は現行法にも残るが，任意解除に伴う損害賠償と債務不履行解除を分ける基本構造は維持される。
現行６３７条は種類・品質の不適合を知ってから１年以内の通知を原則とする一方，請負人が知り又は重過失で知らなかった場合を別に扱うため，旧法の権利行使期間と混同してはならない。
出題後の最高裁令和２年９月１１日判決は，同一請負契約の報酬請求の本訴と瑕疵損害賠償の反訴について，報酬債権を自働債権とする相殺を許した。
旧法下の契約を扱った判決であり，改正民法の契約不適合責任を直接判断したものではないが，同じ契約関係での相殺と二重審理の問題を検討する資料となる。
この論点の具体的な検討は，雨漏り・施工不良があると工事代金を払わなくてよいか―支払拒絶，報酬減額，相殺と残代金の遅延損害金（ＡＩ作成）で扱っている。
設問の抽象的な条件と実際の事件で確認すべき事情を区別して読むための関連記事である。
２ 第２問 後順位抵当権者と時効援用の代位
(1) 問題文（問題PDF２頁）
Ａは，Ｂに２０００万円の金銭を貸し付け，その担保としてＢの父親Ｃが所有する甲不動産（時価２５００万円）に第１順位の抵当権の設定を受け，その旨の登記をした。Ｂは支払期限までにその債務を弁済せずに行方をくらませた。そこで，Ｃは，この抵当権の実行を避けるため，Ａに対して複数回に分けて合計８００万円をＢに代わって弁済するとともに，残りの債務も代わって弁済する旨繰り返し申し出たので，Ａはその言を信じてＢに対して上記貸金債権について特に時効中断の手続をとらないまま，支払期限から１０年が経過した。他方，その間に，Ｃに対してＤが１０００万円，Ｅが１５００万円の金銭を貸し付け，その担保として，甲不動産につきそれぞれＤが第２順位，Ｅが第３順位の抵当権の設定を受け，いずれもその旨の登記を了した。以上の事実関係の下で（Ｃが無資力である場合も想定すること。），Ａが甲不動産に対して有する第１順位の抵当権設定登記の抹消を請求するため，Ｅはいかなる主張をし，他方，Ａはこれに対していかなる反論をすることが考えられるかを指摘し，それぞれについて考察を加えよ。
(2) 出題趣旨（出題趣旨PDF２頁）
時効制度に関するいくつかの論点の検討を求めるものである。すなわち，時効援用権者の範囲（後順位抵当権者は先順位抵当権の被担保債権の消滅時効を援用できるかなど），時効援用権に対する債権者代位権の行使の許否（債務者が物上保証人であり援用により抵当権の負担が消滅する場合），及びその要件，並びに物上保証人による債務承認行為は時効中断事由かなどである。
(3) 模範答案
１ 請求の構成
Ｅは，ＡのＢに対する貸金債権について，支払期限から１０年の経過により消滅時効が完成し（民法１６６条１項，１６７条１項），援用によって被担保債権及び付従性により抵当権が消滅したとして，自己の抵当権に基づく妨害排除請求として，Ａの抵当権設定登記の抹消を求めることが考えられる。
２ Ｅ自身による時効援用
（１） Ｅは，先順位抵当権が消滅すれば自己の順位が上昇して配当が増加するため，１４５条の「当事者」に当たると主張できる。抵当権は不動産の交換価値を支配する物権であるから，この利益は直接的であるとも考えられる。
これに対しＡは，後順位抵当権者の利益は反射的利益にすぎず，Ｅに援用資格はないと反論できる。
（２） １４５条が援用を要求するのは，時効の利益を受けるか否かについて本人の意思を尊重するためである。そこで，援用権者は権利の消滅により直接利益を受ける者に限られると解する。
後順位抵当権者は，先順位債権額を控除した価額から優先弁済を受ける地位を有する。順位上昇による配当増加は反射的利益であり，所有権を失う危険から解放される物上保証人等とは異なる。したがって，Ｅ自身の援用は認められない（最判平成１１年１０月２１日）。
３ Ｃの時効援用権の代位行使
（１） 次にＥは，Ｃに対する１５００万円の貸金債権を保全するため，４２３条１項によりＣの援用権を代位行使すると主張できる。
Ａは，Ｃも主債務者ではなく援用権者に当たらないと反論できる。しかし，物上保証人Ｃは，被担保債権の消滅により抵当負担を免れ，所有権を全うできるから，直接利益を受ける援用権者に当たる。
（２） Ａはさらに，援用の可否は本人の意思に委ねられるため，一身専属権として代位できないと反論できる。
確かに，本人が時効の利益を望まない場合，代位を認めると援用を本人の意思に委ねた１４５条の趣旨を損なうおそれがある。
しかし，援用は責任財産を保全する財産的権利である。無資力の場合にまで本人の道義的な支払意思を優先させ，他の債権者の保全を妨げるのは相当でない。したがって，援用権は代位の対象となる（最判昭和４３年９月２６日）。
Ｃが援用権を行使せず，その資力がＥの債権の弁済に不足する場合，Ｅは保全に必要な限度で代位できる。有資力なら，この金銭債権保全のための代位は認められない。援用によりＡの抵当権が消滅すれば，ＥはＣの所有権に基づく登記抹消請求権も代位行使できる。
４ 承認による時効中断
Ａは，Ｃによる８００万円の弁済及び残額の弁済申出が１４７条３号の承認に当たり，時効が中断したと反論できる。
しかし，Ｃは被担保債務を負担する者ではなく，Ｂの代理人として承認した事情も示されていない。物上保証人が物上保証及び被担保債権の存在を承認しても，その者との関係を含め，被担保債権の時効は中断しない（最判昭和６２年９月３日）。よって，この反論は認められない。
５ 信義則による援用制限
（１） Ａは，Ｃの弁済及び反復した申出を信頼して中断手続を採らなかった以上，Ｃの援用は信義則（１条２項）に反し，Ｅも代位できないと反論できる。承認に中断効がないことと，援用が信義則上許されることは別問題である。
Ｅは，Ｃの行動は抵当権実行を避けるための第三者弁済にすぎず，時効消滅後まで支払う約束はなく，時効利益の事前放棄も禁止される（１４６条）と再反論できる。Ａ自身も中断手続を採り得たのであり，単なる承認から援用を封じるべきではない。そうすると，物上保証人の承認に中断効を認めない規律を実質的に覆すことにもなる。
（２） 昭和６２年判決も当該事案で信義則違反を否定したのであり，物上保証人の援用に信義則による制限が及ぶ余地を一律に排除したとは解されない。
Ｃが自己の不動産を守る目的で行動したとしても，Ａに合理的な信頼を生じさせることはある。本件では，Ｃは８００万円を複数回に分けて現実に支払い，残額も支払うと繰り返し申し出ている。Ｂが行方をくらませた状況で，この言動はＡに支払を期待させるに足り，Ａの中断手続不実行もその信頼に基づく。
したがって，事前放棄を認定するのではなく，この特別な信頼関係の下でＣの援用を信義則上制限すべきである。ＥはＣの権利を代位する以上，この制約を免れない。よって，Ｃが無資力であっても，Ｅの代位による援用及び登記抹消請求は認められない。
(4) 出題趣旨を踏まえた解説
出題趣旨は，後順位抵当権者の援用資格，物上保証人の援用権に対する債権者代位とその要件，物上保証人の承認に中断効があるかを挙げる。
答案は１で登記抹消請求の構成，２でＥ自身の援用，３でＣの援用権の代位，４で承認，５で信義則の反論を分けた。
平成１１年１０月２１日判決の後順位抵当権者と，昭和４３年９月２６日判決の物上保証人を区別することが出発点となる。
Ｅの順位上昇による利益は直接の援用資格を基礎付けないが，Ｃは自己の不動産に付いた抵当負担から解放される直接の利益を持つ。
そこでＥは，自己の援用資格ではなく，Ｃに対する貸金債権保全のための代位を検討する。
この代位を認めるには，Ｃが援用権を行使せず，Ｅの金銭債権を保全する必要があることを要する。
問題文がＣの無資力を想定するよう求めた点に対応し，答案は有資力の場合と無資力の場合を分けた。
担保不動産の価格と先順位債権だけを見て，Ｃの全財産についての無資力を当然に認定することはできない。
昭和６２年９月３日判決は，物上保証人が物上保証・被担保債権を承認しても，主債務の消滅時効を中断しないとする。
他方，同判決はその事案で信義則違反も否定しているため，本問の反復した弁済と申出による信頼を重視して援用を制限する答案５の結論は，判例の結論そのものではない。
Ａ自身が容易に中断手続を採れたことを重視し，信義則による制限を否定する構成もあり得る。
答案には，Ｃの８００万円の弁済による求償・代位と抵当権の残存範囲の検討が十分でないという弱点がある。
Ａに対する残債権の時効と，Ｃが弁済により取得する権利を区別し，仮にＡの反論を退けても登記全部の抹消まで当然に導けるかは別途検討すべきである。
少なくとも，Ｃの承認に法定の中断効を与える構成と，例外的な信義則による援用制限を混ぜてはならない。
(5) 現行法とその後の裁判例
現行民法１４５条は，消滅時効の援用権者として，保証人，物上保証人，第三取得者その他権利の消滅について正当な利益を有する者を明記する。
これにより後順位抵当権者の順位上昇という利益がすべて直接の援用資格に変わったと解することはできない。
現行１６６条１項は，権利を行使できることを知った時から５年又は権利を行使できる時から１０年を原則とするため，設問の１０年だけを現行の起算点として機械的に使えない。
旧法の承認による時効中断は現行１５２条の時効更新として整理され，債権者代位には４２３条以下の被代位権利の範囲や相手方の抗弁等を検討する。
物上保証人の承認と主債務の時効更新を区別する問題，代位者がＣの権利に対する制約を受ける問題は残る。
今回全文を確認した範囲では，本問の反復弁済・反復申出を直接扱って昭和６２年判決の結論を変更した出題後の最高裁判例は確認できていないので，答案の信義則の結論を現行判例の確定した結論として示すことはできない。
この論点の具体的な検討は，物上保証人との返済交渉と時効管理―第三者弁済・債務承認・援用制限をどう区別するか（ＡＩ作成）で扱っている。
設問の抽象的な条件と実際の事件で確認すべき事情を区別して読むための関連記事である。
第４ 刑法
１ 第１問 中止犯，救助の妨害と不作為の殺人
(1) 問題文（問題PDF４頁）
