平成３０年司法試験刑事系第２問（刑事訴訟法）の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した４４項目と５段階の重み付け（AI作成）

第１　この記事の対象と結論

本記事は，平成３０年司法試験の刑事系科目第２問（刑事訴訟法）を対象に，法務省の出題の趣旨と採点実感から評価事項を抽出し，答案に即して具体化した４４項目を示すものである。
５段階の重みは記事独自の分析であり，法務省の採点基準や配点ではない。

答案では，①の公道上の撮影は適法，②の遮蔽された事務所内の望遠撮影は強制処分に当たり無令状のため違法とする。
メモは３２１条１項３号により，領収書は伝聞使用なら３２２条１項により証拠能力を認め，非伝聞使用の推論も別に示す。
評価項目は第４に，答案と解説は第５に掲げる。

重み５の中心は，強制処分の法的規律・区別基準と比例原則，事務所内部の撮影による利益侵害，伝聞法則と立証趣旨の保持，メモの伝聞性・例外規定，領収書の両用法と非伝聞の推論である。

第２　評価項目の示し方と重み付けの基準

１　評価項目の示し方

公式資料の要求を，一つの判定対象ごとに整理した。
番号は記事全体で連続し，通常の項目，誤りを避ける注意，採用した立場によって必要となる許容分岐を区別する。
根拠欄には，各PDFの実頁と短い原文を示す。
「間接」は，一般的な要求を本問の事情に即して具体化したものである。
「記載なし」は，その資料の本問部分に対応する記載がないことを示す。

番号２４は番号２３の裏返しの注意であり，番号４４は全体の親項目である。
いずれも項目として掲げるが，独立の得点のように重ねて加算するものではない。
番号１７と番号１８・１９は，採用する構成に応じて使い分ける。

２　５段階の重み付けの基準

注意事項も，内容の重要性に応じて重み１～５で判断する。
注意だからといって一律に重み２とはしない。
重みの件数や合計から，合格可能性，難易度又は公式得点を推定することはできない。

第３　本問の概要

１　問題文と事実関係

問題全文と資料は，法務省の刑事系問題PDFにある。
Ａ工務店の者と名乗る男に屋根裏工事代金１００万円を支払ったＶが，犯人から受け取った領収書と，同日夜に自筆で記した欺罔文言のメモを提出した事件である。
Ｐらは，事務所から出た男の姿を公道上の車両内から約２０秒撮影し，後に，向かいのマンションの２階通路から小窓越しに事務所内の工具箱を望遠で約５秒撮影した。
Ｖはその後，脳梗塞により供述できない状態となり，甲の公判では，メモと領収書の証拠能力が争われる。

２　設問が求めること

設問１が問うのは各捜査の適法性であり，映像自体の証拠排除までは問われていない。
メモの内側の欺罔文言と外側のＶの報告，領収書の内容を真実の報告として用いる経路と作成・交付行為を用いる経路を，それぞれ区別することが重要である。

第４　評価項目と重み

１　設問１・撮影による捜査

２　設問２・伝聞法則とメモ

３　設問２・領収書の二つの用法

４　答案全体

５　重みの分布

重み５は１７項目，４は２０項目，３は６項目，２は１項目，１は０項目で，全４４項目・重み合計１８５である。
これは各項目の重みを単純に合計した表示であり，別枝や親子関係を累積した得点表ではない。

重み５は番号１・２・８・１３・１５・１７・１８・２０・２１・２２・２３・２６・３４・３６・４１・４２・４３である。
番号１７と番号１８は，②の性質決定に応じた別の分岐である。
番号４４は，全体に共通する要求をまとめた項目として，設問別の表から独立させた。

第５　模範解答

１　答案の前提と表記

本問の平成３０年当時の法令・判例を前提とし，出題の趣旨・採点実感を踏まえた答案である。
撮影②は，強制処分とする構成を採用する。
任意処分とする構成も公式資料上は排斥されていないが，私的領域の性質を十分に評価した理由付けが必要である。
本文は，見出し・空白を含め，改行を除いて４８５４字である。
答案内の読点は「、」で表記する。

