親族・相続

目次第１　別居３年という法律上の基準はない１　生死不明の３年と別居期間は別である２　裁量棄却と有責配偶者の問題を分ける第２　同じ事件で第一審と控訴審の結論が分かれた例１　別居３年５か月で請求を棄却した第一審２　別居４年１０か月で離婚を認めた控訴審第３　別居期間と一緒に確認する事情１　住所の違いと共同生活の実態２　修復希望と具体的な行動３　子との関係と離婚後の生活第４　相談・訴訟で準備する資料１　出来事と裏付けを時系列にする２　訴えを起こした時の資料を更新する第５　判決の集計を個別事件の勝訴率にしない第６　令和８年改正と古い判決の読み方第７　出典・関連記事
第１　別居３年という法律上の基準はない
１　生死不明の３年と別居期間は別である

相手方が離婚に応じない場合，「別居を３年続ければ裁判で離婚できる」と考えることがある。しかし，令和８年１０月５日現在の民法７７０条に，別居３年を独立の離婚原因とする規定はない。同条１項３号の３年以上という期間は，配偶者の生死が明らかでない場合の要件である。所在や生存が分かっている配偶者との別居とは異なる。
別居を通じた婚姻破綻は，通常，同項４号の「その他婚姻を継続し難い重大な事由」の問題として検討する。期間だけでなく，同居していた期間，別居に至る経緯，別居後の生活・交流，修復の可能性などを具体的に見る必要がある。

２　裁量棄却と有責配偶者の問題を分ける

現行７７０条２項の裁量棄却は，同条１項１号から３号までの事由がある場合の規定である。４号の婚姻破綻については，重大な事由が認められるかという判断と，破綻について専ら又は主として責任を負う配偶者からの請求を信義則上認められるかという問題を区別する。
有責配偶者からの請求では，最高裁大法廷昭和６２年９月２日判決の枠組みに従い，別居期間を双方の年齢・同居期間との対比で評価し，未成熟子の有無や，相手方を極めて苛酷な状態に置く等の特段の事情も検討する。同判決の結論は破棄差戻しである。有責性を争われている事件に，一般の別居事例の年数をそのまま当てはめることはできない。
詳しくは，有責配偶者からの離婚請求を参照されたい。

第２　同じ事件で第一審と控訴審の結論が分かれた例
１　別居３年５か月で請求を棄却した第一審

東京家庭裁判所立川支部平成２７年１月２０日判決（平成２５年（家ホ）第２３５号）は，妻からの離婚請求を棄却した。判決が認定した別居期間は約３年５か月であり，それまでの同居期間は約１０年であった。
第一審は，夫の修復希望，子と夫との良好な関係等を踏まえ，婚姻関係に回復可能性がないとまでは認めなかった。妻が主張した暴力等についても，その主張どおりの事実が認められた事案ではない。この判断を，「暴力があっても３年では離婚できない」という一般論へ広げることはできない。

２　別居４年１０か月で離婚を認めた控訴審

同事件の控訴審である東京高等裁判所平成２８年５月２５日判決（平成２７年（ネ）第１０６４号，判例タイムズ１４３２号９７頁）は，離婚請求を棄却した部分を取り消し，離婚を認めた。
控訴審は，別居が約４年１０か月に及んだこと，妻の強い離婚意思，夫に具体的な修復行動がないこと等を検討した。夫が婚姻継続を希望しながら，命じられた婚姻費用を十分に支払っていなかった点も，その希望を評価する事情となっている。
この比較からは，年月の経過に加えて，修復の言葉と実際の行動，生活費の負担等を証拠で示すことが重要といえる。「第一審で棄却されたから控訴しても同じ」「４年１０か月に達すれば必ず認められる」という理解は，どちらも判決の検討内容に合わない。

第３　別居期間と一緒に確認する事情
１　住所の違いと共同生活の実態

別居の開始日は，住民票の異動日だけでなく，実際に共同生活を終えた経緯と資料で確認する。単身赴任，入院，介護等による一時的な住居の分離と，夫婦関係を解消するための別居は，住所が違うというだけでは同じ評価にならない。
家庭内別居を主張する場合も，寝室，食事，家事，家計，連絡及び子の世話の実態を説明する必要がある。途中で再同居した，旅行へ行った，家計を一部共同にしていた等の事情があれば，その目的と経過を併せて整理する。

２　修復希望と具体的な行動

婚姻の継続を希望する側は，いつ，どのような方法で話合いを提案し，関係悪化の原因を改善したのかを具体化する。離婚を求める側は，修復の提案があったか，応じなかった理由，話合いや調停を経ても関係が回復しなかった経過を説明する。
生活費については，合意・審判等で定められた額と，現実の支払日・支払額を区別する。支払が足りない場合には，収入減等の理由や，変更を求めた経過も確認する。婚姻費用の不足だけで直ちに婚姻破綻又は悪意の遺棄が成立するという一律の基準ではない。
ＤＶ，虐待，威圧又は保護命令等が関係する事件では，直接連絡や同居再開を安易に勧めるべきではない。連絡を避ける理由と安全確保の必要性を踏まえ，代理人や裁判所を通じて事実と意向を整理する。

３　子との関係と離婚後の生活

子の監護，親子交流，通学，健康及び生活費を確認する。子と片方の親が良好な関係を持つことと，夫婦関係が回復できることは，当然に同じ問題ではない。夫婦関係の評価と，子の生活をどう守るかをそれぞれ説明する。
別居後の住居，収入，療養，家計及び扶養の状況も整理する。有責配偶者からの請求では，離婚後の苛酷な状態を判断するため，経済的給付の内容と履行可能性が特に重要となる。

第４　相談・訴訟で準備する資料
１　出来事と裏付けを時系列にする

（続きを読む...）別居３年で離婚できるか―婚姻破綻の判断事情，修復行動と第一審・控訴審の比較（AI作成）

目次

第１　共同親権を比較するための区別１　対象と比較の範囲２　責任・決定権と居住の比較表第２　日本の親権者指定と親権行使１　離婚時に共同・単独のいずれを定めるか２　双方が親権者となった後の行使方法第３　外国の決定権と居住の仕組み１　フランスの共同行使と交互居住２　ドイツの重要事項と日常事項３　イングランド・ウェールズの親の関与４　豪州の2024年改正と共同決定命令５　カリフォルニア州の法的監護と身体的監護第４　DV・虐待への対応の条件と効果１　調停提案の除外と接触の安全判断２　子の福祉への危険と安全の考慮３　カリフォルニア州の過去5年のDV認定第５　子の意向を考慮する仕組み第６　日本の離婚・養育費・取決め文書の関連記事第７　出典・参考資料１　法令２　行政機関の制度解説３　裁判所の制度解説・司法手続の運用資料
第１　共同親権を比較するための区別
１　対象と比較の範囲

離婚後の共同親権を比較するときは，①子について誰が法的な責任・権限を持つか，②どの事項を共同で決めるか，③子がどこで，どのような日程で暮らすかを分けて読む必要がある。
父母双方が権限を持つことから，居住時間を半分ずつにすることや，日常の行為まで常に双方の同意を得ることが当然に導かれるわけではない。

本記事は，令和8年10月3日を基準日として，日本，フランス，ドイツ，イングランド・ウェールズ，オーストラリアの連邦法及び米国カリフォルニア州の条文・公的解説を比較する。
英国全体，米国全州又は西オーストラリア州の別個の法制度へ一般化するものではなく，世界の採用率，制度の実効性及び子への心理的効果は対象としない。
外国法の日本語説明は原文の要約・仮訳であり，公定訳ではない。