甲は，交際していたＡから，突然，甲の友人である乙と同居している旨告げられて別れ話を持ち出され，裏切られたと感じて激高し，Ａに対して殺意を抱くに至った。そこで，甲は，自宅マンションに帰るＡを追尾し，Ａ方玄関内において，Ａに襲いかかり，あらかじめ用意していた出刃包丁でＡの腹部を１回突き刺した。しかし，甲は，Ａの出血を見て驚がくするとともに，大変なことをしてしまったと悔悟して，タオルで止血しながら，携帯電話で１１９番通報をしようとしたが，つながらなかった。刺されたＡの悲鳴を聞いて奥の部屋から玄関の様子をうかがっていた乙は，日ごろからＡを疎ましく思っていたため，Ａが死んでしまった方がよいと考え，玄関に出てきて，気が動転している甲に対し，１１９番通報をしていないのに，「俺が１１９番通報をしてやったから，後のことは任せろ。お前は逃げた方がいい。」と強く申し向けた。甲は，乙の言葉を信じ，乙に対し，「くれぐれも，よろしく頼む。」と言って，その場から逃げた。乙は，Ａをその場に放置したまま，外に出て行った。Ａは，そのまま放置されれば失血死する状況にあったが，その後しばらくして，隣室に居住するＢに発見されて救助されたため，命を取り留めた。甲及び乙の罪責を論ぜよ（特別法違反の点は除く。）。
(2) 出題趣旨（出題趣旨PDF４頁）
本問は，殺害行為に及んだ者が翻意して被害者を救助しようとしたが，別の者が殺意をもってその救助を妨害して被害者を放置したという事例を素材として，事例を的確に把握してこれを分析する能力を問うとともに，中止犯の成立要件に関する理解及びその事例への当てはめの適切さ並びに不作為を含む殺人の実行行為に関する理解を問うものである。
(3) 模範答案
１ 甲の罪責
（１） 甲は，Ａを殺害するため，Ａを追ってその住居の玄関内に立ち入った。これは居住者の意思に反する立入りであるから，住居侵入罪（刑法１３０条前段）が成立する。
甲は殺意をもって出刃包丁でＡの腹部を刺し，放置すれば失血死する傷害を負わせた。生命侵害の現実的危険を有する殺人の実行行為に及んだが，Ａは生存したから，殺人未遂罪（１９９条，２０３条）が成立する。
（２） もっとも，甲は翻意して救助を試みているため，中止犯（４３条ただし書）の成否が問題となる。
中止犯の必要的減免の根拠は，自発的に犯罪実行の決意を撤回し，結果防止に努めたことによる非難可能性の減少に求めるべきである。
まず，「自己の意思により」とは，外部的事情によって犯罪継続の意思を抑圧されることなく，自発的に中止したことをいう。驚愕を契機とした場合も，それだけで任意性は否定されない。甲は出血を見て驚愕したものの，大変なことをしたと悔悟し，止血と救急通報を試みている。犯行継続を強制的に断念させる事情もなく，救命への転換は任意の意思に基づく。
（３） 次に，「犯罪を中止した」といえるか。
実行行為終了前なら実行の放棄で足りるが，終了後は結果発生阻止のための真摯な努力を要する。第三者の助力を利用することもできるが，自ら結果を防止するのと同視できる積極的な措置が必要である。また，真摯な努力による責任減少を根拠とする以上，結果が発生しなければ，努力と結果不発生との因果関係までは要求しない。
甲は刺突により，追加の攻撃をしなくても死亡に至る危険を生じさせたから，実行行為終了後の中止が問題となる。甲は止血を行い，１１９番通報がつながらない中，通報済みと告げた乙に救助を依頼した。乙は甲の友人で，Ａと同居する交際相手であり，自ら救助を引き受けている。そのため，乙の救助と救急隊の来訪を信頼して委ねることには合理的な根拠がある。
確かに甲は逃走しており，救急隊の到着まで救護を続けることも考えられる。しかし，通報済みとの説明を信じ，Ａを任せられる者に「くれぐれも，よろしく頼む」と依頼している。単に救助を他人任せにして放置した場合とは異なり，止血・通報の試行と併せ，真摯な努力と評価できる。乙の隠された殺意まで予測することは要求できない。
ＡはＢの救助により生存しており，甲の措置と救命との因果関係が明らかでないことも中止犯を妨げない。したがって，甲の殺人未遂罪について刑を必要的に減軽又は免除する。
（４） 甲には先行する刺突に基づく救助義務があるが，乙が救助すると信じており，離脱時に死亡を認識・容認していない。別個の不作為による殺人や保護責任者遺棄等の故意はない。住居侵入罪と殺人未遂罪は手段・目的の関係にあり，牽連犯（５４条１項後段）となる。
２ 乙の罪責
（１） 乙は虚偽の説明により，止血と通報を試みていた甲を退去させた。死亡の危険が切迫するＡから現に存在する救助を奪う行為は，生命侵害の現実的危険を有し，作為による殺人の実行行為となる。
その後の放置についても，不作為による殺人の実行行為性が問題となる。不作為の処罰範囲を限定するため，具体的な作為義務，作為の可能性・容易性及び作為との構成要件的同価値性を要する。
乙は救助を明示的に引き受け，甲の救助を排除して，Ａの生命を自己の保護に依存させた。単なる同居関係を超え，引受けと危険の支配に基づく救助義務を負う。現場で止血や救急通報をすることも可能かつ容易である。放置すれば失血死するＡにつき，自ら救助を遮断した乙が救護をしないことは，作為による殺害と同価値である。Ｂが後に救助できたことは，この評価を妨げない。
（２） 乙はＡの死亡を望み，刺突と救護の状況を見ながら，虚偽説明で救助を妨害しているから，殺意が認められる。救助の遮断により実行に着手し，続いて放置したが，Ａは生存したため，一連の行為について殺人未遂罪が成立する。甲とは殺人の共謀がなく，乙は独立した正犯である。乙自身は中止行為をしていない。同一の不保護について成立する保護責任者遺棄等罪（２１８条）は，殺人未遂罪に吸収される。
（３） 乙は犯罪を犯した甲に逃走を強く勧め，実際に逃走させたから，犯人隠避罪（１０３条）も成立する。自己の殺害目的があっても，甲の発見・逮捕を困難にする認識は否定されない。逃走勧告は救助を遮断する殺人の実行行為を兼ねるため，殺人未遂罪と観念的競合（５４条１項前段）となる。
(4) 出題趣旨を踏まえた解説
出題趣旨は，事例の的確な把握と分析，中止犯の成立要件と当てはめ，不作為を含む殺人の実行行為の理解を挙げる。
答案１は甲の刺突から救助への転換を，２は乙の救助妨害と放置を扱い，両者に殺人の共謀がないことを踏まえて独立に罪責を検討した。
中止犯では，出血に驚いたことから直ちに任意性を否定するのではなく，悔悟して救助に転じた内心を検討する必要がある。
刺突により死亡の危険が既に生じたため，単に攻撃をやめただけでは足りず，実行行為終了後の結果防止措置が問題となる。
答案は非難可能性の減少を根拠に真摯な努力を要求し，結果不発生との因果関係までは要求しない立場を採った。
甲について中止犯を認めたのは，止血，通報の試行，通報済みと説明した乙への依頼を総合した答案独自の評価である。
福岡高裁昭和６１年３月６日判決は中止犯を認め，神戸地裁平成１４年２月１５日判決は通報を量刑上考慮した判決であるが，本問のような虚偽の通報説明と委託について，最高裁が中止犯を認めたという意味ではない。
甲が救急隊の到着を確認せず逃げた点を重く見れば真摯性を否定する構成があり，また因果関係を必要とする立場ではＢの救助との関係を論じる必要がある。
乙は単に救助しなかった同居人ではない。
虚偽の通報説明で現に救助していた甲を退去させた作為と，救助を引き受けて生命を自己の保護に依存させた後の不作為を続けている。
この引受け，危険の支配，容易な救急通報の可能性が作為義務と同価値性の基礎になる。
犯人隠避と殺人未遂の観念的競合も，逃走勧告が救助遮断を兼ねることに着目した答案の罪数整理である。
乙の独立した犯人隠避目的を認定する必要はないが，甲の発見・逮捕を困難にする認識を具体的に示す必要がある。
(5) 現行法とその後の裁判例
現行刑法４３条にも，自己の意思により犯罪を中止した場合の必要的減軽又は免除の規定がある。
現行１９９条の法定刑は死刑又は無期若しくは５年以上の拘禁刑であり，平成１６年当時の懲役を前提とする用語や法定刑とは区別しなければならない。
出題後の最高裁平成１７年７月４日決定は，重篤な患者を治療者の支配下に置き，適切な医療を受けさせず死亡させた事案で不作為による殺人を認めた。
引受けや具体的な救命可能性を検討する資料となるが，本問の虚偽通報による救助遮断と同じ事案ではなく，甲の中止犯の真摯性を直接判断したものでもない。
単なる同居関係だけから殺人の作為義務を認めるための判例として引用すべきではない。
この論点の具体的な検討は，刺傷後の救急通報と中止犯―真摯な救助，第三者への委託及び刑事弁護の証拠収集（ＡＩ作成）で扱っている。
設問の抽象的な条件と実際の事件で確認すべき事情を区別して読むための関連記事である。
２ 第２問 不動産の二重売買と横領後の横領
(1) 問題文（問題PDF４頁）
甲は，Ａとの間で，自己の所有する自己名義の土地を１０００万円でＡに売却する旨の契約を締結し，Ａから代金全額を受け取った。ところが，甲は，Ａに対する所有権移転登記手続前に，Ｂからその土地を１１００万円で買い受けたい旨の申入れを受けたことから気が変わり，Ｂに売却してＢに対する所有権移転登記手続をすることとし，Ｂとの間で，Ａに対する売却の事実を告げずに申入れどおりの売買契約を締結し，Ｂから代金全額を受け取った。しかし，甲Ａ間の売買の事実を知ったＢは，甲に対し，所有権移転登記手続前に，甲との売買契約の解除を申し入れ，甲は，これに応じて，Ｂに対し，受け取った１１００万円を返還した。その後，甲は，Ｃ銀行から，その土地に抵当権を設定して２００万円の融資を受け，その旨の登記手続をし，さらに，これまでの上記事情を知る乙との間で，その土地を８００万円で乙に売却する旨の契約を締結し，乙に対する所有権移転登記手続をした。甲及び乙の罪責を論ぜよ。
(2) 出題趣旨（出題趣旨PDF４頁）
本問は，土地の二重売買，その後の抵当権設定及び更なる売却に関わる事例を素材として，売主及び情を知って買い受けた者の罪責を問うものである。ここでは，横領罪，詐欺罪等の成立要件の理解，横領後の横領に関する的確な考察が重視されるとともに，事例を法的に分析して論理的に首尾一貫した論述を行うことが求められる。
(3) 模範答案
１ 甲の罪責
（１） 土地の帰属と占有
土地所有権は売買の合意によりＡに移転し（民法１７６条），１０００万円の代金全額も支払われている。登記は第三者に対する対抗要件であって（同１７７条），甲との関係では土地は「他人の物」である。
横領罪の「占有」には，委託信任関係に基づく法律上の支配も含まれる。登記名義人である甲は第三者への処分が可能であり，Ａへの移転登記に協力し，それまで登記名義を保存すべき義務を負う。したがって，甲はＡとの委託信任関係に基づき土地を占有している。
（２） Ｂへの売却・代金受領
まず，横領罪（刑法２５２条１項）の成否を検討する。横領とは，不法領得意思，すなわち委託の任務に背き，権限なく所有者でなければできない処分をする意思の発現行為をいう。
もっとも，不動産の二重売買では，第二の売買契約後も第一買主に登記を移転する余地が残るため，契約・代金受領だけでは所有権侵害が確定したとはいえない。第二買主への登記又はこれに準じる行為によって，不法領得意思が確定的に発現したときに既遂となると解する。
