目次
第１ この記事の対象と結論第２ 評価項目の示し方と重み付けの基準１ 評価項目の示し方２ ５段階の重み付けの基準第３ 本問の概要１ 問題文と事実関係２ 設問が求めること第４ 評価項目と重み１ 設問１・領置の適法性２ 設問２・実況見分調書の証拠能力３ 設問ごとの誤りの回避４ 答案全体５ 重みの分布第５ 模範解答１ 答案の前提と表記２ 答案３ 出題の趣旨・採点実感を踏まえた解説第６ 関連記事１ 同じ年度の司法試験の別の模範解答２ 同じ科目の別の年度の記事３ 本問の模範解答と関連する山中弁護士ブログの記事第７ 出典及び確認状態１ 公式資料２ 法令３ 裁判例４ 確認状態
第１ この記事の対象と結論
本問の早見表項目内容対象令和５年度 刑事系第２問問題・基準時問題文と設問の指定及び第７の出典・確認範囲による。問題の与件と指定された法令の時点を前提とする。資料出題の趣旨・採点実感に基づく分析。版・対象範囲・留保は第７の確認状態を参照。評価項目５３項目（重み５：１２項目）重みの合計１７７（本記事独自の整理であり，公式の配点ではない。）答案の字数４９９８字（答案部分の見出しを含み，空白・改行を除く可視文字数）判例・法改正の留保第７の法令・裁判例と資料の範囲を参照。既存の確認日・参照頁・未確認部分の留保を引き継ぐ。年度別の案内令和５年度司法試験論文式試験の主要７科目の模範解答と評価項目（AI作成）
本記事は，令和５年司法試験刑事系科目第２問について，試験当時の刑事訴訟法と判例を基礎に模範解答を示し，出題の趣旨及び採点実感から抽出した５３項目を５段階で整理したものである。正方向の項目は３１項目，誤りの回避に関する項目は２２項目であり，重み５は１２項目である。
設問１では，ごみ袋を大家からの任意提出物，使用済み容器を遺留物と捉え，プライバシーの利益と捜査の必要性・相当性を検討して，両捜査を適法とする。設問２では，解錠実験と過去の被害再現を区別し，作成者の真正作成の証言等を条件に証拠能力を判断する。文字によるＶの供述部分は，署名又は押印の有無によって結論を分ける。
以下はAI作成の解答例であり，法務省の公式答案・公式採点基準・公式配点ではない。重み５の中心は，領置の二類型とその限界，要証事実の認定，調書作成者と再現者の情報の区別である。第５では答案を枠内に置き，枠外で評価項目との対応を説明する。
第２ 評価項目の示し方と重み付けの基準
１ 評価項目の示し方
各項目は，答案の一つの判定対象が分かる形に整理した。番号は表をまたいで連続させ，種類（必須，高評価，注意，許容分岐）を評価項目欄に，独自の重みを別の欄に示す。必須という種類だけで重み５としたり，注意を書かなかったことを正方向の加点としたりしない。許容分岐は，選んだ立場に応じて用いる。
出題の趣旨と採点実感の根拠は別々の欄に示す。頁はPDFの物理頁であり，本問の範囲では紙面下部の頁番号と一致する。「記載なし」は，本問の対象範囲を実読した上で，当該具体的な記載を確認できない場合に用いる。「間接」は，一般的な検討要求から問題文の事情や条文要件に即して具体化した場合であり，資料がその評価項目をそのまま列挙していることを意味しない。
２ ５段階の重み付けの基準
重み５はその設問の判断を大きく分ける核心，重み４は結論を理由付きで支える主要な論証・当てはめ，重み３は通常押さえる法的処理・事情の評価，重み２は論証を補強する説明・個別事情・補助的注意，重み１は補充的な引用・記述範囲の確認を示す。重みは本記事の分析によるものであり，法務省の配点ではない。