２　答案

３　出題の趣旨・採点実感を踏まえた解説

(1)　答案と評価項目の対応

答案の第１は第４の番号１～１９（設問１），第２は番号２０～３３（設問２小問１），第３は番号３４～４３（設問２小問２）に対応し，番号４４は答案全体に対応する。

主な評価項目は，第１の１の強制処分法定主義と区別基準（番号１・２）及び比例原則（番号８），第１の３の営業拠点の内部を撮影されない利益（番号１３），私的領域への無形的侵入（番号１５）及び検証・令状への接続（番号１７），第２の１の伝聞法則の趣旨と立証趣旨に即した伝聞性の判定（番号２０～２３）及び３２１条１項３号（番号２６），第３の１の３２２条１項（番号３６）並びに第３の２の作成・交付行為と経験則による非伝聞の推論（番号４１～４３）に当たる。
番号３４（伝聞使用と非伝聞使用の双方の検討）は，第３の１と第３の２の全体に当たる。
番号１８・１９は②を任意処分とする構成の項目であり，本答案は採用していない。

第４の重み５・４の項目及び条件付きの項目について，模範解答との対応を次の表に示す。

(2)　設問１

出題の趣旨は，強制処分が刑事訴訟法に根拠となる特別の規定がある場合に限って許されること（１９７条１項ただし書，強制処分法定主義）から強制処分と任意処分の区別が問題となるとし，最高裁第三小法廷昭和５１年３月１６日決定（以下「昭和５１年決定」という。書誌は第７の３）に留意しつつ，強制処分に対する規律の趣旨・根拠を踏まえて区別の基準を提示することを求めている。
採点実感によれば，強制処分法定主義の意義についての理解を十分に示せていない答案や，なぜ「重要な」権利・利益の制約を伴う場合に限られるのかなど，基準の文言の趣旨について十分な理由付けに欠ける答案が少なくなかった。
答案は，第１の１で，重大な権利侵害には法律の特別の授権とこれに伴う手続的統制を要する一方，軽微な制約まで全て特別の規定を要すると必要な捜査を妨げることを理由に，重要な利益の実質的制約を基準とした（番号１～３）。

採点実感は，撮影が甲に認識されることなく行われ，現実に甲の反対意思が制圧された事実がないことのみを指摘して強制処分に該当しないと結論付ける答案を，判例の理解を誤っているのではないかと疑われるものとして挙げている。
答案は，相手に知られない方法でも，処分を知れば通常拒否すると考えられる場合には意思に反するとした上で，意思と，制約される利益の重要性・侵害の程度とを別に検討した（番号４）。

出題の趣旨は，下線部①について，対象者のいかなる権利・利益が制約され得るかを具体的に指摘した上，秘密裏に撮影したこと，公道上にいる対象者がドアの鍵を掛けた後に振り返って歩き出す姿を約２０秒間撮影したこと等の具体的事実を指摘し，区別の基準に従って評価することを求めている。
採点実感は，抽象的に「プライバシー」とのみ述べる答案や，公道上で他人から容易に観察され得ることを理由に直ちに撮影されない自由が放棄されているとする答案を挙げ，後者を「観察」されることと「撮影」されることの違いを意識していないものとしている。
採点実感によれば，下線部①は強制処分に該当しないとした上で任意捜査として適法と結論付ける答案が大多数であった。
答案は，公道にいるから権利がないという説明では足りないことを前提に，みだりに容ぼう・姿態を撮影されない自由を示し（番号５），公道にいることがその放棄を意味しないこと及び撮影が情報を固定して反復利用できる点で肉眼の観察と異なることを述べた上で，公道上の一場面を約２０秒捉えるにとどまる①は強制処分に当たらないとした（番号７）。

出題の趣旨は，任意処分の許容性について，比例原則から，特定の捜査手段により対象者に生じ得る法益侵害の内容・程度と，その捜査手段を用いる必要性とを比較衡量するとし，必要性の検討では，犯罪の性質・重大性，嫌疑の程度，捜査目的等に関わる具体的事情を抽出し，評価する必要があるとする。
採点実感によれば，ここでいう必要性は特定の具体的な捜査手段を用いる必要性を指し，なぜ「甲を」「ビデオカメラで撮影する」必要があるか，すなわち被写体として選択する理由となる嫌疑の内容及び程度と，ビデオカメラによる撮影という方法を採る必要性とを検討すべきであるのに，いわゆるリフォーム詐欺が重大犯罪であることといった捜査一般の必要性を指摘するにとどまる答案が散見された。
事実を抽出・羅列するのみで，その意味付けや相互関係を十分に検討することなく結論を述べる答案も散見されたとされている。
答案は，被害額１００万円の詐欺という犯罪の性質（番号９）とは別に，領収書の店名・住所と事務所に出入りする男との結び付きを被写体選択の根拠とし，撮影当時は男の氏名や代表者性が判明しておらず嫌疑を確定的と扱えないことも示した（番号１０）。
Ｖが犯人の顔をよく覚えていないことは，姿を動画で保存し，繰り返し見せて確認するという方法の必要に結び付けた（番号１１）。
このように，被写体を選ぶ嫌疑と，その被写体を動画で記録する方法の必要性とを別に検討し，公道上の車内から目的・時間・場所・被写体を限定した撮影による侵害が識別の必要に比して過大でないとして，①を任意捜査として適法とした（番号８・１２）。