本件では，Ｂへの登記前に合意解除・返金がされ，登記に準じる処分も示されていない。甲が高額の代金を得ようとした点は不法領得意思を示すが，主観的な意図とその確定的発現とは区別すべきである。Ｂとの解除は，確定的発現に至らなかった経過として評価する。したがって，横領罪は既遂に達せず，その未遂を処罰する規定もないため，甲は横領罪の罪責を負わない。
次に，Ａへの売却を告げず１１００万円を受領したことにつき，詐欺罪（２４６条１項）が成立するか。Ｂは先に登記を得れば所有権取得をＡに対抗できるため，先行売買の不告知が直ちに欺罔となるものではない。ただし，先行売買の存在・内容が登記取得を断念させるほど重要で，知っていれば契約・代金交付をしなかったと認められる特段の事情があれば，告知義務違反による詐欺が成立し得る。
Ｂの解除申入れは先行売買の重要性をうかがわせる。しかし，それだけでは契約時の特段の事情や，それを認識して代金を取得した甲の故意まで認めるには足りない。甲はＢに登記を移転する予定であり，履行を妨げる具体的事情も示されていない。本件では欺罔行為・故意を肯定するには足りず，詐欺罪は成立しない。なお，返金自体は被害回復にすぎず，成立した詐欺罪を消滅させるものではない。
（３） Ｃ銀行への抵当権設定
Ｂとの解除後も土地はＡの物であり，甲の受託占有は存続する。甲は自己の２００万円の融資のため，無断で抵当権を設定して登記し，Ａの所有権に担保負担を生じさせた。これは不法領得意思の確定的発現であり，横領罪が成立する。
他方，Ｃは登記によって抵当権を対抗できる。担保価値や返済意思・能力についてＣを欺いた事情も示されておらず，先行売買の存在だけから詐欺罪を認めることはできない。
（４） 乙への売却・登記と罪数
抵当権設定後も，土地がＡの物であり，甲がこれを受託占有することに変わりはない。乙への売却・移転登記も無権限の所有者的処分であり，横領罪を構成する。
抵当権設定による担保負担と，売却による所有権喪失では侵害の程度が異なり，前者によって後者の侵害まで評価し尽くされていない。したがって，売却は不可罰的事後行為ではない。各処分は別の相手方との独立した取引による新たな侵害であり，包括一罪とせず，２個の横領罪の併合罪（４５条前段）と解する。業務性を基礎づける事情はなく，いずれも単純横領罪である。これらの領得行為について，背任罪を重ねて成立させることはしない。
２ 乙の罪責
（１） 横領罪は占有者を主体とする真正身分犯であるが，非占有者も６５条１項により共同正犯等となり得る。
しかし，単なる悪意の第二買主も民法１７７条により保護されるため，知情買受けだけでは横領の共犯とならない。正常な取引を逸脱する積極的な働き掛けや共謀等の加功が必要である。
乙には知情買受け以外の加功を認める事情がなく，８００万円という価格も２００万円の抵当権負担がある以上，直ちに共謀を裏付けない。共同正犯・教唆犯・幇助犯は成立しない。
（２） 盗品等有償譲受け罪（２５６条２項）についても，乙は単純悪意の買主として登記を得てＡに所有権取得を対抗でき，Ａは土地に対する追求権を失う。被害者の追求権を保護する同罪も成立せず，乙は罪責を負わない。
(4) 出題趣旨を踏まえた解説
出題趣旨は，横領罪・詐欺罪等の成立要件，横領後の横領，売主と知情買主の罪責を，首尾一貫して分析することを求める。
答案は甲についてＢへの売却，Ｃ銀行への抵当権設定，乙への売却・登記を順に検討し，その後に乙の共犯と盗品等に関する罪を扱った。
民法１７６条による所有権移転と１７７条による対抗要件を区別し，甲Ａ間では土地が既にＡの物であることを出発点とした。
Ｂとの契約・代金受領だけでは横領が確定的に発現せず，登記又はこれに準じる行為を要するとしたのは答案が選んだ構成である。
契約締結自体を不法領得意思の外部的発現と評価する見解からは，後の解除・返金は犯罪成立を遡って消すものではないという反論が成り立つ。
東京高裁昭和４８年１１月２０日判決は，不動産の二重売買の不告知による詐欺について，第二買主が先に登記すれば対抗できることに加え，先行売買の存在が第二買主にとって重大な意味を持つ事情を検討した事案である。
答案はＢが解除したことだけで甲の当初の欺罔行為・故意を断定しなかったが，Ｂの契約目的や甲の認識が補われれば結論が変わり得る。
返金をしたから詐欺が成立しないという論理ではない。
平成１５年４月２３日大法廷判決は出題前の判例であり，抵当権設定後の所有権移転行為にも横領罪の成立自体を認めた。
同判決は先行・後行の横領罪の罪数を確定していないため，答案の併合罪という結論を判例の結論として表示してはならない。
二つの独立した処分と侵害の追加を理由にした答案独自の整理であり，包括一罪とする構成との比較を要する。
乙の知情だけで共謀・積極的加功を認定しない点も重要である。
２００万円の抵当権と８００万円の代金を足したことから，乙が融資債務２００万円を引き受けたと読み替えることはできない。
盗品等有償譲受け罪を否定する部分は追求権を重視する構成によるもので，不動産は常に同罪の対象外であるという一般命題ではない。
(5) 現行法とその後の裁判例
現行民法１７６条・１７７条による所有権移転と対抗要件の区別，刑法２５２条・２４６条・２５６条の構成要件を個別に検討する点は現在も重要である。
現行刑法では自由刑が拘禁刑と表記されるが，刑罰の名称の変更から二重売買が直ちに詐欺や横領に変わるわけではない。
平成１５年４月２３日大法廷判決は現在の検討でも中心となるが，平成１６年度の出題前の判例である。
この判決を「出題後の判例」として挙げることも，罪数の留保を無視して併合罪を確定した判例と紹介することもできない。
今回確認した資料では，本問のＢへの登記前の解除や乙の知情買受けを同じ事実関係で処理した出題後の直接判例は確認できておらず，横領の既遂時期と乙の加功の評価はなお構成を明示して論じる必要がある。
この論点の具体的な検討は，不動産の二重売買・無断抵当の刑事責任―売主の横領，第二買主への詐欺，知情買主の責任と証拠（ＡＩ作成）で扱っている。
設問の抽象的な条件と実際の事件で確認すべき事情を区別して読むための関連記事である。
第５ 商法
１ 第１問 有利発行と旧株主の救済
(1) 問題文（問題PDF３頁）
Ｐ株式会社の代表取締役Ａは，第三者割当ての方法で，取引先Ｑ株式会社に対し，発行価額５０円で大量に新株を発行した。Ｐ社株式の株価は，過去１年間１０００円前後で推移していたが，この新株発行により，大幅に下落するに至った。ところで，この新株発行は，取締役会の決議を経てはいたが，株主総会の決議を経ないままされたものであった。Ｐ社の株主Ｂは，商法上どのような手段をとることができるか。新株発行事項の公示（商法第２８０条ノ３ノ２）がされていなかった場合はどうか。
(2) 出題趣旨（出題趣旨PDF３頁）
本問は，株式会社において違法な新株発行が行われた場合に，不利益を受ける旧株主には，商法上どのような救済手段が存在するかを問う問題である。具体的には，株主総会の特別決議を経ることなく，株主以外の者に対し特に有利な価額で新株が発行された場合に，旧株主は，当該新株発行の効力を争うことができるか，関係者の民事責任を追及することができるか，当該新株発行事項の公示がされていなかった場合はどうかについて，判例・学説の状況を理解した上で，整合的に論述することが求められる。
(3) 模範答案
１ 新株発行事項の公示がされていた場合
（１） 新株発行の効力を争う手段
株主以外の者に特に有利な価額で新株を発行するには，株主総会の特別決議を要する（商法２８０条ノ２第２項，３４３条）。既存株主の株式の経済的価値が希薄化することを防ぐためである。Ｐ社株式が過去１年間１０００円前後で推移していたのに，５０円で大量に発行した本件は有利発行に当たり，特別決議を欠く以上，違法である。
発行前ならＢは法令違反により不利益を受けるおそれがあるとして差止めを請求できた（２８０条ノ１０）。しかし，既に発行されているため，ＢはＰ社を被告として，発行の日から６か月以内に新株発行無効の訴えを提起することになる（２８０条ノ１５）。では，特別決議の欠缺は無効原因となるか。
確かに，既存株主の経済的利益を保護するため，有利発行の効力を否定すべきとも考えられる。しかし，その利益は取締役の損害賠償責任や引受人の差額支払責任によっても保護できる。また，授権資本制度の下では新株発行は業務執行に準ずるものであり，特別決議は取締役会の権限行使の内部的要件である。発行後は，引受人・譲受人や会社債権者に及ぼす影響を考慮し，取引安全を重視すべきである。
したがって，代表権あるＡが取締役会決議に基づいて発行した本件では，特別決議の欠缺だけでは無効とならず，Ｂの無効請求は認められない（最判昭和５２年１０月１１日）。
（２） Ｑ社の責任を追及する手段
取締役と通じて著しく不公正な価額で株式を引き受けた者は，会社に対し，公正な発行価額との差額を支払う義務を負う（２８０条ノ１１第１項）。本件の価格差から，発行価額は著しく不公正である。
極端な価格差，取引先への大量の割当ては通謀を推認させる事情であるが，取引関係だけから当然に通謀を認定することはできない。Ａとの通謀が認められれば，Ｂは同条２項による２６７条の準用により，Ｐ社のためにＱ社の責任を追及できる。
Ｂが６か月前から継続して株式を保有していれば，Ｐ社に書面で提訴を請求し，６０日以内に提訴されないときは代表訴訟を提起できる。待機によりＰ社に回復できない損害が生じるおそれがあれば，直ちに提訴できる。給付先はＢではなくＰ社であり，公正な発行価額は具体的に算定すべきである。
（３） 取締役の責任を追及する手段
ＢはＡに対し，２６６条ノ３第１項に基づく損害賠償を請求することが考えられる。同項は第三者保護のための特別の法定責任であり，会社に対する任務懈怠について悪意又は重過失があり，第三者の損害との間に相当因果関係があれば成立する。
株主も会社とは別の主体であり，固有の損害については「第三者」に含まれると解する。会社財産の減少を反映した株価下落は，原則として代表訴訟による会社損害の回復に委ねるべきである。しかし，本件の安価な第三者割当てによる希薄化は，既存株主から引受人への経済的価値の移転であり，Ｂの直接損害と評価できる。
Ａは特別決議を経ずに極端に低い価額で大量の新株を発行しており，任務懈怠について少なくとも重過失を認め得る。したがって，Ｂは発行と相当因果関係のある保有株式の価値減少について賠償を請求できる。他の取締役も，その関与に応じ悪意・重過失による任務懈怠が認められれば，Ａと連帯して責任を負う。