重要度は１～５の重みだけで示す。「注意」は誤りを避ける趣旨であり，重要度や減点点数を表す区分ではない。条件のある項目は，その構成・段階を採る場合に適用する。同じ理解や同じ誤りを複数の項目で重ねて評価しない。重み，項目数及び重みの合計は本記事の整理であり，法務省の項目別配点，難易度，得点又は合否の予測を示すものではない。
本問では，採点実感の良好・優秀の答案と不良の答案を分ける枠組み，及び結論に至るために不可欠な検討順序を重み５の根拠とした。重み４は，両資料に対応する検討要求がある事項であり，資料が項目別の配点や独立した加点を公表したことを意味しない。各段階への件数割当てはしていない。
第３ 本問の概要
１ 問題文と事実関係
設問１は，住居侵入・強盗殺人未遂事件の捜査で，甲がアパートの敷地内のごみ置場へ捨てた袋を大家から受け取った捜査①と，捜査目的を秘して渡した食事の使用済み容器を，甲が公道へ投棄した後に回収した捜査②の適法性を問う。大家による分別確認・搬出の了解，投棄場所，嫌疑の進展，ＤＮＡ照合の必要性及び取得対象の限定を評価する。
設問２は，甲が同種の錠と用具で解錠した実験の実況見分調書①と，検察官Ｒの面前でＶが過去の被害を再現した実況見分調書②の証拠能力を問う。いずれも弁護人は不同意であり，Ｖは公判前整理手続終了前に死亡している。設問１の捜査の適法性が証拠能力に与える影響は，設問の指定に従って検討しない。
２ 設問が求めること
設問が求めること設問立場・対象指定・仮定・除外答えるべき到達点設問１ごみ袋・容器の回収の適法性大家の管理了解，投棄場所，捜査目的の秘匿等を評価。領置の根拠と必要性・相当性を各捜査に適用する。設問２実況見分調書①・②の証拠能力弁護人は不同意。Ｖは公判前整理終了前に死亡。設問１の違法の影響は除く。要証事実，内外の伝聞性と各例外要件を分けて示す。
第４ 評価項目と重み
１ 設問１・領置の適法性
本記事で重み５とした評価項目は，元番号１・３・５・６・８・１６・２０・２３・２５・２６・２８・２９の１２項目である。条件付きの構成や注意事項を含み，これらを一つの答案にすべて累積して記載する趣旨ではない。
番号評価項目重み出題の趣旨採点実感１【設問１共通】２２１条の二類型を挙げ，占有取得に強制の要素がないため令状不要である趣旨を示す。５１７頁〔設問１〕：２２１条の二類型と占有取得過程の非強制性。７頁１・２⑴，８頁２⑵：領置の理解と各類型の検討。２【設問１共通】遺留物を，意思によらない占有喪失に加え，意思による占有放棄も含む広い概念として定義する。４１７頁〔設問１〕：遺失物より広い遺留物の定義。間接（８頁２⑵）：遺留物・任意提出物への該当性を求める記述から，定義の正確さを具体化。３【設問１①】敷地内ごみ置場では大家の占有が残り，大家からの任意提出物という経路を採る。５１７頁〔設問１〕：大家の占有が残る任意提出物かを検討。７頁２⑴・８頁２⑵：大家の占有と保管者性，投棄即遺留物という誤り。４【設問１①】分別確認・搬出の事前了解と指定場所への投棄を，大家の保管者性の具体的根拠にする。４間接（１７頁〔設問１〕）：大家の任意提出権限の検討を，問題文の管理了解から具体化。間接（７頁２⑴）：大家の保管者性の検討を，問題文の分別確認・搬出了解から具体化。５【設問１②】甲の自主的な公道への投棄と管理離脱を，遺留物該当性の根拠にする。５１７頁〔設問１〕：自己の意思で公道へ投棄した容器の遺留物該当性。