２　責任・決定権と居住の比較表

フランスのautorité parentale，ドイツのelterliche Sorge，英国・豪州のparental responsibilityは，各法域の法律上の概念である。
カリフォルニア州ではlegal custodyとphysical custodyを区別するため，同じ「共同親権」という日本語だけで法律効果を揃えることはできない。

法域法的責任・決定権居住・時間との区別日本離婚時に双方又は一方を親権者に指定し，双方なら共同行使が基本で，単独行使の規定もある監護者・監護の分掌，親子交流及び費用分担は別に定めるフランス別離は親権行使の帰属規則を変えないが，子の利益のため単独行使も認められる交互居住又は一方の親の住所での居住を定め得るドイツ共同配慮を持つ別居父母の重要事項は合意を要し，日常事項とは扱いが異なる決定権の分担に関する規定だけでは，居住時間の割合は決まらないイングランド・ウェールズ政府案内は，重要決定への他方の関与と，日常決定の扱いを区別して説明する法律上の父母の関与に関する推定は，特定の時間配分を意味しない豪州連邦法各親の親責任は別離後も存続して裁判所命令に従い，重要事項の共同・単独決定命令が可能共同決定と平等な時間配分は異なり，司法長官省は平等な時間を過ごす法的権利はないと説明するカリフォルニア州裁判所案内は，重要決定に関するlegal custodyに共同・単独の形があると説明する居住に関するphysical custodyとは別の概念であり，生活日程は別に確認する

表は各制度の対応関係を示すものであり，共同の制度の有無だけによる優劣の評価ではない。
日常事項の単独決定，父母が合意できない場合の処理及び安全への対応は，以下の各規定と併せて読む。

第２　日本の親権者指定と親権行使
１　離婚時に共同・単独のいずれを定めるか
(1)　父母双方又は一方の指定

離婚後の親権に関する改正は，令和8年4月1日に施行された。
現行の民法819条1項・2項は，協議離婚又は裁判離婚の際に，父母の双方又は一方を親権者に定めるものとしている。

(2)　裁判所が単独親権にしなければならない場合

民法819条7項は，裁判所が親権者を指定する際，子の利益のため，父母と子の関係，父母相互の関係その他一切の事情を考慮するものとしている。
父又は母が子の心身に害悪を及ぼすおそれがある場合や，一方が他方から暴力等を受けるおそれの有無，協議が調わない理由その他の事情を考慮して親権の共同行使が困難と認める場合等，共同親権により子の利益を害すると認められるときは，父母の一方を親権者に定めなければならない。

したがって，共同行使の規定があることと，裁判所が親権者を指定する際に共同を一律に優先することは別の問題である。
親権者の指定は，日々の行為を誰が決めるかという次の問題とも区別される。

２　双方が親権者となった後の行使方法
(1)　共同行使と単独でできる行為

民法824条の2第1項・第2項では，双方が親権者である場合の共同行使を基本としつつ，監護・教育に関する日常の行為については単独行使を認めている。
子の利益のため急迫の事情がある場合も，一方が親権を行う。

(2)　合意できない特定事項の単独行使

共同で決めるべき特定事項について協議が調わない場合，民法824条の2第3項により，家庭裁判所は，父又は母の請求に基づき，子の利益のため必要と認めるときに一方が単独で親権を行使できる旨を定められる。

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目次第１　平成２７年大法廷判決の射程第２　平成３０年東京地裁・高裁判決１　届出、請求と結論２　判決が判断していないこと第３　消滅時効を調べる順序１　適用法と起算点２　実務で集める資料第４　損害額と因果関係の立証第５　時期による戸籍実務と調査の限界

最高裁大法廷は平成２７年１２月１６日、旧民法７３３条１項の再婚禁止期間のうち１００日を超える部分が平成２０年当時には違憲であったと判断した。しかし、国会がその時点まで改廃しなかったことについては国家賠償法上の違法性を否定し、賠償請求を棄却した。違憲判断と個別の賠償請求の成否は別の問題である。本稿は、判例秘書収録の判決本文で確認できた一つの後続訴訟の第一審・控訴審を紹介し、時効と損害立証の検討方法を示す。

第１　平成２７年大法廷判決の射程

大法廷は、平成２０年に前婚を解消した女性の事件で、１００日超過部分の違憲性を認めた。他方、国会議員による立法不作為が国家賠償法１条１項上違法となるには、違憲性が明白であるのに正当な理由なく長期にわたって改廃を怠ったといえる場合などであるとし、平成２０年当時についてその要件を満たさないと判断した。判決が慰謝料を算定したわけではなく、請求は棄却された。平成２７年大法廷判決全文を参照されたい。

平成７年判決との違いは、再婚禁止期間の平成７年・平成２７年最高裁判決と国家賠償で検討した。本稿で扱う平成３０年の二判決は、これら最高裁判決とは別の事件であり、同じ訴訟の第一審と控訴審である。

第２　平成３０年東京地裁・高裁判決
１　届出、請求と結論

東京地裁平成３０年３月１３日判決（平成２７年（ワ）第２８９４５号、判例秘書文献番号Ｌ０７３３１６６３）によれば、女性は平成２７年５月１５日に離婚し、同年７月１０日に新たな相手との婚姻届を提出したが受理されず、同年１１月２２日に婚姻した。７月１０日の届出は離婚から約５６日後であり、１００日を経過する前である。この時点の不受理を、最高裁が違憲とした「１００日超過部分」による不受理と表現してはならない。

女性、新たな配偶者及び子がそれぞれ１００万円の慰謝料を請求したが、東京地裁は請求を棄却した。請求額の合計３００万円は認容額ではない。判決は、１００日経過後も再婚できなかったという主張も検討した上で、当該時期の立法不作為について国賠法上の違法性を認めなかった。

東京高裁平成３０年９月２７日判決（平成３０年（ネ）第１６０２号、判例秘書文献番号Ｌ０７３２０６０２）も控訴を棄却した。高裁判決の事件番号と年月日は東京高裁の特別保存事件一覧でも確認できる。ただし、同一覧は判決理由を掲載する資料ではない。本稿の地裁・高裁の認定及び判断は判例秘書収録の各判決本文による。

２　判決が判断していないこと

両判決は立法不作為の国賠法上の違法性を否定して請求を退けた。消滅時効の起算点や完成の有無を確定した事例でも、慰謝料の相当額を算定した事例でもない。したがって、「平成３０年判決が時効は３年と判断した」「慰謝料を１人１００万円と認定した」という紹介は誤りである。

平成２７年（ワ）の事件番号から、訴えの提起年は平成２７年と分かるが、提訴の具体的な月日をこの番号だけで確定できない。「平成２７年大法廷判決後に提起された訴訟」とも断定しない。

第３　消滅時効を調べる順序
１　適用法と起算点

国家賠償法４条により、同法に特別の規定がない事項には民法を適用する。令和２年４月１日の改正民法施行前の不法行為に係る旧民法７２４条は、損害及び加害者を知った時から３年、行為時から２０年という期間を定めていた。改正後の民法７２４条も一般の不法行為について主観的起算点から３年、行為時から２０年を定め、７２４条の２は生命・身体侵害による損害賠償請求の主観的期間を５年とする。改正法附則の経過措置も確認する必要がある。

精神的苦痛を請求するというだけで７２４条の２の５年になるわけではない。また、最高裁の平成２７年判決が出た日を一律に時効の起算日とする根拠もない。届出の不受理、１００日経過後の取扱い、婚姻が成立した日、損害を認識した経緯、請求権者ごとの認識及び訴訟上の手続を時系列に置き、適用法・経過措置・時効の完成猶予や更新の有無を個別に調べる。