また，Ａに故意・過失があり，本件発行によるＰ社固有の損害が認められれば，Ｂは２６６条１項５号によるＡの会社に対する責任を代表訴訟で追及できる。ただし，Ｂの株価下落をそのままＰ社の損害とすることはできず，会社への補填とＢへの賠償の重複は調整を要する。
２ 新株発行事項の公示がされていなかった場合
Ｐ社は払込期日の２週間前までに新株発行事項を公告し，又は株主に通知しなければならない（２８０条ノ３ノ２）。本件に公示の適用除外を認める事情は示されていない。
公示は，株主に差止請求の機会を保障するためのものである。その機会を奪う公示欠缺は，差止事由がなく差止請求が許容されないと認められる場合を除き，無効原因となる（最判平成１０年７月１７日）。
本件は特別決議を欠く違法な有利発行であり，Ｂの経済的利益も害するから，差止事由がある。よって，公示がなければ，Ｂは前記期間内に無効の訴えを提起し，発行の効力を否定できる。認容判決の確定により新株は将来に向かって効力を失い，Ｐ社は原則としてＱ社に払込金を返還する（２８０条ノ１７，１８）。責任追及も可能であるが，無効後になお残る損害・責任の範囲で行い，二重の回復は避ける。
以上
(4) 出題趣旨を踏まえた解説
出題趣旨は，特別決議を欠く有利発行の効力，関係者の民事責任，公示がない場合を，判例・学説に照らして整合的に論じるよう求める。
答案１は発行無効，引受人Ｑ社の差額支払責任，取締役の責任を，２は公示欠缺がある場合の発行無効を扱った。
本件では既に発行されているため，差止請求を現在の救済として掲げるだけでは足りない。
昭和５２年１０月１１日判決の特別決議欠缺と，平成１０年７月１７日判決の公示欠缺を分け，前者は内部的な権限行使要件と取引安全，後者は株主の差止機会の保障として説明した。
後者も公示欠缺だけで常に無効とするのではなく，差止事由が存在することを示す必要がある。
Ｑ社の差額支払責任には，著しく不公正な価額に加えて取締役との通謀を要する。
１０００円前後に対する５０円という価格差と取引先への大量発行は重要な事情だが，取引先であることだけで通謀が確定するわけではない。
責任追及の給付先はＰ社であり，Ｂが直接差額を受け取る構成ではない。
Ｂの株価下落を株主固有の直接損害として旧２６６条ノ３による請求を認める部分は，答案が選んだ学説上の整理である。
会社財産の減少に伴う間接損害と，第三者割当てによる価値の移転・希薄化を区別したが，その区別や会社損害との重複調整には争いがある。
単に株価が下がったという事実だけで，すべての株主に直接請求を認めた判例があるという意味ではない。
無効判決後の払込金返還は，判決確定時の新株の株主に対する返還である。
本問はＱ社からの譲渡を示していないためＱ社への返還を述べたが，転売されている事案では返還先を再検討する必要がある。
代表訴訟の保有期間と待機期間，無効の訴えの出訴期間も，責任の実体的要件と別に押さえるべきである。
(5) 現行法とその後の裁判例
株式会社の新株発行は現行会社法１９９条・２０１条等によって判断し，差止めは２１０条，引受人の責任は２１２条，取締役の会社・第三者に対する責任は４２３条・４２９条，代表訴訟は８４７条に対応する。
発行無効の訴えは８２８条により，公開会社では効力発生日から６か月，公開会社でない会社では１年であり，旧商法の期間を一律に当てはめてはならない。
出題後の最高裁平成２４年４月２４日判決は，非公開会社の新株予約権の行使条件に違反する株式発行について判断した。
非公開会社で株主総会の特別決議を欠く募集株式発行を無効とする判断を前提に，重要な行使条件に反する発行にも無効原因を認めたものであり，旧商法下の本問をそのまま置き換える資料ではない。
現行法では公開・非公開の別を先に確定する必要がある。
出題後の最高裁平成２７年２月１９日判決は，非上場会社の株価算定につき，客観的資料に基づく一応合理的な算定方法で決定された発行価額は，特別の事情がない限り旧商法の特に有利な価額に当たらないとした。
裁判所が事後的に別の算定方法で高い値を出しただけで違法としない趣旨であり，１０００円前後で推移する株価に対する５０円の発行を当然に適法とするものではない。
この論点の具体的な検討は，安すぎる第三者割当増資への株主の対応―有利発行の特別決議，差止め，発行無効及び引受人・取締役の責任（ＡＩ作成）及び株価が下がったとき株主は取締役に請求できるか―会社損害，株主固有の損害及び株主代表訴訟（ＡＩ作成）で扱っている。
設問の抽象的な条件と実際の事件で確認すべき事情を区別して読むための関連記事である。
２ 第２問 不実登記と無権限の手形振出し
(1) 問題文（問題PDF３頁）
Ａ株式会社の取締役である甲は，Ａ社の代表取締役ではないにもかかわらず，代表取締役であった父親が死亡した際に，取締役会の決議を経ることのないまま，議事録を作成して，Ａ社の代表取締役に就任した旨の登記をした。甲は，振出人を「Ａ株式会社代表取締役甲」とし，受取人をＢとする約束手形をＢに対して振り出した。さらに，Ｃは，この手形を裏書によりＢから取得した。Ｃは，どのような場合に，だれに対して手形金の支払を請求することができるか。
(2) 出題趣旨（出題趣旨PDF３頁）
本問は，自ら代表取締役である旨の虚偽の登記をした取締役がその会社の代表取締役の名称で振り出した約束手形の効力について，不実登記の効力，表見代表取締役等の表見法理による第三者保護規定との関係において整理された論述をすることができるかどうかを見る点に主眼がある。手形行為と表見代理，代理権の瑕疵と手形の転得者の保護等についての基本的理解を踏まえて類似事例を処理する応用力が試されるが，それとともに，裏書人の担保責任，無権代理人の責任についての言及も求められる。
(3) 模範答案
１ Ａに対する請求
（１） 代表取締役は取締役会決議によって選任される（商法２６１条１項）。甲はこの決議を経ていないから代表権を有しない。父の死亡や就任登記によって代表権を取得することもない。したがって，振出しの効果は原則としてＡに帰属せず，ＣはＡに手形金を請求できない。ただし，Ａが振出しを追認すれば，その効果は振出時に遡ってＡに帰属し（民法１１６条類推），Ｃは請求できる。
（２） 不実登記による責任（商法１４条）が問題となる。同条は，故意又は過失により不実の登記を作出した者に外観への信頼に基づく責任を負わせる規定である。その適用には，原則として登記申請権者による申請が必要であり，無権限者の申請の場合には，会社側の加功や，不実を知りながらの放置など，会社の申請と同視できる特段の事情を要する。
甲は単なる取締役であり，父の死亡によって当然に登記申請権を取得するわけではない。甲が議事録を偽造して登記したという事実だけでは，甲の故意をＡの故意と同視できず，Ａの責任は生じない。
もっとも，上記の特段の事情があれば，Ａは善意の第三者に代表権不存在を対抗できない。登記の不実について善意のＣは，手形取得により登記事項について法律上の利害関係を有する第三者となるから，Ａに請求できる。Ｂが善意で既にＡに対する手形債権を取得した場合には，Ｃが悪意でも，その権利を承継して請求できる。
（３） 表見代表取締役の責任（商法２６２条）も検討する。「代表取締役」は代表権を有すると認められる名称であり，甲は取締役でもある。しかし，会社が名称を付与し，又はその使用を知って黙認するなど，会社側の帰責性が必要である。甲による無断の名称使用や不実登記だけから，Ａの名称付与・黙認を認定することはできない。１４条の登記への帰責性と，２６２条の名称使用への帰責性とは，区別して判断すべきである。
Ａに名称使用への帰責性があり，直接の相手方Ｂが甲の無権限につき善意であれば，振出しの効果はＡに帰属する。ただし，重過失は信義則上悪意と同視する。この場合，Ｃはその善悪意を問わずＢの手形債権を承継し，Ａに請求できる。
Ｂが悪意又は重過失の場合，善意無重過失のＣを直接保護する見解も，手形の流通性から考えられる。しかし，表見代表取締役の責任は行為の相手方の信頼を保護するものであり，裏書は既存の権利を移転するにとどまる。したがって，Ｃの善意だけでＡの手形債務を新たに生じさせることはできず，２６２条による請求は認められない。１４条は不実の登記事項の対抗を禁ずるのに対し，２６２条は個別の代表行為の相手方を保護する規定であり，保護対象を同一に扱うべきではない。
（４） 甲に別途基本代理権があり，Ｂに手形振出権限を信じる正当な理由があれば，民法１１０条の表見代理によってもＡの責任が生じ，Ｃはその債権を承継する。単なる取締役の地位だけでは基本代理権は認められない。
２ 甲に対する請求
甲は無権限でＡの代表者として署名したため，無権代理人として手形上の責任を負う（手形法７７条２項・８条）。この責任は，本人が責任を負うとの外観を作出したことに基づく法定の担保責任であるから，無権限を知って取得した者を保護する必要はない。他方，８条は取得者の無過失を要求しておらず，手形の流通性からも民法１１７条２項の過失による免責をそのまま持ち込むべきではない。したがって，Ｃが甲の無権限につき善意であれば甲に請求でき，悪意であれば請求できない。
Ａが表見法理による責任を負う場合でも，それは取引相手方の保護のためであって甲を免責するためではない。ＣはＡへの請求と甲への請求を選択できる。他方，Ａが振出しを追認すれば無権代理の瑕疵が治癒され，甲の８条の責任は消滅する。
３ Ｂに対する請求
Ｂは，担保責任を免除する記載がない限り，裏書人として支払を担保する（手形法７７条１項１号・１５条１項）。振出しがＡに効力を生じなくても，真正なＢの裏書は，手形行為独立の原則によって有効である（７７条２項・７条）。Ｂは自己の署名に基づく責任を負うから，Ｃが振出しの無権限を知っていても当然には免責されない。
したがって，Ｃは適法な支払呈示をして支払を拒絶され，支払拒絶証書の作成その他の遡求権保全手続を履践すれば，Ｂに請求できる（４３条・４４条）。拒絶証書不要の記載があれば，その作成は要しない（４６条）。
(4) 出題趣旨を踏まえた解説
出題趣旨は，不実登記の効力，表見代表等の第三者保護，手形の転得者，無権代理人と裏書人の責任を挙げる。
答案１はＡ社の責任を追認・不実登記・表見代表・民法１１０条に分け，２は甲自身，３は裏書人Ｂの責任を扱った。
代表取締役であった父の死亡や甲の登記だけでは，取締役会による代表取締役の選任を代替できない。
昭和５５年９月１１日判決は，無権限者による登記について，会社側の加功・放置等の特段の事情を要するという判断の基礎となる。
ただし，同判決の具体的な取引は本問の手形振出し・転得ではなく，善意のＣを直接保護する部分まで同一事案の判示として引用することはできない。