７頁２⑴：投棄した容器の遺留物該当性を検討。６【設問１共通】ごみ内容を通常他人に見られない期待に，占有とは別のプライバシー利益を認める。５１７～１８頁〔設問１〕：通常内容を見られない期待の法的保護と要保護性。８頁２⑵：プライバシーの要保護性に配慮した枠組み。７【設問１②】DNA型を知られない期待を法的利益として取り上げ，その事案での要保護性を評価する。４１７～１８頁〔設問１〕：ＤＮＡ型を知られない期待の法的保護と要保護性。８頁２⑵：個人識別情報という事情だけで不相当とする誤り。８【設問１共通】残存する利益と各領置の必要性を比較衡量し，取得方法・範囲の相当性を判断する。５１８頁〔設問１〕：具体的状況下の必要性・相当性。７頁１・２⑴，９～１０頁３：利益と必要性を比較衡量する枠組み。９【設問１①】重大事件，映像・着衣・時間方向の符合，足跡と対照する必要性を具体的に評価する。４１８頁〔設問１〕捜査①：重大犯罪と足跡・映像との対照。８頁２⑵捜査①：重大事件の一般論にとどまらない事実分析。１０【設問１①】約２時間後の回収予定を，ごみの処分過程と残存期待の評価につなげる。４１８頁〔設問１〕捜査①：約２時間後に回収される状況。８頁２⑵捜査①：約２時間後の回収予定への言及不足。１１【設問１①】外観で甲の１袋を特定して取得した限定性を，侵害の範囲の評価につなげる。４１８頁〔設問１〕捜査①：外観を確認した１袋だけの領置。８頁２⑵捜査①：１袋だけの取得という限定事情の見落とし。１２【設問１②】靴の靴底が足跡と矛盾しなかったこと等を踏まえ，①時点より嫌疑が高まったことを評価する。４１８頁〔設問１〕捜査②：犯人である可能性がより高まった状況。８頁２⑵捜査②：捜査①と比較した嫌疑の高まりへの言及不足。１３【設問１②】凶器と同所のマスク内側血痕が犯人由来である蓋然性とDNA型判明を，照合の有効性につなげる。４１８頁〔設問１〕捜査②：犯人由来の可能性が高いＤＮＡ型の判明。８頁２⑵捜査②：犯人由来の可能性が高いＤＮＡ型の判明。１４【設問１②】複数人が出入りする住居のごみでは甲単独のDNAを採取しにくい点を，方法選択の必要性に使う。４１８頁〔設問１〕捜査②：家庭ごみから甲のＤＮＡだけを採取する困難。８頁２⑵捜査②：同事情を踏まえた必要性の検討不足。１５【設問１②】多数の炊き出し容器の中でマークが甲の容器の帰属を確定し，取得が１容器に限られる意味を評価する。４間接（１８頁〔設問１〕）：取得過程への関与と相当性を検討する要求を，マークの意味から具体化。８頁２⑵捜査②：マークにより甲のＤＮＡだけを特定できる方法。１６【設問１②】警察の秘匿接触という不利益事情と，自主投棄後の回収で取得自体への関与が限定的という事情を併せて評価する。５１８頁〔設問１〕捜査②：目的秘匿・接触と自主投棄後の回収の双方。８頁２⑵捜査②：秘密の接触だけを抽出し，自主投棄を見落とす誤り。１７【設問１比較】①の敷地内・内容プライバシーと②の公道・DNA情報利益を区別して相当性を判断する。４１８頁〔設問１〕：投棄場所と保護すべき利益の違い。８頁２⑵捜査②：捜査①との比較と個人識別情報への評価。１８【設問１共通】適法又は違法の結論だけを唯一の正解とせず，選択した結論への事実評価を閉じる。3１８頁〔設問１〕：適法・違法の結論より事実の意味の分析を求める。記載なし（適法・違法の各結論を許容する旨の明示）。
２ 設問２・実況見分調書の証拠能力