２　実務で集める資料

戸籍謄本、離婚届と婚姻届の写し、不受理証明又は窓口の記録、届出時の説明、再提出の記録、当事者間の連絡、婚姻が遅れたことによる具体的な不利益の資料を確保する。損害の発生・認識時期が争われるときは、単なる後日の陳述だけに依存しない。各請求権者について何をいつ知ったかを分けて記録する。

第４　損害額と因果関係の立証

違憲とされた規定が適用された事実だけで慰謝料額は決まらない。受理されなかった届出が１００日以内か以後か、１００日経過後に再届出したか、他の婚姻障害がなかったか、いつ婚姻できたか、どの不利益が行政の取扱い又は立法不作為と結び付くかを確認する。婚姻できなかった期間、生活上・身分上の影響、支出の領収書、精神的苦痛を裏付ける資料を整理し、請求権者ごとの損害と因果関係を主張立証する。

平成２７年大法廷事件の請求額や平成３０年東京訴訟の「各１００万円」は当事者の請求であり、裁判所の賠償額の相場ではない。ここで確認した判決に認容例はなく、違法性が否定されたため、損害額についての裁判所の積極的な算定判断も得られない。

第５　時期による戸籍実務と調査の限界

平成２７年大法廷判決後、法務省は改正までの間、離婚から１００日経過後の婚姻届を受理する取扱いを市区町村に通知した。法務省の判決説明資料にその旨が記されている。平成２８年６月７日に禁止期間は法定の１００日に短縮され、令和６年４月１日に廃止された。過去の不受理を評価するときは、各届出日の法令と通知、実際の窓口対応を分ける。平成２８年改正の法務省説明及び令和６年施行の法務省説明を参照されたい。

本稿の後続裁判例の確認範囲は、判例秘書で確認した前記一訴訟の二判決と、裁判所ウェブサイト等で確認できた資料である。未掲載判決や和解、訴訟外の解決を含め、全国の請求例がこれだけであるとは断定できない。両判決の本文は判例秘書で照合したが、裁判所ウェブサイトの判決全文は確認できていない。個別事件を扱う際は判決原本・訴訟記録と、適用時点の法令・通知を追加で確認する。

目次第１　二つの判決の結論１　平成７年１２月５日第三小法廷判決２　平成２７年１２月１６日大法廷判決第２　平成７年判決の射程第３　平成２７年判決の二段階の判断１　規定の違憲性２　国会議員の職務上の義務違反第４　多数意見と反対意見の分岐第５　国家賠償を検討する実務上の手順第６　法改正との関係と資料

再婚禁止期間をめぐる最高裁判決は、平成７年も平成２７年も国への損害賠償請求を認めなかった。しかし、両判決の憲法判断は同じではない。平成７年判決は旧民法７３３条の合憲性を確定せず、平成２７年判決は１００日を超える部分を違憲とした上で国家賠償法上の違法性を否定した。この区別が、過去の立法不作為を論じる出発点となる。

第１　二つの判決の結論
１　平成７年１２月５日第三小法廷判決

女性のみに６か月の再婚禁止期間を設けた当時の民法７３３条について、再婚届の不受理による精神的損害等を主張する当事者が、国会による改廃をしないことなどを理由に国家賠償を請求した。最高裁は請求を退けた。この判決で問題となった立法不作為の判断時点は平成元年である。請求棄却を「６か月の禁止は合憲」と言い換えてはならない。

２　平成２７年１２月１６日大法廷判決

平成２０年に前婚を解消した女性の請求について、最高裁は当時の６か月の禁止のうち１００日を超える部分が、遅くとも同年当時には憲法１４条１項・２４条２項に違反していたとした。他方、当時の１００日以内の部分は違憲としなかった。それでも国会による改廃の遅れは国家賠償法１条１項上違法と評価できないとして、賠償請求を棄却した。

第２　平成７年判決の射程

平成７年判決は、国会議員の立法行為について、憲法の一義的な文言に反する立法をあえて行うような例外的な場合でなければ国家賠償法上違法と評価されない、という先例の枠組みを引用した。そして、旧７３３条の元来の目的を、父性の推定の重複を避け、父子関係の紛争を予防する点に求めた上、改廃しないことが直ちにその例外に当たるとはいえないと判断した。判決文は６か月の期間のすべてについて憲法適合性を審査し、合憲と結論したものではない。

平成２７年判決も、この先例を「立法不作為について国賠法上の違法性を否定した判断」として扱う。千葉勝美裁判官の補足意見は、平成７年判決が引用した「憲法の一義的な文言に反する」という例は、国賠法上の違法となる全ての場合を尽くしたものではないと説明している。両判決を、単純な合憲判決から違憲判決への変更と整理するのは不正確である。

第３　平成２７年判決の二段階の判断
１　規定の違憲性

当時の民法７７２条では、前婚解消後３００日以内と後婚成立後２００日経過後に出生した子について父性の推定が重なり得た。この重複を避けるには計算上１００日の禁止で足りる。大法廷は、旧法制定時に６か月という幅を設けたことまで不合理とはしなかったが、医療・科学技術や婚姻・家族の社会状況の変化を踏まえると、平成２０年には１００日を超える制約を正当化できなくなっていたと判断した。

２　国会議員の職務上の義務違反

規定が違憲でも、国会議員の立法行為・立法不作為が直ちに国家賠償法上違法になるわけではない。大法廷は、違憲であることが明白なのに国会が正当な理由なく長期にわたり改廃を怠った場合などに、個々の国民に対する職務上の法的義務違反として例外的に違法となり得るとした。

本件では、平成７年判決が違憲との判断を示さず立法不作為の国賠責任を否定していた。平成６年の改正要綱試案と平成８年の法律案要綱は１００日への短縮を提案したが、１００日超過部分が違憲であるとの前提で作成されたとはうかがわれない。その後も同部分を違憲とする司法判断はなかった。多数意見は、平成２０年時点で違憲性が国会にとって明白だったとはいえず、国賠法上の違法性を否定した。

第４　多数意見と反対意見の分岐

山浦善樹裁判官は反対意見で、再婚禁止期間の全部が違憲であり、遅くとも平成１３年には違憲となっていたと考えた。平成７年判決の判断時点は平成元年であり、平成２０年を問う本件の妨げにならないという。科学技術の進歩、社会状況、諸外国の法改正、国際機関の勧告等から、平成２０年より相当前に国会に違憲性が明白となり、改廃に技術的困難もなかったとして、立法不作為の違法性と過失を認め、賠償請求を認容すべきだと述べた。これは多数意見の結論ではない。

対立点は、婚姻の自由をどこまで制約できるかに加え、いつ、何を根拠に、違憲性が国会にとって明白になったと評価できるかにある。平成８年の１００日短縮案を、政策提案とみるか、違憲状態の認識を裏付ける事情とみるかでも評価が分かれた。

第５　国家賠償を検討する実務上の手順

①　まず、婚姻届の不受理等がいつ起き、どの時点の旧法が適用されたかを戸籍・届書等で確定する。平成７年事件の平成元年と平成２７年事件の平成２０年を混同しない。

②　次に、憲法上の制約の内容・違憲となった時期と、国会議員の職務上の義務違反を別々に検討する。先例、法制審議会資料、国会審議、司法判断、当時の科学的・社会的知見を時系列で整理し、違憲性の明白性と正当な理由のない不作為の期間を立証する。改正提案が存在した事実だけで、国賠責任が成立するわけではない。

③　最後に、個別の届出経過、再婚できなかった期間、損害と因果関係、請求権の期間制限を検討する。平成２７年判決は平成２０年時点の立法不作為の違法性を否定したのであり、全ての時期・全ての事案について国賠責任の有無を一括して決めたものではない。一方、同判決の違憲判断だけを根拠に賠償が自動的に認められるわけでもない。