答案は不実登記への帰責性と名称使用への帰責性を分け，不実の議事録を甲が作ったという事実だけで会社責任を認めなかった。
さらに不実登記による対抗制限と，表見代表による個別行為の効果帰属を区別し，前者では善意の転得者Ｃを直接保護する整理を，後者では直接相手方Ｂの保護を基礎にＣの承継を認める整理を採った。
この保護対象の分け方は答案の解釈であり，昭和５５年判決が直接決着したものではない。
昭和３６年１２月１２日・昭和５２年１２月９日の民事判例は，民法１１０条の表見代理と手形取得者との関係を考える資料であり，商法２６２条について本問と同一の判断をした判例ではない。
会社に基本代理権の授与や名称使用の帰責性があるかを省略し，Ｃが善意だから会社は必ず支払うとすることはできない。
手形法８条について，答案は悪意の取得者を保護せず，民法１１７条の過失による免責をそのまま採らない立場である。
昭和５５年９月５日判決は偽造の事案であり，無権代理とすべて同じ条件になると断定する資料ではない。
Ａ社の表見責任と甲の責任を併存させる点，追認による甲の責任の消滅，Ｂの真正な裏書の独立性をそれぞれ検討し，最後に呈示・拒絶証書等の遡求権保全手続を落とさないことが大切である。
(5) 現行法とその後の裁判例
株式会社については旧商法１４条の問題を現行会社法９０８条２項，旧商法２６２条の問題を会社法３５４条によって検討する。
代表取締役の選定も会社法上の機関設計に応じて判断するため，旧商法２６１条を現在の株式会社一般の条文として引用してはならない。
現行民法１１７条２項は，相手方の悪意・過失等と，無権代理人が自己の無権限を知っていた場合を区別する。
他方，手形法８条の無権代理人の手形責任に現行民法の免責規定をそのまま適用することはできず，手形法７条・８条・１５条・７７条等による固有の構造を確認する必要がある。
今回確認した出題後の資料には，本問の会社帰責性，不実登記，表見代表，転得者の善意をすべて同じ関係で判断した直接判例はなく，Ｃを保護する理論ごとの条件を区別することが重要である。
この論点の具体的な検討は，代表取締役の死亡後に誰が会社を代表するのか―後継者選任，不実登記と無断契約への対応（ＡＩ作成）で扱っている。
設問の抽象的な条件と実際の事件で確認すべき事情を区別して読むための関連記事である。
第６ 民事訴訟法
１ 第１問 証明責任と非負担者の立証活動
(1) 問題文（問題PDF５頁）
弁論主義の下における証明責任の機能について，証明責任を負わない当事者の立証活動の在り方に関する規律に触れつつ，論ぜよ。
(2) 出題趣旨（出題趣旨PDF５頁）
本来的に訴訟の最終段階で機能する(客観的)証明責任と訴訟過程に関する原理である弁論主義との関係についての理解を問うことを第一とする問題である。さらに，弁論主義の下で生じるいわゆる主観的証明責任(証拠提出責任)は，論理的には，証明責任を負担しない当事者の行うべき訴訟活動を規律するものではないが，事案の適切な解決のために，どのような制度や理論が存するかという点についても論ずべきである。
(3) 模範答案
１ 客観的証明責任の機能
証明責任とは，ある事実が真偽不明に終わった場合に，その事実を要件とする自己に有利な法律効果が認められないという一方当事者の不利益をいう。証拠調べを尽くしても事実の存否につき確信を得られないことは避けられないが，裁判所は裁判を拒絶できない。そこで，証明責任の分配に従って法律効果の存否を決する。これが客観的証明責任の裁判規範としての機能であり，弁論主義・職権探知主義のいずれでも必要となる。
分配は，原則として権利発生事実を権利主張者に，権利障害・消滅・阻止事実をその効果の主張者に負担させる。真偽不明の処理は，事実の不存在を積極的に認定することとは異なる。
２ 弁論主義の下での行為規範としての機能
弁論主義は，主要事実と証拠の収集・提出を当事者の権能と責任に委ねる建前である。裁判所は，当事者が主張しない主要事実を判決の基礎とできず，裁判上の自白に拘束され，原則として職権で証拠調べをできない。しかし，これは当事者と裁判所の役割分担であって，当事者間の負担分配を定めるものではない。
そこで，証明責任が訴訟活動の指標となる。負担者は，主要事実が主張されなければ有利な法律効果を得られないという主張責任を負い，その分配は原則として証明責任に従う。また，真偽不明による不利益を避けるため証拠を提出する必要があり，これが主観的証明責任である。強制される義務ではなく，自己の利益のための負担である。
ただし，自白された事実は証明を要しない（１７９条）。証明責任の所在は，否認と抗弁，本証と反証の区別を導き，裁判所が主張を整理して立証を促す釈明・訴訟指揮の指標ともなる（１４９条）。ただし，釈明は当事者の訴訟活動を補充するものであり，裁判所が負担者に代わって証拠を収集するものではない。
３ 非負担者の反証活動
負担者の本証は，要証事実について裁判所の確信を形成することを要する。非負担者の反証は，その確信の形成を妨げ，又は動揺させて真偽不明にすれば足り，反対事実について確信を形成する必要はない。
非負担者には主観的証明責任から証拠提出を求めることはできないが，本証が成功しそうな場合には，反対尋問や書証の信用性の攻撃等をする事実上の必要が生じる。この必要の移動は客観的証明責任の転換ではない。なお，自己に証明責任のある抗弁事実の立証は本証である。
また，主要事実を推認させる間接事実が証明された場合に，それと両立する別個の間接事実を証明して推認を妨げる間接反証では，その別個の間接事実を本証の程度に証明する必要がある。
４ 証拠共通の原則
取り調べた証拠は，提出者や立証趣旨を問わず双方の利益・不利益に用いられる（２４７条，最判昭和３５年１１月１日）。したがって，負担者自身が証拠を提出しなくても，相手方提出の証拠によって立証に成功し得る。証明責任は，証拠全体を評価してもなお真偽不明の場合に働く。
５ 非負担者の証拠協力とその限界
証明責任を負わないことは，相手方の立証への協力を拒む権利を意味しない。証拠が非負担者に偏在する場合にも適正な解決を可能にするため，法律は個別に協力を求める。
文書提出義務（２２０条）は証明責任の所在にかかわらず生じる。当事者が提出命令に従わない場合，裁判所は文書の記載に関する相手方の主張を真実と認め得る（２２４条１項）。相手方の使用を妨げる目的で提出義務のある文書を滅失させた場合等も同様である（同条２項）。さらに，文書の記載について具体的な主張をすることと，要証事実を他の証拠で証明することの双方が著しく困難なら，要証事実に関する相手方の主張を真実と認め得る（同条３項）。
本人尋問に正当な理由なく出頭せず，宣誓・陳述を拒む場合も，不利益な認定を受け得る（２０８条）。また，当事者照会（１６３条）は相手方から立証準備に必要な情報を得る制度であり，適法な照会には回答すべき義務があるが，不回答への直接の制裁はない。
一般的事案解明義務を信義則（２条）から認める見解もある。しかし，秘密保護や提出義務の例外を無視して，不利な資料の全面開示を求めることはできない。証拠偏在，解明困難の程度，協力の容易さ等を踏まえて協力の範囲を限定し，非負担者の訴訟上の自由と立証の公平を調整すべきである。
(4) 出題趣旨を踏まえた解説
出題趣旨は，訴訟の最終段階で機能する客観的証明責任と弁論主義の関係，主観的証明責任では規律できない非負担者の活動を補う制度・理論を挙げる。
答案１・２で裁判規範と行為規範を，３で反証，４で証拠共通，５で証拠協力とその限界を扱った。
真偽不明のときに不利益を負うことと，その事実が存在しないと積極的に認定することは異なる。
また，弁論主義は当事者と裁判所との役割分担であり，当事者間の証明責任の分配原則そのものではない。
この二つを分けると，職権探知主義でも客観的証明責任が必要であることと，弁論主義では証明責任が提出活動の指標になることを両立して説明できる。
反証は負担者の本証による確信を動揺させれば足りるが，非負担者が自分の抗弁事実を立証するときは本証である。
間接反証で新たな間接事実の証明を要する場合にも，すべてが単なる疑いの提示で足りるわけではない。
昭和３５年１１月１日判決を踏まえた証拠共通の説明により，誰が提出したかによって証明責任の成否が決まるという誤解も避けた。
制度上の証拠協力は，文書提出命令，民訴法２２４条による不利益認定，本人尋問，当事者照会を分けて論じた。
２２４条３項は，文書の記載について具体的に主張することと，他の証拠で要証事実を証明することの双方が著しく困難であることを要する。
単なる不提出だけで相手方の要証事実がすべて真実になるわけではない。
一般的事案解明義務と当事者照会の回答義務の説明は，判例によって全面的な証拠開示義務が確立したという趣旨ではない。
答案は個別制度の限界を踏まえた解釈上の協力を論じており，秘密保護や提出義務の除外を無視できない。
一般的義務を慎重に捉え，既存の法定制度に解決を委ねる別構成もあり得る。
(5) 現行法とその後の裁判例
現行民事訴訟法でも，証明責任と文書提出義務，当事者照会，本人尋問の不利益認定は別の制度である。
１６３条には電磁的記録を利用した当事者照会・回答に関する規定が置かれ，２３１条の３では電磁的記録の証拠調べについて文書関係規定の準用等を定める。
紙でないというだけで提出義務や不提出の効果の検討が不要になるわけではない。
出題後のデジタル化によって提出・照会の方法が変わっても，証明責任を負わない側が一般に資料を全面開示する義務を負うという結論にはならない。
昭和３５年１１月１日判決は出題前の証拠共通の判例であり，デジタル化後の新判例として紹介すべきではない。
今回全文を確認した資料の範囲で，一般的事案解明義務を無限定に認める出題後の最高裁判例は確認できていないため，個別の条文と解釈上の義務を分けて説明する必要がある。
この論点の具体的な検討は，証明責任を負わない側の訴訟対応―否認・反証・抗弁・証拠協力をどう分けるか（ＡＩ作成）及び当事者照会の作り方と不回答への対応―質問の特定・拒絶理由・求釈明・提出命令（ＡＩ作成）で扱っている。
設問の抽象的な条件と実際の事件で確認すべき事情を区別して読むための関連記事である。
２ 第２問 相殺抗弁と既判力の範囲
(1) 問題文（問題PDF５頁）
Ｘは，Ｙに対し，２００万円の貸金債権（甲債権）を有するとして，貸金返還請求訴訟を提起したところ，Ｙは，Ｘに対する３００万円の売掛金債権（乙債権）を自働債権とする訴訟上の相殺を主張した。この事例に関する次の１から３までの各場合について，裁判所がどのような判決をすべきかを述べ，その判決が確定したときの既判力について論ぜよ。