番号評価項目重み出題の趣旨採点実感１９【設問２共通】伝聞証拠を，公判外供述をその内容の真実性の証明に用いる証拠と定義する。３記載なし（伝聞証拠の定義の明示）。８頁末～９頁２⑵：供述内容の真実性を立証する用法を含む定義。２０【設問２共通】捜査官自身の公判外の観察記録という調書の伝聞性を，甲・Vの供述層と別に示す。５１８頁〔設問２〕：捜査官の観察記録と甲・Ｖの供述を分ける。９頁２⑵：Ｑの公判外供述と甲の供述との混同を指摘。２１【設問２共通】任意の実況見分も五官による観察記録として検証に類似するため３２１条３項が適用されると解釈する。４１８頁〔設問２〕：五官による観察・認識と検証調書との類似。９頁２⑵：解釈なしに３２１条３項を適用する誤り。２２【設問２共通】Q・Rそれぞれの公判での証人尋問と真正作成の供述を，３２１条３項による証拠能力の条件にする。４１８頁〔設問２〕：作成者の公判証人尋問と真正作成の証言。間接（１０頁３⑴）：３２１条３項該当性と条文適用の要求を，条文要件に即して具体化。２３【設問２①】要証事実を施錠の解錠可能性とし，犯行日に現実に解錠したという犯罪事実から区別する。５１８頁〔設問２〕：解錠可能性という立証趣旨と要証事実の関係。９頁２⑵調書①：犯行日に解錠したこととの区別。２４【設問２①】同種の錠・用具，能力を問う依頼，実際の解錠を，実況見分時の能力を証明する実験という認定根拠にする。３間接（１８頁〔設問２〕）：同種の錠前の解錠状況と事実分析の要求。９頁２⑵調書①：少なくとも実況見分時点で可能であったことの根拠。２５【設問２①】甲の説明と動作を，実験の理解のための指示として検討し，その供述の真実性を用いないことから内側の伝聞性を否定する。５１８頁〔設問２〕：甲の供述部分を要証事実との関係で検討。９頁２⑵調書①：供述の真実性を用いない非伝聞の理由付け。２６【設問２②】被害再現状況という立証趣旨の実質を，再現どおりの犯罪事実の存在と認定する。５１８頁〔設問２〕：被害再現状況という立証趣旨と平成１７年決定。９頁２⑵調書②：実質的な要証事実は再現どおりの犯罪事実。２７【設問２②】検察庁での被害再現と同旨の被害供述等から，犯行現場でその行為が可能だったことを試す実験ではないと理由付ける。4間接（１８頁〔設問２〕）：具体的事実に基づく要証事実の検討要求。９頁２⑵調書②：犯行現場での実行可能性を立証する目的でない理由。２８【設問２②】写真もVの記憶に基づく動作による供述を記録しているため，機械的撮影だけで非伝聞にしない。５１８頁〔設問２〕：被害再現写真の性質と要証事実を検討。９頁２⑵調書②：機械的撮影だけで非伝聞とする誤り。２９【設問２②】調書の外側３２１条３項と再現者の内側の例外の両方を必要とし，一方の要件で他方を救済しない。５１８頁〔設問２〕：３２１条３項を論じた上でＶの供述部分を別に検討。９頁２⑵・１０頁３⑷：内側の要件不充足を３項で救済する誤り。３０【設問２②】Rは検察官，Vは死亡という事実から３２１条１項２号前段の供述不能を適用する。4記載なし（適用すべき２号前段・死亡の具体的指定）。９頁２⑵：検察官面前の再現に３号を使う誤り，死亡の見落とし。３１【設問２②】文字のV供述録取部分にはVの署名又は押印を要求し，有無未記載を条件として結論を分ける。4記載なし（署名押印の具体的指摘）。９頁２⑵：署名押印への言及欠如。文字と写真の区別・条件付き結論は条文と決定原文による具体化。
３ 設問ごとの誤りの回避
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