後続裁判例として、東京地裁平成３０年３月１３日判決（平成２７年（ワ）第２８９４５号、判例秘書文献番号Ｌ０７３３１６６３）とその控訴審である東京高裁同年９月２７日判決（平成３０年（ネ）第１６０２号、同Ｌ０７３２０６０２）がある。女性、新たな配偶者及び子は各１００万円を請求したが、いずれも棄却された。これは一訴訟の二判決であり、請求額を認容額と取り違えてはならない。両判決は消滅時効の成否や慰謝料の相当額を判断していない。事実経過と判断の限界は再婚禁止期間を理由とする国家賠償請求の後続裁判例で詳述した。

時効を検討するときは、国家賠償法４条と適用時点の民法７２４条、改正法の経過措置を確認し、損害及び加害者を知った時期を請求権者ごとに検討する。平成２７年大法廷判決の言渡日が一律に時効の起算日となるわけではない。精神的苦痛の請求というだけで民法７２４条の２の５年の期間が適用されるわけでもない。

第６　法改正との関係と資料

平成２７年大法廷判決後は、改正前でも離婚から１００日を経過した婚姻届を受理する取扱いが市区町村に通知された（法務省の判決説明資料）。平成２８年改正で法定の期間は１００日に短縮され、令和６年４月１日からは再婚禁止期間自体が廃止された。後の法改正と、過去の特定時点における国家賠償責任の成否は分けて論じる。現行の戸籍・父の推定については再婚禁止期間の廃止と父の推定、違憲判決の一覧は最高裁判所における違憲判決の一覧を参照されたい。

関連する平成１５年度旧司法試験の問題文・出題趣旨・模範答案は、平成１５年度旧司法試験論文式試験の模範答案―憲法・民法・刑法・商法・民事訴訟法・刑事訴訟法の全１２問と出題趣旨を踏まえた解説に掲載している。

一次資料：最高裁平成７年１２月５日第三小法廷判決（平成４年（オ）第２５５号、裁判集民事１７７号２４３頁。判例秘書収録本文・文献番号L05010101を令和８年１０月１日に照合）。最高裁平成２７年１２月１６日大法廷判決（平成２５年（オ）第１０７９号、民集６９巻８号２４２７頁）の判決全文。平成７年判決の公開掲載本文も参照できるが、本稿の本文確認は判例秘書収録本文に基づく。

目次第１　結論と確認する日付第２　再婚禁止期間の変遷第３　平成２７年大法廷判決の読み方第４　出生時期による父の推定と経過措置第５　戸籍・相談実務での手順第６　関連判例・記事と出典

女性の再婚禁止期間は令和６年４月１日から廃止された。ただし、過去の婚姻と出生を調べる際は、再婚禁止期間の適用には婚姻日、改正後の嫡出推定の適用には子の出生日をそれぞれ確認する必要がある。両者を同じ基準日で処理すると、戸籍上の父を誤るおそれがある。本稿は令和８年１０月１日現在の法令・公的資料を基準に、国内法が適用される典型例を整理する。

第１　結論と確認する日付

最初に、前婚の解消・取消日、再婚の届出日、子の出生日を戸籍と出生証明書で確かめる。離婚後３００日以内の出生か、出生時までに再婚していたかも確認する。懐胎時期、当事者の国籍、認知・養子縁組の有無、父と推定される者の生死は、争う手続を選ぶ段階で別に確認する。

令和６年４月１日以後の婚姻には、改正前民法７３３条の女性の再婚禁止期間は適用されない。一方、改正民法７７２条の新しい父の推定は、原則として同日以後に生まれた子に適用される（令和４年法律第１０２号附則３条）。したがって、令和６年３月３１日以前に生まれた子の父を、後の改正規定だけで決め直すことはできない。

第２　再婚禁止期間の変遷
１　平成２８年６月６日まで

改正前民法７３３条１項は、女性について前婚の解消又は取消しの日から６か月の再婚禁止期間を定めていた。これは当時の民法７７２条が、前婚解消後３００日以内と後婚成立後２００日を経過した後の出生について父の推定が重なる事態を避ける趣旨と説明されていた。ただし、旧７３３条２項には前婚解消前から懐胎していた場合の出産後の例外があった。

ただし、法定の６か月という文言と、平成２７年１２月１６日の大法廷判決後の戸籍事務上の取扱いは区別する。同判決後、平成２８年改正法の施行前であっても、前婚解消・取消しから１００日を経過した婚姻届を受理するよう市区町村に通知された（法務省の判決後の取扱い）。この時期の個別の届出の成否は、届出日と不受理・受理の記録で確認する。

２　平成２８年６月７日から令和６年３月３１日まで

平成２８年法律第７１号は、再婚禁止期間を６か月から１００日に短縮し、平成２８年６月７日に公布・施行された。前婚解消・取消しの時に懐胎していなかった場合、又はその後に出産した場合には、１００日以内でも同期間の規定を適用しない。期間内の婚姻届については、当時必要とされた証明資料を含め、法務省の平成２８年改正案内と当時の戸籍記録を確認する。

３　令和６年４月１日以後

令和４年法律第１０２号により女性の再婚禁止期間は廃止された。この廃止は、法務省の改正の概要によれば、令和６年４月１日以後にされる婚姻に適用される。前婚解消から１００日以内という理由だけで、現在の婚姻届を旧７３３条に基づいて拒むことはできない。

第３　平成２７年大法廷判決の読み方

最高裁平成２７年１２月１６日大法廷判決（平成２５年（オ）第１０７９号）は、平成２０年に離婚した女性が国に賠償を求めた事件である。判決は、当時の６か月の再婚禁止期間のうち１００日を超える部分は、平成２０年当時には憲法１４条１項・２４条２項に違反するに至っていたとした。他方、当時の１００日以内の部分は違憲としなかった。これは令和６年の全面廃止後の現行法について、１００日間の禁止を認めた判断ではない。

同判決は、立法不作為について国家賠償法１条１項上の違法性を否定し、賠償請求を棄却した。規定の違憲性と国家賠償責任は別の判断である。判決は、平成７年の第三小法廷判決について、国会が７３３条を改廃しなかった立法不作為が直ちに国家賠償法上違法となる例外的な場合に当たらないと判断したものと説明し、同判決が７３３条を合憲と判示したとは扱っていない。判決が挙げた医療・科学技術や社会状況の変化も、違憲性の判断時点を読む際の事情であり、個々のDNA鑑定だけで法律上の父を決める趣旨ではない。

第４　出生時期による父の推定と経過措置
１　令和６年４月１日以後に生まれた子

改正民法７７２条は、婚姻前に懐胎して婚姻成立後に生まれた子も、その婚姻の夫の子と推定する。同条３項は、懐胎から出生までに二以上の婚姻をした場合、出生の直近の婚姻の夫の子と推定する。したがって、前婚解消後３００日以内であっても、母が再婚した後に生まれた子は、原則として再婚後の夫の子と推定される。再婚していなければ、３００日以内の出生について前夫の子との推定が問題になる。裁判所の嫡出否認調停案内も両者を区別している。

２　令和６年３月３１日以前に生まれた子

新７７２条は出生に遡って適用されず、旧法の父の推定を確認する。子と母には施行日から１年間、施行日前出生の子について嫡出否認の訴えを提起できる特例が設けられた（同法附則４条２項）。この特例期間は令和７年３月３１日までで、現在は経過している。ただし、それだけで全ての親子関係の救済手段がなくなるわけではない。嫡出推定が及ばない事情があれば、親子関係不存在確認など別の手続が問題になり得る。父による否認も、施行日前出生の子には従前の例によるため、個別の起算点と期間を確認する。