１ 裁判所は，甲債権及び乙債権のいずれもが存在し，かつ，相殺適状にあることについて心証を得た。
２ Ｘは，「訴え提起前に乙債権を全額弁済した。」と主張した。裁判所は，甲債権が存在すること及び乙債権が存在したがその全額について弁済の事実があったことについて心証を得た。
３ Ｘは，「甲債権とは別に，Ｙに対し，３００万円の立替金償還債権（丙債権）を有しており，訴え提起前にこれを自働債権として乙債権と対当額で相殺した。」と主張した。裁判所は，甲債権が存在すること並びに乙債権及び丙債権のいずれもが存在し，かつ，相殺の意思表示の当時，相殺適状にあったことについて心証を得た。
(2) 出題趣旨（出題趣旨PDF５頁）
判決及び既判力の意味内容を正しくかつ深く理解しているかを問う問題である。まず，請求認容判決になるか請求棄却判決になるかとの結論を述べ，その判決主文の判断について生じる既判力の根拠，範囲及び内容を論ずべきである。それを前提として，相殺の主張に関する理由中の判断に認められる既判力について，その制度趣旨と前記既判力に関する基本的理解の両面から，その範囲及び内容を論ずべきである。
(3) 模範答案
１ 既判力の基本原則
既判力とは，確定判決の判断内容が後訴の当事者及び裁判所を拘束する効力である。その根拠は，判決による紛争解決の実効性を確保する必要性と，十分な手続保障の下で訴訟を追行した当事者の自己責任にある。
既判力は，原則として主文に包含する訴訟物の存否の判断に限られ，理由中の判断には生じない（民事訴訟法１１４条１項）。訴訟物の判断を確定すれば紛争解決に足り，理由中の個々の判断には常に十分な手続保障があるとは限らず，その拘束は審理の柔軟性も損なうからである。
ただし，相殺のために主張した請求の成立又は不成立の判断には，相殺をもって対抗した額について既判力が生じる（同条２項）。相殺の判断を拘束しなければ，訴求債権の紛争が反対債権の紛争として蒸し返されるため，双方の紛争を一回的に解決する趣旨である。これは相殺が認められた場合だけでなく，自働債権の不存在を理由に排斥された場合にも妥当する。
以下の既判力は，事実審の口頭弁論終結時を基準としてＸ・Ｙ間に生じる（１１５条１項１号）。後訴では，当事者は基準時以前の事由によりこれと矛盾する主張をすることができず，裁判所も矛盾する判断をすることができない。
２ 設問１
甲債権２００万円及び乙債権３００万円が存在し，相殺適状にあるから，Ｙの相殺抗弁は２００万円の限度で理由がある。甲債権は全額消滅するため，裁判所は「Ｘの請求を棄却する。」との判決をすべきである。乙債権の残額１００万円については，反訴がない以上，Ｘに支払を命じることはできない（２４６条）。
判決確定により，甲債権２００万円が不存在であるとの主文の判断に１１４条１項の既判力が生じる。また，乙債権についても，相殺により消滅して不存在であるとの判断に同条２項の既判力が生じる。ただし，その範囲は対抗額２００万円に限られ，残額１００万円の存否には生じない。相殺前に乙債権が存在したとの判断にも，消滅の判断と切り離した独立の既判力は生じない。
３ 設問２
乙債権は訴え提起前の全額弁済により消滅しているから，Ｙの相殺抗弁は理由がなく，甲債権は存在する。裁判所は「ＹはＸに対し２００万円を支払え。」との請求認容判決をすべきである。
判決確定により，甲債権２００万円の存在に１１４条１項の既判力が生じる。乙債権についても，その存否が実質的に審理判断されているため，弁済による不存在の判断に同条２項の既判力が生じる。もっとも，相殺をもって対抗した額は２００万円であり，全額３００万円の弁済が認定されても，残額１００万円にまで既判力は及ばない。乙債権の過去の成立や弁済という個々の事実判断にも独立の既判力は生じない。
残額の再請求が前訴の審理状況等に照らして実質的な蒸し返しとして信義則（２条）上制限されるかは別問題である。紛争解決の実効性を理由に，既判力の範囲自体を拡張することはできない。
４ 設問３
Ｘの主張は相殺の再抗弁であるが，本訴における新たな相殺ではなく，訴え提起前の訴訟外の相殺による乙債権の消滅を主張するものである。
訴訟上の相殺は裁判所の相殺判断を条件として実体法上の効果を生じるため，これに対する訴訟上の相殺の再抗弁を許すと，仮定的判断が重なり，法律関係が不安定となって審理も錯雑する。そこで，訴訟上の相殺の再抗弁は許されない。しかし，訴訟外の相殺は要件を満たす意思表示により確定的に効果を生じるから，その結果を乙債権の消滅事由として主張することは許される（訴訟上の再相殺の制限につき最判平成１０年４月３０日参照）。
本問では，Ｘの相殺の意思表示時に乙・丙両債権が存在し，相殺適状にあったから，双方の３００万円は対当額で消滅している。したがって，Ｙの相殺抗弁は理由がなく，裁判所は「ＹはＸに対し２００万円を支払え。」との判決をすべきである。
判決確定により，甲債権２００万円の存在に１１４条１項の既判力が生じ，乙債権の相殺による不存在に同条２項の既判力が対抗額２００万円の限度で生じる。乙債権の残額１００万円には生じない。
丙債権は訴訟物ではなく，本訴請求に対する相殺抗弁の自働債権でもない。その成立及び消滅は乙債権の不存在を導く理由中の判断にとどまり，理由中の判断に既判力を認める例外である同条２項を丙にまで拡張すべきではない。よって，丙債権３００万円の成立及び相殺による消滅の判断には既判力は生じない。
(4) 出題趣旨を踏まえた解説
出題趣旨は，各場合の認容・棄却の結論，主文の既判力の根拠・範囲・内容，相殺の理由中判断に及ぶ既判力を問う。
答案１で基本原則を示し，２から４で各設問を処理し，民訴法１１４条１項と２項の判断対象を繰り返し分けた。
設問１では甲債権２００万円が相殺で全額消滅するため，Ｘの請求は棄却される。
乙債権は３００万円あるが，２００万円で対抗した部分の消滅・不存在についてだけ２項の既判力が生じ，残額１００万円の支払を反訴なしに命じることもできない。
相殺前の債権の存在を，消滅の判断と切り離して独立に確定するものではない。
設問２では乙債権は全額弁済で消滅しているため，甲債権２００万円の請求を認容する。
乙の全額について弁済の事実が認定されても，１１４条２項の範囲は対抗額２００万円に限られる。
残額１００万円の再請求が信義則で制限されるかと，既判力が及ぶかは別問題である。
平成１０年６月１２日判決は一部請求をした原告が敗訴後に残部を請求する事案であり，本問の相殺抗弁の残部を当然に排斥する直接の判例ではない。
設問３でＸが述べているのは，訴え提起前に乙・丙債権を訴訟外で相殺したという既に生じた消滅事由である。
平成１０年４月３０日判決が否定する訴訟上の相殺に対する訴訟上の相殺の再抗弁と区別しなければならない。
甲債権の請求は認容され，乙の不存在には２００万円の範囲で既判力が生じる。
丙債権３００万円には既判力が生じないが，実体法上は乙債権との相殺によって全額消滅している。
既判力がないことは，消滅した債権が存続することや，Ｘが改めて当然に丙債権を回収できることを意味しない。
乙の残額１００万円と丙債権について，実体的な消滅，既判力，信義則を別々に論じることが答案の要点である。
(5) 現行法とその後の裁判例
現行民事訴訟法１１４条１項・２項の基本構造は維持されており，相殺をもって対抗した額について理由中の判断に既判力が生じる。
実体法上の相殺は現行民法５０５条・５０６条によって検討し，民訴法上の拘束範囲とは区別する。
デジタル化に関する手続改正から，３００万円全部に自動的に既判力が拡張するものではない。
出題後の最高裁平成２０年７月１０日判決は，不法行為の損害について費目を特定した前訴請求と，異なる損害の後訴請求を扱い，前訴の主張や損害額が未確定だった事情等から一部請求の明示を認め，後訴に既判力が及ばないとした。
これは一部請求の訴訟物の範囲に関する事案であり，訴訟上の相殺抗弁の残額１００万円を直接判断したものではない。
平成１０年６月１２日判決の信義則による残部請求制限とも，判断対象と根拠を分けて比較すべきである。
この論点の具体的な検討は，相手方の相殺にどう反論するか―弁済の再抗弁，訴訟外の相殺通知と債権を失うリスク（ＡＩ作成）及び一部請求で負けた後に残額を請求・相殺できるか―既判力と信義則，係属中と確定後の違い（ＡＩ作成）で扱っている。
設問の抽象的な条件と実際の事件で確認すべき事情を区別して読むための関連記事である。
第７ 刑事訴訟法
１ 第１問 逮捕に伴う捜索と別罪証拠の取得
(1) 問題文（問題PDF６頁）
警察官は，被疑者甲及び乙について，Ａをナイフで脅迫し現金を奪った旨の強盗の被疑事実により逮捕状の発付を得た。
１ 警察官は，甲を逮捕するためその自宅に赴いたが，甲は不在であり，同居している甲の妻から，間もなく甲は帰宅すると聞いた。そこで，警察官は，妻に逮捕状を示した上，甲宅内を捜索し，甲の居室でナイフを発見し，差し押さえた。この捜索差押えは適法か。
２ 警察官は，乙の勤務先において逮捕状を示して乙を逮捕し，その場で，乙が使用していた机の引き出し内部を捜索したところ，覚せい剤が入った小袋を発見した。警察官はこれを押収することができるか。
(2) 出題趣旨（出題趣旨PDF６頁）
逮捕に伴う捜索・差押えについて，逮捕着手前に捜索差押えを行うことの可否と，逮捕の原因となった被疑事実以外の事実に関する証拠の捜索差押えの可否を問うことにより，刑事訴訟法第２２０条第１項が無令状で捜索差押えを認めている趣旨，その要件，捜索の場所及び差押えの対象物の範囲などについて，基本的知識及び論理的思考力の有無並びに具体的事案に対するあてはめの応用力を試すものである。
(3) 模範答案
１ 小問１
（１） 捜索差押えの根拠
捜索差押えは，原則として裁判官の令状を必要とする（憲法３５条，刑訴法２１８条１項）。逮捕状は身体拘束を許すもので，それ自体は証拠の捜索差押えを許さない。２２０条１項１号も，住居等に立ち入って被疑者を発見するための捜索を認める規定であり，ナイフを探して差し押さえる根拠とはならない。そこで，同項２号・３項による逮捕に伴う無令状処分として適法かが問題となる。
（２） 逮捕着手前の処分の可否
判例（最大判昭和３６年６月７日）は，「逮捕する場合」には逮捕との時間的接着を要するが，逮捕着手との先後は問わないとする。そして，被疑者不在でも，帰宅次第逮捕する態勢で捜索差押えを行い，現実にこれと時間的に接着して逮捕した場合には，先行処分を認める。