３　推定と血縁が食い違う場合

嫡出推定が及ぶ父子関係は、科学的証拠で生物学上の父子関係がないことが判明しただけでは、親子関係不存在確認の訴えで争えない（最高裁平成２６年７月１７日判決）。改正後は、子・母・一定の場合の前夫にも嫡出否認権が認められ、原則的な出訴期間は３年である。子には一定の要件の下で２１歳までの特則もある。申立権者、起算点、代理行使の可否及び例外を、裁判所の案内と適用される条文で確認する。

第５　戸籍・相談実務での手順

①　戸籍全部事項証明書、離婚・婚姻の各受理日、出生証明書を集め、婚姻日と出生日を別々に区切って適用法を特定する。推定が及ぶかは、前婚解消日から３００日以内か、再婚の有無・時期、懐胎時の外形的事情を整理して判断する。

②　出生届をまだ出していない場合は、戸籍に載る父の見込みを戸籍窓口又は法務局に確認する。離婚後に懐胎したことが医師の証明書で明らかな場合など、嫡出推定が及ばないことが戸籍事務上明白なときには、裁判を経ずに元夫の子としない取扱いが可能な場合がある。詳しくは法務省の無戸籍に関するFAQを参照する。

③　推定が及ぶ場合は嫡出否認、外形的事情により推定が及ばない場合は親子関係不存在確認など、手続の入口を分ける。家事調停の申立て、合意に相当する審判の可否、訴えの相手方と期間を事案ごとに確認する。裁判所の無戸籍者向け案内は手続の違いを説明している。

④　国籍が絡む場合は準拠法を先に調べる。ここで述べた民法７７２条以下を全件に機械的に当てはめない。生物学上の父の認知、養子縁組、相続も別個に検討する。裁判で親子関係が争われている間も、私的なDNA鑑定の結果だけで戸籍を訂正したり相続人から除外したりしない。

第６　関連判例・記事と出典

法令：民法７７２条、７７４条、７７７条、７７８条の２及び令和４年法律第１０２号附則。改正の適用関係は法務省「民法等の一部を改正する法律について」及び同省「改正の概要」、平成２８年改正は同省の案内で確認した。

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目次

第１　結論
第２　最高裁平成30年3月15日判決
第３　年齢だけでは自由意思を判断できない
第４　情報環境と心理的影響を検討する
第５　人身保護請求における拘束と顕著な違法性
第６　ハーグ条約の返還決定との関係
第７　証拠収集と子への配慮
第８　申立て・防御のチェックリスト
第９　出典と確認範囲

国境を越えて連れ去られた子が同居親のもとに残りたいと述べていても，年齢と発言だけで自由意思による滞在と決めることはできません。最高裁平成30年3月15日判決は，子が多面的・客観的な情報を得ているか，同居親の心理的影響を受けていないかを具体的に検討しました。

第１　結論

子の意思を扱う実務では，次の三層を分けます。

子が言葉として何を述べているか。
その判断の前提となる情報が多面的・客観的だったか。
監護親への依存，情報遮断，反復説明その他の心理的影響により，発言が自由意思に基づかない状態になっていないか。

また，ハーグ条約実施法による子の返還手続は，監護権の最終的な帰属を決める手続ではありません。常居所地国へ子を返すかを判断する手続と，親権・監護権の本案を混同しないことが重要です。

第２　最高裁平成30年3月15日判決

最高裁判所第一小法廷平成30年3月15日判決は，国外への子の返還を命じる確定決定があるのに返還が実現していない事案で，人身保護請求の成否を判断しました。

最高裁は，意思能力のある子が監護親のもとにとどまる意思を示していても，子が自由意思に基づいてそこにいるとはいえない特段の事情があれば，監護親による「拘束」を認め得るとしました。そして，返還決定に従わない監護の継続について顕著な違法性を検討し，原審を破棄して差し戻しました。

第３　年齢だけでは自由意思を判断できない

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目次

第１　最高裁令和5年10月25日大法廷決定の結論第２　現在の要件をどう読むか第３　外観要件は別問題である第４　申立人・管轄・費用第５　申立てに必要な書類第６　申立て前の確認手順第７　審判後の取扱い第８　実務上の注意点第９　出典と確認範囲

最高裁大法廷は，令和5年10月25日，性別の取扱いの変更審判について，生殖腺がないこと又は生殖腺の機能を永続的に欠くことを求める要件を憲法13条に違反し無効と判断しました。ただし，外観要件まで多数意見が無効と判断したわけではありません。申立てでは，最高裁決定が無効とした要件，現在も裁判所案内に掲げられている要件，必要書類を分けて確認する必要があります。

第１　最高裁令和5年10月25日大法廷決定の結論

最高裁令和5年10月25日大法廷決定（令和2年（ク）第993号）は，性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律3条1項4号の生殖不能要件を，憲法13条に違反し無効としました。

この決定は，同じ4号の規定について「現時点では」憲法13条，14条1項に違反するものとはいえないとしていた最高裁平成31年1月23日第二小法廷決定（平成30年（ク）第269号，集民261号1頁）を変更したものです。

最高裁は，医学的知見の進展により，必要な治療を受けたかどうかが性別適合手術の有無だけで決まるものではなくなったと指摘しました。その上で，生殖腺除去手術を受けるか，性自認に従った法令上の性別の取扱いを受ける重要な法的利益を断念するかという過酷な二者択一を迫ることは，必要かつ合理的な制約ではないと判断しました。

条文が形式上残っていても，違憲無効とされた生殖不能要件を満たさないことを理由に性別変更審判を拒むことはできません。

第２　現在の要件をどう読むか

裁判所の「性別の取扱いの変更」案内は，令和8年10月1日現在，次の事項を掲げています。

2人以上の医師により，法律上の「性同一性障害者」に該当すると診断されていること
18歳以上であること
現に婚姻していないこと
現に未成年の子がいないこと
生殖腺がないこと又は生殖腺の機能を永続的に欠く状態にあること
他の性別の性器の部分に近似する外観を備えていること

このうち5番目の生殖不能要件について，裁判所案内自体が，最高裁大法廷決定により憲法13条に違反し無効と判断されたと注記しています。実務では，単に条文又は古い書式を読むのではなく，この違憲無効判断を反映して要件を整理します。

第３　外観要件は別問題である

同法3条1項5号の外観要件は，「その身体について他の性別に係る身体の性器に係る部分に近似する外観を備えていること」を求めます。令和5年大法廷決定の多数意見は，原審がこの要件に関する申立人の主張を判断していなかったため，更に審理させる目的で事件を原審に差し戻しました。

反対意見には外観要件も違憲無効とする見解がありますが，多数意見の判断ではありません。現在の裁判所案内も外観要件を掲げています。そのため，「最高裁決定により性別適合手術に関する要件はすべてなくなった」と説明するのは正確ではありません。

外観要件への該当性，必要な医療資料及び申立先家庭裁判所の運用は，申立て時点で個別に確認します。令和5年大法廷決定後の差戻審や下級審実務を援用する場合は，報道や二次資料だけでなく，入手可能な裁判書本文で射程を確認する必要があります。

第４　申立人・管轄・費用

申立人：性別の取扱いの変更を求める本人です。

（続きを読む...）性別の取扱いの変更審判―生殖不能要件違憲決定後の要件・申立て・必要資料（AI作成）

目次

第１　昭和６２年大法廷判決の基本枠組み
第２　最高裁平成２年１１月８日判決
第３　別居年数だけでは決まらない
第４　判断の基準時は現在に近い
第５　離婚請求者側の主張立証
第６　相手方配偶者側の主張立証
第７　有責性と財産・生活保障を混同しない
第８　受任時のチェックリスト
第９　現行民法との関係
第１０　出典及び確認状況

不貞行為や一方的な別居等によって婚姻関係の破綻について主として責任を負う配偶者から離婚を請求する場合，「別居が何年続けば離婚できるか」という質問を受けることが多い。しかし，最高裁判例は，別居期間だけで自動的に結論を出す年数基準を採用していない。

最高裁昭和６２年９月２日大法廷判決が示した枠組みを前提に，最高裁平成２年１１月８日判決は，原審が約８年の別居期間を短いとした判断を破棄し，口頭弁論終結時の事情を十分に審理すべきであるとした。重要なのは，別居年数，夫婦の年齢・同居期間，未成熟子の有無，離婚後の生活の苛酷性及び離婚請求者が行ってきた経済的配慮等を総合することである。

第１　昭和６２年大法廷判決の基本枠組み

最高裁大法廷昭和６２年９月２日判決・昭和６１年（オ）第２６０号は，有責配偶者からの離婚請求であっても，夫婦が相当の長期間別居し，その間に未成熟の子が存在せず，相手方配偶者が離婚によって精神的，社会的又は経済的に極めて苛酷な状態に置かれる等の著しく社会正義に反する特段の事情がないときは，請求を認容し得るとした。

「相当の長期間」は固定された年数ではない。夫婦の年齢，同居期間，別居に至った経緯，別居後の交流及び生活関係等と比較して評価される。未成熟子がいるか否かも重要であるが，それだけが独立した機械的要件ではなく，子の監護・生活の実情を含む全体事情の中で検討される。

第２　最高裁平成２年１１月８日判決

最高裁第一小法廷平成２年１１月８日判決・平成元年（オ）第１０３９号は，有責配偶者である夫からの離婚請求について，原審が，別居期間約８年は同居期間及び当事者の年齢との対比で短く，請求は許されないと判断した事案である。

最高裁は，別居期間が約８年に及んでいること等を踏まえ，別居期間だけを形式的に比較して請求を排斥するのではなく，原審口頭弁論終結時における諸事情を審理判断すべきであるとした。そして，離婚により相手方配偶者が精神的，社会的又は経済的に極めて苛酷な状態に置かれるか等の点について審理が尽くされていないとして，原判決を破棄し，事件を原審へ差し戻した。

この判決は，「別居８年なら必ず離婚が認められる」としたものではない。最高裁は離婚を自判で認容せず，総合判断に必要な事実の審理が不足しているとしたのである。

第３　別居年数だけでは決まらない

別居期間は重要な事情であるが，開始日と年数を数えるだけでは足りない。次の事情を同じ時間軸に並べる必要がある。

①　婚姻日，同居期間及び実質的に共同生活が失われた時期
②　別居開始の経緯，別居を継続させた事情及び修復に向けた協議
③　当事者の年齢，健康状態，就労能力及び収入
④　未成熟子の年齢，監護状況，教育費及び親子交流

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目次第１　結論―文字の関係によって手続が三つに分かれる１　最初に確認すべき三つの経路２　「異体字」という呼び方だけでは決められない理由第２　同じ字種の正字へ直す市区町村への申出１　申出で処理できる範囲２　自治体が示している具体例３　個別の文字を窓口で確認する方法第３　申出人，提出先及び変更の効果１　申出人と提出先２　一つの戸籍ごとの確認３　一度直した文字を元へ戻す場合第４　別の字種へ変える場合の氏の変更許可１　戸籍法１０７条の手続になる場合２　申立人，申立先，費用及び資料３　許可後の届出第５　現在の戸籍記載自体が誤っている場合の戸籍訂正１　市区町村長による戸籍法２４条の訂正２　家庭裁判所の許可を得る戸籍法１１３条の訂正第６　手続を進める順序１　現在の文字と希望する文字を固定する２　本籍地へ確認する質問３　変更後に確認する事項第７　よくある疑問１　「髙」を「高」にする場合も申出だけで済むか２　正字へ直せば全ての名義が自動的に変わるか３　電子手続で異体字を入力できない問題とは同じか第８　まとめ第９　出典及び確認日１　法令２　裁判所及び自治体の公式案内３　行政研究資料及び文字情報

戸籍の名字に使われている異字体を一般的な正字へ直したい場合，最初から家庭裁判所へ申し立てるとは限りません。
現在の文字と希望する文字が戸籍実務上で同じ字種の対応関係にあれば，市区町村への申出で処理できることがあります。
別の字種への変更であれば氏の変更許可，現在の戸籍記載そのものが誤っていれば戸籍訂正が問題となるため，三つの経路を区別する必要があります。

第１　結論―文字の関係によって手続が三つに分かれる
１　最初に確認すべき三つの経路

戸籍の文字を正字へ直す手続は，おおむね次のように整理できます。
ただし，個々の文字がどの類型に当たるかは見た目だけでは決められないため，本籍地の市区町村に現在の一字と希望する一字を示して確認する必要があります。

確認結果主な手続主な窓口・根拠同じ字種の俗字・誤字・旧字体から対応する正字・通用字体へ直す場合市区町村長の職権訂正を促す申出又は更正の申出原則として本籍地の市区町村現在の氏の記載は正しいが，別の字種の氏へ変えたい場合氏の変更許可を得た後の届出戸籍法１０７条，住所地の家庭裁判所出生届などの原始資料と異なる文字が記載されたなど，現在の戸籍に錯誤・遺漏がある場合市区町村長による訂正又は家庭裁判所の許可を得た戸籍訂正戸籍法２４条・１１３条
２　「異体字」という呼び方だけでは決められない理由

日常用語では，旧字体，俗字，誤字，別体，フォントのデザイン差及び外字をまとめて「異体字」と呼ぶことがあります。
しかし，戸籍実務では，その呼び方よりも，二つの文字が同じ字種に属する対応字であるか，異なる字種であるかが重要です。

戸籍の文字は法務省の通達や文字情報に基づいて扱われており，漢字辞典やパソコンの変換候補だけで手続を確定することはできません。
令和６年５月にも誤字俗字・正字一覧表の一部改正が公表資料で確認できるため，特定の文字の組合せは現在の窓口運用で確認するのが安全です。

第２　同じ字種の正字へ直す市区町村への申出
１　申出で処理できる範囲

戸籍に氏又は名が俗字等若しくは誤字で記載されており，対応する同じ字種の正字等へ直す場合は，市区町村長限りで文字を訂正できる取扱いがあります。
また，通用字体と異なる字体を通用字体へ改める更正の申出として扱われる場合もあります。

この申出は，新しい氏を自由に選ぶための届出ではありません。
市区町村長に対して，現在の戸籍文字と対応正字との関係を確認した上で職権訂正を求める手続であり，対応関係に疑義があれば法務局への照会が行われることがあります。

２　自治体が示している具体例

岸和田市の公式案内は，氏の文字である「澤」を「沢」に，「邊」を「辺」に直す例を，申出によって変更できる例として掲げています。
同案内は，誤字から正字，俗字から正字，旧字体から通用字体への変更が可能である一方，「埜」から「野」のように字種・字体が全く異なる文字への変更は氏又は名の変更になると説明しています。

豊川市の公式案内も，誤字や俗字を正しい字に訂正でき，旧字体を対応する新字体へ訂正できると案内しています。
鹿嶋市の公式案内は，「濱」などの旧字体を正字又は通用字体へ直す申出を例示しています。