この見解は，逮捕現場に犯罪の証拠が存在する蓋然性が高く，その収集を認める相当性があることから説明できる。しかし，令状による事前審査を欠く証拠探索を広く許せば，逮捕を口実とする見込み捜査を誘発する。また，後の逮捕の成否という偶然の事情で先行処分の適否が左右されることにも問題がある。
そこで，令状主義を厳格に貫き，２２０条１項２号の趣旨を，逮捕者の安全確保，被逮捕者の逃亡及び証拠隠滅の防止に求める（緊急処分説）。この趣旨から，「逮捕する場合」とは，適法な逮捕に着手し，その遂行と一体をなす場合をいう。逮捕の成功は必要ないが，着手前の証拠捜索は許されない。
（３） 本件への当てはめ
甲は不在であり，警察官は甲の逮捕に着手していない。妻の説明から間もなく帰宅すると予想できても，現在の逮捕に伴う危険が生じているとはいえない。妻に逮捕状を示したことも，捜索差押令状に代わるものではない。
ナイフは強盗の凶器となり得る証拠物であるが，対象物の関連性だけでは時間的要件の欠缺を補えない。したがって，本件捜索差押えは違法である。
なお，判例の立場によっても，甲の実際の帰宅・逮捕は記されていないから，「間もなく帰宅する」との説明だけで時間的接着まで充足したと扱うことはできない。
２ 小問２
（１） 引き出しの捜索
乙は勤務先で適法に通常逮捕されており，「逮捕する場合」に当たる。もっとも，「逮捕の現場」の範囲と捜索の必要性を検討する必要がある。
前記趣旨から，現場は被逮捕者の身体及びその直接支配下，すなわち抵抗や証拠隠滅が可能な身近な範囲に限られる。勤務先全体を当然に捜索できるものではない。
本件では，捜索されたのは逮捕のその場にある乙の使用していた机であり，その引き出しは乙の直接支配下にあると認められる。また，強盗に用いたナイフや奪った現金を収納でき，凶器の確保及び犯罪の証拠の保全の必要性もある。したがって，引き出しの捜索は２２０条１項２号・３項により適法である。
（２） 強盗逮捕に伴う覚せい剤の差押え
適法な捜索で発見した物をすべて差し押さえられるわけではない。証拠収集としての差押えは，逮捕の被疑事実に関する証拠物又は没収すべき物と思料されるものに限られる（２２２条１項，９９条１項）。東京高判昭和４６年３月８日も，逮捕に付随する２２０条の処分として，全く別個の犯罪の証拠物の捜索差押えをすることを否定する。
本件覚せい剤と強盗との関連性は認められない。また，安全確保のため危険物を取り上げる余地があるとしても，小袋はナイフ等の武器ではなく，逮捕者への具体的危険も示されていない。違法薬物というだけで無令状差押えを認めることはできない。よって，強盗逮捕に伴う差押えとしては押収できない。
（３） 独立した取得根拠
もっとも，覚せい剤の違法所持は継続する犯罪である。乙の使用する机内の保管状況から，乙による違法所持が明白であり，法定の除外事由がなければ，所持罪（覚せい剤取締法１４条，４１条の２第１項）の現行犯逮捕が可能である（２１２条１項，２１３条）。強盗による拘束とは別にこの逮捕の手続を履践し，その現場にある所持罪の証拠物として小袋を差し押さえることができる（２２０条１項２号・３項）。
乙から任意提出を受ければ２２１条による領置もできる。ただし，本件には任意提出の事実はなく，引き出し内の物を当然に遺留物と扱うこともできない。現行犯逮捕の要件を満たさず，任意提出も得られない場合には，覚せい剤事件について差押令状を得る必要がある（２１８条１項）。
(4) 出題趣旨を踏まえた解説
出題趣旨は，逮捕着手前の処分，別罪証拠の取得，刑訴法２２０条１項の趣旨，時間・場所・対象物の範囲を挙げる。
答案１は甲宅の捜索について根拠，見解の選択，当てはめを，２は乙の机の捜索と覚せい剤の取得根拠を分けて扱った。
小問１の答案は判例の立場を紹介したうえで，緊急処分説を採り，逮捕着手前の証拠捜索を違法とした答案独自の構成である。
最高裁昭和３６年６月７日大法廷判決は，後に現実の逮捕が時間的に接着して行われた事案で，先行する捜索差押えを認めた。
問題文には甲が実際に帰宅して逮捕された事実がないため，判例説を採っても，妻の説明だけでこの条件まで満たしたとすることはできない。
逮捕状を妻に示したことは，証拠捜索の令状を得たことに代わらない。
２２０条１項１号による被疑者の捜索と，同項２号による証拠の捜索を区別する必要がある。
答案の緊急処分説に対しては，逮捕現場に証拠が存在する蓋然性を根拠とする相当説から，時間的接着を条件に先行処分を許す反対構成があり得る。
小問２では机の引き出しが乙の直接支配下にあることを，逮捕のその場で使用していたという事実から評価した。
机の距離，共有の有無，既に完全に制圧されていたか等は示されておらず，緊急処分説から必要性を肯定する当てはめにはこの限界がある。
勤務先全体を捜索できるという意味ではない。
東京高裁昭和４６年３月８日判決の別罪証拠の説明は，判決の論旨第二について確認した範囲であり，別罪の物を見つけると一切の取得が禁止されるという一般命題ではない。
強盗の証拠としての差押えと，覚せい剤所持の現行犯逮捕に伴う差押え，任意提出による領置を分ける必要がある。
机で発見したことだけから乙の所持が明白になるとは限らず，任意提出の事実がないのに２２１条を適用することもできない。
(5) 現行法とその後の裁判例
現行刑事訴訟法２２０条１項２号にも，逮捕の現場での捜索・差押えが規定され，３項は同条による処分に令状を要しないとする。
２２１条の任意提出物等の領置も別の取得根拠であり，逮捕状があることだけで別罪証拠を広く収集する権限にはならない。
現行２１８条には電子的な情報取得等に関わる規定も加わっているが，机内の薬物の発見という本問では，処分の対象と根拠を個別に確認する基本が変わらない。
今回全文を確認した範囲では，甲が実際に帰宅・逮捕されたことがないまま本問の先行捜索を適法とした出題後の直接判例は確認できていない。
昭和３６年判決を現在も参照する場合には，現実の逮捕との時間的接着という事実を省略しないことが重要である。
この論点の具体的な検討は，逮捕現場で別の犯罪の証拠が見つかったら―差押え・現行犯逮捕・任意提出の区別（ＡＩ作成）で扱っている。
設問の抽象的な条件と実際の事件で確認すべき事情を区別して読むための関連記事である。
２ 第２問 偽計による自白と死亡した共同被告人の調書
(1) 問題文（問題PDF６頁）
現住建造物等放火の共同正犯として起訴された甲と乙は，公判廷において，いずれも公訴事実を否認している。検察官は，甲が捜査段階で警察官Ａに対して「乙と一緒に放火した。」旨を述べた供述調書の取調べを請求した。これに対して，甲乙それぞれの弁護人が異議を述べた。審理の結果，警察官Ａの取調べ中，否認していた甲に対して，Ａが「甲と乙が火をつけるのを目撃した者がいる。」旨の虚偽の事実を告げたため，甲の上記供述がなされたことが判明した。
１ この供述調書を甲に対する証拠とすることができるか。
２ 公訴事実に関する甲の被告人質問が行われる前に，甲が死亡したとする。この供述調書を乙に対する証拠とすることができるか。
(2) 出題趣旨（出題趣旨PDF６頁）
司法警察員が偽計を用いて得た自白調書を例として，自白法則と伝聞法則及びそれらの相互関係について，理解を問う。１は，自白調書に適用される条文の理解と，事例に即した自白法則の適用能力を試すものである。２は，供述者自身に対する証拠としては証拠能力に問題のある自白証書が，共犯者とされる他の被告人に対して証拠となり得るかどうかについて，問題点を整理して分析的に論じられるかどうかを試すものである。
(3) 模範答案
１ 甲に対する証拠とする場合
（１） 本件調書は，公判廷外における甲の供述内容の真実性を立証するものであり，伝聞証拠として原則として証拠能力を欠く（刑訴法３２０条１項）。もっとも，甲自身の供述を録取した書面であるから，３２２条１項が適用される。甲の署名又は押印があることを前提とすると，「乙と一緒に放火した」との供述は甲に不利益な事実の承認であり，同項本文の要件を満たす。この場合，特信情況は必要でない。
しかし，同供述は起訴された現住建造物等放火罪の主要部分を認める自白であるから，同項ただし書及び３１９条１項により，任意にされたものでない疑いがあれば排除される。公判廷での否認だけで証拠能力が失われるわけではないが，本件では偽計による自白の任意性が問題となる。
（２） 自白排除法則は，虚偽自白による誤判を防止するとともに，供述の自由を中心とする人権を保障する趣旨である。したがって，虚偽自白を誘発するおそれ又は供述の自由を不当に圧迫する事情があれば，任意性に疑いがあると解する。判例も，偽計によって心理的強制を受け，その結果虚偽自白が誘発されるおそれがある場合に，証拠能力を否定する（最大判昭和４５年１１月２５日）。偽計の存在だけで一律に排除せず，その内容と供述への影響を検討すべきである。
（３） 本件では，否認していた甲に対し，Ａが甲乙の放火を目撃した者がいると虚偽を告げたため，自白がなされている。これは単なる説得ではなく，否認を覆す直接証拠が存在すると誤信させるものである。甲には，否認を続けても受け入れられないとの絶望感を生じさせ，事実に反してでも捜査官の示す筋書きに合わせる心理的圧迫を与えるおそれがある。しかも，その偽計が供述変更の原因となったことは判明している。利益の約束がなくても，このような虚偽誘発の危険は否定されない。
よって，少なくとも任意性に疑いが残るため，本件調書を甲に対する証拠とすることはできない。
２ 乙に対する証拠とする場合
（１） 甲の供述は，乙との関係では乙自身の自白ではなく，被告人以外の者の供述である。共同被告人間では責任転嫁など利益が相反する可能性もあり，甲について不利益な承認であることを理由に乙について３２２条１項を適用することはできない。判例も，共同被告人の供述調書を３２１条１項によって処理している（最判昭和２８年６月１９日）。乙には甲を反対尋問して供述を吟味する必要があり，伝聞法則の例外要件を満たさなければならない。
乙の弁護人も異議を述べているため３２６条１項による同意はなく，警察官Ａが録取した調書であるから３２１条１項３号による。検察官が取調べを請求しても，検察官面前調書となるわけではない。
（２） 同号は，署名又は押印のほか，供述不能，犯罪事実の存否の証明における不可欠性及び絶対的特信情況を要求する。甲は被告人質問前に死亡したので，供述不能は認められる。ただし，採用すれば乙の有罪を認定し得るというだけでは不可欠性を満たさず，他の証拠との関係を検討すべきである。本問ではその点は明らかでない。