３　個別の文字を窓口で確認する方法

相談時には，「異体字を普通の字にしたい」とだけ伝えるのではなく，①戸籍全部事項証明書に記載された現在の文字，②希望する文字，③その文字が記載された経緯，④筆頭者と配偶者の状況を示すと，手続の分類を確認しやすくなります。
細かなはね，点，線の長短などはフォントによって見え方が変わるため，戸籍証明書の字形と希望字形を紙面で並べて示すのが実務的です。

法務省の「戸籍統一文字情報」は文字を調べる手掛かりになりますが，検索結果だけで申出の可否が決まるわけではありません。
最終的には，本籍地の市区町村が現行の通達・一覧表に照らして判断します。

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目次第１　この記事の対象と結論１　対象とする場面２　結論の要点第２　親子交流を定める手続１　協議，調停及び審判２　交流の試行的実施第３　調停と審判の終わり方１　全国の統計（令和７年）２　東京家庭裁判所の説明第４　間接強制ができる定め方（最高裁平成２５年３月２８日決定）１　判断基準２　間接強制が認められた定め（平成２４年（許）第４８号）３　間接強制が認められなかった定め４　子が交流を拒んでいる場合第５　取決めが守られないときの手段１　履行勧告２　間接強制３　定めの変更第６　調停で決めるか審判で決めるか１　調停で決める場合の注意点２　審判を求める場合の注意点第７　関連記事第８　出典１　法令２　裁判例３　統計・裁判所の資料
第１　この記事の対象と結論
１　対象とする場面

本記事は，別居や離婚によって子と離れて暮らす親と子との交流（親子交流）を，家庭裁判所の調停で決めるか審判で決めるかを考える際に，知っておくべき法令，最高裁の判断及び統計を整理する。
令和６年の民法等の改正（令和６年法律第３３号。令和８年４月１日施行）により，民法766条1項の「父又は母と子との面会及びその他の交流」は「父又は母と子との交流」と改められ，裁判所の手続案内でも「親子交流調停」の語が用いられている。
本記事の統計と裁判例は改正前のものであり，そこでは「面会交流」の語が使われているので，引用する箇所ではその語をそのまま用いる。

以下，最高裁の決定にならい，子を監護している親を「監護親」，子を監護していない親を「非監護親」という。
本記事の条文は，令和８年９月２８日時点の現行法をe-Gov法令検索で確認した。

２　結論の要点

①令和７年に全国の家庭裁判所で終局した面会交流の事件1万2135件のうち，調停成立は6508件（53.6％），審判による認容は1495件（12.3％）であった。
②調停調書でも審判でも，面会交流の日時又は頻度，各回の時間の長さ，子の引渡しの方法等が具体的に定められ，監護親がすべき給付が特定されていれば，間接強制ができる（最高裁平成２５年３月２８日決定）。
③最高裁は同時に，面会交流は柔軟に対応できる条項に基づき，監護親と非監護親の協力の下で実施されることが望ましいとも述べている。
そのため，取決めでは，協力による柔軟な実施と，守られない場合に備えた特定とをどう両立させるかが問題になる。
④改正法により，審判事件と調停事件で家庭裁判所が当事者に交流の試行的実施を促す規定が設けられた（家事事件手続法152条の3，258条3項）。
⑤取決めが守られないときは，履行勧告，間接強制，定めの変更の申立てを使い分けることになる。

第２　親子交流を定める手続
１　協議，調停及び審判
(1)　民法の定め

民法766条1項は，父母が協議上の離婚をするときは，「子の監護をすべき者又は子の監護の分掌、父又は母と子との交流、子の監護に要する費用の分担その他の子の監護について必要な事項は、その協議で定める。この場合においては、子の利益を最も優先して考慮しなければならない。」と定める。
同条2項は，協議が調わないとき又は協議をすることができないときは，家庭裁判所が同項の事項を定めるとする。
離婚前の別居中の交流など，766条の場合のほかの交流については，民法817条の13第1項・2項が，父母の協議で定め，協議が調わないときは家庭裁判所が父又は母の請求により定めるとしている。
祖父母等の父母以外の親族と子との交流は，祖父母等と子との交流―最高裁令和３年３月２９日決定と民法７６６条の２で扱っている。

(2)　調停から審判へ

家庭裁判所の手続は，通常，親子交流調停の申立てから始まる。
裁判所の「親子交流調停」の案内は，「話合いがまとまらず調停が不成立になった場合には審判手続が開始され、裁判官が、一切の事情を考慮して、判断（審判）をすることになります。」と説明している。
家事調停の申立てから終了までの流れは，家事調停の申立て，進行，ウェブ会議及び終了後の手続で扱っている。

２　交流の試行的実施

家事事件手続法152条の3第1項は，「家庭裁判所は、子の監護に関する処分の審判事件（子の監護に要する費用の分担に関する処分の審判事件を除く。）において、子の心身の状態に照らして相当でないと認める事情がなく、かつ、事実の調査のため必要があると認めるときは、当事者に対し、子との交流の試行的実施を促すことができる。」と定める。
同条2項により，家庭裁判所は，交流の方法，日時，場所，家庭裁判所調査官その他の者の立会いの有無を定め，子の心身に有害な影響を及ぼす言動の禁止等の条件を付けることができ，同条3項により，結果の報告を求めることができる。
この規定は，子の監護に関する処分の調停事件（養育費に関するものを除く。）と離婚調停事件に準用される（同法258条3項）。

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目次第１　扶養は独立して準拠法を決める第２　三段階の連結第３　成年年齢との関係第４　重国籍と共通本国法第５　実務上の確認事項第６　出典

国際的な親子間の扶養料請求では，親権者，法定代理人，子の成年年齢及び扶養義務の準拠法を分けて考える必要がある。本記事は，扶養義務の準拠法に関する法律を中心に，令和８年９月２８日現在の日本法を整理する。

第１　扶養は独立して準拠法を決める

親権等の親子間の法律関係は法の適用に関する通則法３２条によるが，扶養義務については同法４３条１項により同条の適用が除外され，特別法である「扶養義務の準拠法に関する法律」による。子の国籍法が成年年齢を１６歳とすることや，一方の親が単独親権者であることだけで，扶養請求の準拠法と結論を決めることはできない。

第２　三段階の連結

扶養義務の準拠法に関する法律２条１項本文は，扶養権利者の常居所地法を第一順位とする。同法によって扶養を受けられないときは，当事者の共通本国法を第二順位とする。同項ただし書及び２項により，これらの法によっても扶養を受けられないときは日本法による。

この段階的連結は，第一順位の法を適用した結果が不利なら自由に次の法を選べる制度ではない。「扶養を受けることができない」場合に限って次順位へ進む。扶養の要件，権利者・義務者の範囲，程度，期間，変更・消滅等を各準拠法について確認する必要がある。

第３　成年年齢との関係

外国法が親の扶養義務を「未成年子」に限り，成年年齢を１６歳と定める場合でも，１６歳以上の子が扶養を受けられないと直ちに結論づけない。「未成年子」の該当性を扶養準拠法の実体要件として判断するのか，別個の先決問題として子の本国法等により判断するのかを検討する。前者の構成で扶養が認められなければ扶養法２条の次順位法を確認し，後者の構成なら別に定まる成年年齢と扶養準拠法上の要件を組み合わせて検討する。外国法が具体的な年齢を定めるのか，「未成年者」という概念を用いるのかも条文と解釈資料で確認する。

子の扶養請求権の存否，子のために権利を行使できる者，親権・法定代理権及び日本の裁判所での手続行為能力は，問題ごとに分けて確認する。扶養法６条は，扶養権利者のために権利を行使できる者の範囲等を扶養義務の準拠法に委ねる。親権等の親子間の法律関係には通則法３２条が関わり，日本での申立ての方式や手続上の代理には日本の手続法も関わる。日本国籍を含む重国籍者の本国法を通則法によって決める場面では，同法３８条１項ただし書も確認する。

第４　重国籍と共通本国法

扶養義務には通則法３８条１項の国籍一本化規定をそのまま適用せず，扶養法にも同様の規定はない。扶養法２条１項ただし書の「当事者の共通本国法」は，両当事者が共通に国籍を有する国があればその国の法を指すと解される。これは同項ただし書の解釈であり，扶養法２条２項に重国籍者の特則があるわけではない。同条２項は，先順位の法によっても扶養を受けられない場合に日本法を適用する規定である。

例えば，子が日本国籍と甲国籍を有し，父が甲国籍だけを有する場合，共通本国法として甲国法が第二順位になり得る。子が日本国籍を含むため能力について日本法が本国法になることと，扶養の第二順位に甲国法が現れることは矛盾しない。問題ごとに適用法令が異なるためである。

第５　実務上の確認事項

①扶養権利者・義務者の国籍と重国籍の組合せ。
②権利者の常居所地。短期滞在先と生活の本拠を区別する。
③第一順位法で扶養を受けられるか。年齢だけでなく，教育中の子，障害のある成年子等の規律も調べる。
④共通本国法の有無と，重国籍者が共通に有する国籍。
⑤日本法に進む要件を満たすか。
⑥扶養法６条による権利行使者，親権・法定代理，利益相反，外国の親権・監護裁判の承認を分けて確認する。
⑦外国法の条文，判例，運用及び日本語訳を提出できる形で準備する。

請求・回収までの手順は、関連記事「国際養育費の請求と回収―準拠法・日本の裁判管轄・外国裁判の承認と強制執行」を参照されたい。

中国法が準拠法となる場合，最高人民法院の婚姻家庭編解釈（一）４９条は，子の実際の必要，父母双方の負担能力及び現地の実際の生活水準から養育費を定め，固定収入がある場合の２０～３０％を一般的な基準とする。
この割合を機械的な定額とせず，支払終期，教育費・医療費，増額及び日中間の承認・執行も分けて確認する必要があるため，詳しくは中国の養育費（抚养费）の法制度―金額・支払終期・未払いと日中間の請求・執行を参照されたい。

扶養権利者である子の常居所がフィリピンにある場合，扶養義務の準拠法に関する法律２条１項本文により，まずフィリピン法による扶養請求の可否を検討する。
子又は親がフィリピン国籍であることだけで当然にフィリピン法が適用されるわけではなく，常居所を先に確定する。
フィリピン家族法１９４条・２０１条～２０３条は，養育費の費目，義務者の資力と権利者の必要に応じた金額，増減及び請求時期を定め，成年後の教育費も問題となるため，詳しくはフィリピン法の養育費―金額・請求時期・何歳まで・日比間の承認と執行を参照されたい。

例えば，イギリスの養育費のうちイングランド及びウェールズ法では，CMSの常居所要件とFamily Courtの権限を区別し，Children Act 1989 Schedule 1は定期金，一時金及び財産に関する命令を定める。
CMSと裁判所の対象年齢は同じではないため，詳しくはイギリスの養育費の法制度―CMSの計算・対象年齢・不払い・日本からの請求を参照されたい。

（続きを読む...）国際扶養の準拠法―常居所地法・共通本国法・日本法（AI作成）

目次第１　準拠法を決める単位第２　嫡出親子関係の成立第３　嫡出否認第４　重国籍者の本国法第５　実務上の確認事項第６　出典

国際的な親子関係では，DNA上の父子関係だけでなく，どの国の法が嫡出推定を置き，誰が，どの方法・期間で否認できるかを確定しなければならない。本記事は，令和８年９月２８日現在の法の適用に関する通則法を基礎に整理する。

第１　準拠法を決める単位

離婚の準拠法，嫡出親子関係の成立・否認の準拠法，認知の準拠法，親権等の親子間の法律関係の準拠法は同じとは限らない。離婚が成立した国又は親子関係を争う裁判所の所在地だけで準拠法を決めてはならない。

第２　嫡出親子関係の成立

通則法２８条１項は，夫婦の一方の本国法で，子の出生時に子が嫡出となるべきときは，その子を嫡出である子とする。夫と妻のいずれか一方の本国法が嫡出性を認めれば足りる選択的連結であり，子の身分の安定を図る規定である。

どの期間に生まれた子を夫の子と推定するか，推定が及ばない場合があるかは，この準拠法によって判断する。出生時の夫婦双方の国籍を確認し，それぞれの国の嫡出推定規定を調査する必要がある。

第３　嫡出否認

嫡出否認は嫡出推定と表裏の関係にあるため，通則法２８条の問題と解される。双方の本国法が子を嫡出とする場合，嫡出性を否定するには，原則として双方の法により否認が可能でなければならないと解されている。否認権者，否認原因，権利行使期間とその起算点，推定の及ばない子の扱いは，指定された法の内容を確認する。他方，日本の裁判所に訴える場合の訴状・送達等の手続は日本の手続法に従うため，外国法上の権利行使要件と日本の訴訟手続を分ける。

例えば，一方の法が母にも否認権を認め，出生を知った時から９０日以内と定め，他方の法が母又は子にも否認権を認めて３年の期間を定めるときは，誰がいつ提訴したかを両法について検討する。片方の法の期間だけを満たしても，もう片方の法による嫡出性が残れば，否認請求が認められないことがある。

日本法については，令和４年法律第１０２号による改正後の民法７７２条以下と経過措置を確認する。現在の民法７７７条は原則３年の出訴期間を定めるが，出生時期によって改正前法が適用される可能性がある。

第４　重国籍者の本国法

通則法３８条１項は，当事者が二つ以上の国籍を有するとき，原則として常居所を有する国が国籍国の一つであればその国の法を本国法とし，そうでなければ最も密接な関係がある国の法を本国法とする。ただし，日本国籍を含む重国籍者については日本法を本国法とする。

したがって，日本国籍と外国国籍を有する子又は親については，外国に常居所があっても，通則法上の本国法は日本法となる。ただし，扶養義務の準拠法については別の「扶養義務の準拠法に関する法律」が適用されるため，通則法３８条をそのまま当てはめない。

第５　実務上の確認事項

①出生時の父母の婚姻関係と国籍，重国籍の有無。
②出生証明書，戸籍，婚姻・離婚の成立日。
③各国法の嫡出推定期間，否認権者，出訴期間及び起算点。
④外国法上の裁判手続と，日本の人事訴訟・家事事件の国際裁判管轄。
⑤反致を扱うときは通則法４１条の要件とただし書の適用除外を確認する。試験問題が反致の検討を不要と指定している場合は，その指定を答案に明示する。当事者の契約だけで親子の身分関係の抵触規則を排除したと扱わない。
⑥日本法の改正前後を分けるための出生年月日。

第６　出典

①e-Gov法令検索「法の適用に関する通則法」２８条，２９条，３０条，３８条，４１条。
②e-Gov法令検索「民法」７７２条～７７８条の２。
③e-Gov法令検索「人事訴訟法」。
④法務省「無戸籍でお困りの方へ・よくある御質問」。
⑤小出邦夫編著『一問一答 新しい国際私法』（商事法務，平成１８年）１３８頁～１４０頁（設問１３５・１３６）。
⑥東京家庭裁判所令和３年１月４日審判（令和２年（家イ）第８５２３号。裁判所ウェブサイト未掲載）。判例の位置付けは北澤安紀「嫡出否認に関する準拠法」令和４年度重要判例解説２８３頁以下で確認した。