特信情況とは，供述時の外部的事情に照らし，虚偽が介入するおそれが乏しいという信用性の情況的保障をいう。甲が自己の犯行も認めたことや，供述者が死亡したことだけでは足りない。本件供述は，否認していた甲に虚偽の目撃情報を与えて誘導した結果であり，乙の関与に関する供述にも積極的な信用性の保障を認められない。
（３） さらに，伝聞例外を満たせば自白の任意性の問題が消えるわけではない。乙との関係では３１９条１項を本人の自白として直接適用できないが，不任意供述による誤判の危険は，第三者に対する使用でも変わらない。また，強制的な供述獲得を防ぐ要請も，使用対象が変わるだけで失われない。したがって，同項の趣旨により第三者の不任意供述も排除すべきである。３２５条が伝聞例外に該当する供述についても任意性の調査を要求することは，この解釈を裏付ける。
本件では，甲の供述に前記の任意性の疑いがあり，乙への転用によってその瑕疵は解消されない。よって，不可欠性が認められるとしても，特信情況を欠き，任意性にも問題があるから，本件調書を乙に対する証拠とすることはできない。
(4) 出題趣旨を踏まえた解説
出題趣旨は，自白法則と伝聞法則及びその相互関係について，甲本人への使用と乙への使用を分けて検討するよう求める。
答案１は３２２条１項と３１９条１項を，２は３２１条１項３号の要件と不任意供述の排除を扱った。
公式の出題趣旨にある「自白証書」という表記も原文のまま掲載した。
本人に不利益な事実の承認である供述調書には，署名又は押印があることを前提に３２２条１項を適用する。
この場合，本文による特信情況は不要だが，自白の任意性の審査が不要になるわけではない。
答案は公判での否認だけを排除理由とせず，偽計の内容と供述への影響を具体的に示した。
昭和４５年１１月２５日大法廷判決は，偽計による心理的強制と虚偽自白誘発のおそれについて原審の審理を問題とした判決であり，本問と同じ虚偽の目撃情報があれば常に排除されると判示したものではない。
答案は，否認していた甲が直接の目撃者の存在を告げられたために自白したという経過から任意性に疑いが残ると評価したが，その評価は具体的心理作用を重く見た答案の当てはめである。
乙との関係では，甲は被告人以外の者であり，警察官面前調書に３２１条１項３号を適用する。
昭和２８年６月１９日判決の全文は，共同被告人の検察官面前調書に２号，麻薬司法警察官面前調書に３号を区別しているため，要旨だけで条号を判断してはならない。
甲の死亡は供述不能を満たすが，不可欠性や特信情況を自動的に満たさず，他の証拠や供述時の事情の検討を要する。
３１９条１項の趣旨を第三者の不任意供述にも及ぼす部分は答案の解釈であり，３２５条の任意性調査を独立した排除条文とするものではない。
昭和５４年１０月１６日決定は任意性の調査時期等を考える資料となるが，本問の死亡した共同被告人の偽計供述について同じ結論を直接示したものではない。
答案は任意性の問題に加え，３号の積極的な信用性の保障も欠けるとして，甲・乙の双方に対する証拠能力を否定した。
(5) 現行法とその後の裁判例
現行刑事訴訟法３１９条から３２６条にも，自白の任意性，伝聞例外，同意，任意性調査を分ける基本的な規律がある。
３２１条の供述の形態に関する改正を踏まえても，警察官が録取した本問の供述調書については３号の供述不能・不可欠性・特信情況を個別に検討する必要がある。
供述者が死亡したことは反対尋問できないという条件を生じさせるが，取得時の偽計や任意性の問題を治癒しない。
今回全文を確認した範囲では，甲本人に使えない偽計調書が死亡後に乙に対して当然に使えるとする出題後の直接判例は確認できていない。
昭和４５年判決の一般論，昭和２８年判決の調書の区分，昭和５４年決定の任意性調査の各射程を守り，甲・乙の双方に対する使用条件を現在の条文でも区別する必要がある。
この論点の具体的な検討は，偽計による自白をどう争うか―虚偽の証拠情報・心理的強制・供述変更の記録（ＡＩ作成）及び死亡した共犯者の警察官調書は使えるか―不可欠性・特信情況・任意性を争う方法（ＡＩ作成）で扱っている。
設問の抽象的な条件と実際の事件で確認すべき事情を区別して読むための関連記事である。
第８ 出典・参考資料
１ 法令
① 日本国憲法（１３条・１４条・１５条・３１条・３５条・４２条から４７条）
② 公職選挙法（９条・１０条）
③ 民法（４条・１４５条・１５２条・１６６条・１７６条・１７７条・４２３条以下・５０５条・５０６条・５４１条・５４２条・５５９条・５６２条から５６４条・６３４条・６３６条・６３７条・６４１条）
④ 刑法（４３条・４５条・５４条・６５条・１０３条・１３０条・１９９条・２０３条・２１８条・２４６条・２５２条・２５６条）
⑤ 商法（出題当時の株式会社関係規定は答案で旧条番号を表示）
⑥ 会社法（１９９条・２０１条・２１０条・２１２条・３５４条・４２３条・４２９条・８２８条・８４７条・９０８条）
⑦ 手形法（７条・８条・１５条・４３条・４４条・４６条・７７条）
⑧ 民事訴訟法（２条・１１４条・１１５条・１４９条・１６３条・１７９条・２０８条・２２０条・２２４条・２３１条の３・２４６条・２４７条）
⑨ 刑事訴訟法（９９条・２１２条・２１３条・２１８条・２２０条から２２２条・３１９条から３２６条）
⑩ こども性暴力防止法（施行準備と主要制度の施行日を区別）
現行法のリンク先は現在の条文であり，旧商法・改正前民法の答案の条番号をそのまま現行条文で照合するためのものではない。
出題当時と異なる規定は各問の「現行法とその後の裁判例」で対応関係を説明した。
２ 裁判例（裁判所ウェブサイト掲載）
① 最高裁判所第三小法廷 昭和５６年４月１４日 判決（昭和５２（オ）３２３，民集 第３５巻３号６２０頁）
② 最高裁判所第三小法廷 平成６年２月８日 判決（平成１（オ）１６４９，民集 第４８巻２号１４９頁）
③ 最高裁判所大法廷 昭和４３年１２月４日 判決（昭和３８（あ）９７４，刑集 第２２巻１３号１４２５頁）
④ 東京地方裁判所 令和７年１０月２４日 判決（令和５（行ウ）２９９）
⑤ 最高裁判所第三小法廷 平成２９年１月３１日 決定（平成２８（許）４５，民集 第７１巻１号６３頁）
⑥ 最高裁判所第三小法廷 昭和５６年２月１７日 判決（昭和５２（オ）６３０，集民 第１３２号１２９頁）
⑦ 最高裁判所第三小法廷 平成９年２月１４日 判決（平成５（オ）１９２４，民集 第５１巻２号３３７頁）
⑧ 最高裁判所第一小法廷 昭和５３年９月２１日 判決（昭和５２（オ）１３０６，集民 第１２５号８５頁）
⑨ 最高裁判所第三小法廷 平成９年７月１５日 判決（平成５（オ）２１８７，民集 第５１巻６号２５８１頁）
⑩ 最高裁判所第二小法廷 令和２年９月１１日 判決（平成３０（受）２０６４，民集 第７４巻６号１６９３頁）
⑪ 最高裁判所第一小法廷 平成１１年１０月２１日 判決（平成９（オ）１７７１，民集 第５３巻７号１１９０頁）
⑫ 最高裁判所第一小法廷 昭和４３年９月２６日 判決（昭和４１（オ）７７，民集 第２２巻９号２００２頁）
⑬ 最高裁判所第一小法廷 昭和６２年９月３日 判決（昭和５８（オ）４５，集民 第１５１号６３３頁）
⑭ 福岡高等裁判所 昭和６１年３月６日 判決（昭和６０（う）６４３，第３９巻１号１頁）
⑮ 神戸地方裁判所 平成１４年２月１５日 判決（平成１３（わ）９００）
⑯ 最高裁判所第二小法廷 平成１７年７月４日 決定（平成１５（あ）１４６８，刑集 第５９巻６号４０３頁）
⑰ 東京高等裁判所 昭和４８年１１月２０日 判決（昭和４７（う）１９１５，裁判所の掲載誌表示：第２６巻４号５４８頁）
⑱ 最高裁判所大法廷 平成１５年４月２３日 判決（平成１３（あ）７４６，刑集 第５７巻４号４６７頁）
⑲ 最高裁判所第二小法廷 平成１０年７月１７日 判決（平成８（オ）２８０，集民 第１８９号３９５頁）
⑳ 最高裁判所第三小法廷 平成２４年４月２４日 判決（平成２２（受）１２１２，民集 第６６巻６号２９０８頁）
㉑ 最高裁判所第一小法廷 平成２７年２月１９日 判決（平成２５（受）１０８０，民集 第６９巻１号５１頁）
㉒ 最高裁判所第一小法廷 昭和５５年９月１１日 判決（昭和５３（オ）１４００，民集 第３４巻５号７１７頁）
㉓ 最高裁判所第三小法廷 昭和３６年１２月１２日 判決（昭和３２（オ）６２０，民集 第１５巻１１号２７５６頁）
㉔ 最高裁判所第二小法廷 昭和５２年１２月９日 判決（昭和５２（オ）４８７，集民 第１２２号３１３頁）
㉕ 最高裁判所第二小法廷 昭和５５年９月５日 判決（昭和５５（オ）３７５，民集 第３４巻５号６６７頁）
㉖ 最高裁判所第三小法廷 昭和３５年１１月１日 判決（昭和３３（オ）４１８，集民 第４６号４３頁）
㉗ 最高裁判所第一小法廷 平成１０年４月３０日 判決（平成５（オ）７８９，民集 第５２巻３号９３０頁）
㉘ 最高裁判所第二小法廷 平成１０年６月１２日 判決（平成９（オ）８４９，民集 第５２巻４号１１４７頁）
㉙ 最高裁判所第一小法廷 平成２０年７月１０日 判決（平成１９（受）１９８５，集民 第２２８号４６３頁）
㉚ 最高裁判所大法廷 昭和３６年６月７日 判決（昭和３１（あ）２８６３，刑集 第１５巻６号９１５頁）
㉛ 最高裁判所大法廷 昭和４５年１１月２５日 判決（昭和４２（あ）１５４６，刑集 第２４巻１２号１６７０頁）
㉜ 最高裁判所第二小法廷 昭和２８年６月１９日 判決（昭和２６（あ）３１７９，刑集 第７巻６号１３４２頁）
㉝ 最高裁判所第三小法廷 昭和５４年１０月１６日 決定（昭和５３（あ）１８６１，刑集 第３３巻６号６３３頁）
３ 裁判例（裁判所ウェブサイト未掲載）
① 最高裁昭和５２年１０月１１日第三小法廷判決（判例秘書Ｌ０３２１０１１０，特別決議を欠く有利発行の効力）
② 東京高裁昭和４６年３月８日判決（判例秘書Ｌ０２６２０１１３，逮捕に伴う捜索差押えと別罪証拠）
この節は，今回の裁判所ウェブサイトでの検索で個別の掲載ページを確認できず，判例データベースで確認した裁判例である。
東京高裁判決について本文で用いた範囲は論旨第二であり，未確認の他の論旨まで確認済みとするものではない。
４ 公文書
① 法務省論文式試験問題・出題趣旨（旧司法試験の年度別一覧）
② 法務省平成１６年度旧司法試験第二次試験論文式試験問題（全６頁。憲法１頁，民法２頁，商法３頁，刑法４頁，民事訴訟法５頁，刑事訴訟法６頁）
③ 法務省平成１６年度旧司法試験第二次試験論文式試験問題と出題趣旨（全６頁。科目ごとの頁は問題PDFと同じ）
④ こども家庭庁こども性暴力防止法（制度の概要，施行準備及び令和８年１２月２５日の施行に関する資料）
⑤ カナダ公共安全省再犯リスク評価の静的要因と動的要因に関する研究要約（平成１１年３月。完全な予測の限界とリスク要因の区別）