出題の趣旨は，①と②とでは制約される権利・利益の内容やその要保護性の程度，撮影方法等が異なるから，この点を意識して論じる必要があるとする。
そして，②について，不特定多数の客が出入りすることが想定されず，ブラインドカーテンにより内部を公道から見ることができない事務所内を，向かいのマンションの２階通路から望遠レンズ付きビデオカメラで小窓越しに約５秒間撮影したこと，同事務所は住居ほどでないとしても「私的領域たる性格」が認められる場所であること，通常は事務所内に侵入しなければ確認できない状態にある対象を撮影したことを踏まえて評価することを求めている。
採点実感は，①で制約される「みだりにその容ぼう等を撮影されない自由」と，②で制約される「みだりに個人の営業拠点である事務所内を撮影されない自由」との性質ないし重要度の違いに着目することが求められるのに，その点を十分に意識して論述する答案は多くなかったとし，②については「私的な性質を帯びる領域への無形的な方法による侵入」に当たるとの評価も妥当しうるとする。
採点実感によれば，②を強制処分とする答案が大半であったが，その中にも，撮影により制約される利益の性質ないし撮影対象の所在する場所の性質を勘案した評価・検討が不十分なものが散見された。
答案は，人物が映っていない点だけに目を向けず，甲自身が映っていなくても営業拠点である事務所の内部を撮影されない利益が問題となることを示し（番号１３），遮蔽され公道から内部を見られない事務所について，内部の状態を外部から把握・記録されない合理的な期待を認めた（番号１４）。
その上で，望遠による小窓越しの撮影を，通常は事務所へ立ち入らなければ確認できない内部情報を取得する私的領域への無形的な侵入と評価した（番号１５）。
管理人の承諾，肉眼で箱が見えたこと及び約５秒間・工具箱だけという限定も検討したが，それらと私的領域からの情報取得という性質とを区別し，②を強制処分とした（番号１６）。

出題の趣旨は，強制処分に該当する場合には，法定された既存の強制処分の類型に該当するか，該当する場合には法定された実体的及び手続的要件を充足するかを検討し，無令状でした②が強制処分に対する現行法の法的規律の下で許容され得るかを検討することを求めている。
答案が②を検証（２１８条１項）と位置付けたのは，公式資料に記載のない補足であるが，既存の強制処分の類型への該当性を示すために加えたものである。
答案は，必要性だけでは令状の要件を代替できず，無令状で許される事情もないことから，無令状で行った②を違法とした（番号１７）。

(3)　設問２小問１

出題の趣旨は，前提として，３２０条１項の伝聞法則の趣旨を踏まえて伝聞と非伝聞の区別基準を示すことを求め，その区別は，公判外供述を内容とする供述又は書面を，公判外の原供述の内容の真実性を証明するために用いるか否かによるとされるのが一般的であるとする。
採点実感によれば，多くの答案が「内容の真実性が問題となるか否か」を基準として挙げていたが，なぜその場合に証拠能力が否定されることになるのかについて，伝聞法則の趣旨を踏まえて十分に論述できていない答案も，依然として相当数見られた。
答案は，知覚・記憶・表現等の誤りを公判での反対尋問等により吟味できないことから伝聞法則の趣旨を示し，伝聞か否かを立証趣旨と具体的な使用方法に即して判断するとした（番号２０・２１）。

採点実感は，Ｖが記載したとおりに甲がＶに対してメモに記載された内容の文言を言ったことが立証の対象となり，Ｖの供述の内容の真実性が問題となるから，メモは伝聞証拠に当たるとする。
その上で，メモの全体を非伝聞証拠とした答案と，甲の発言の真実性が問題となるとして再伝聞証拠とする答案を，いずれも「内容の真実性が問題となる」という表現の意味を正しく理解していないものとして挙げている。
答案は，指定された立証趣旨を維持し，耐震金具に本当に不具合があったかどうか（甲の発言の内容）と，甲がその発言をしたというＶの記憶が正しいかどうかとは別の問題であるとした（番号２２・２４・２５）。
後者をメモから証明する以上，Ｖの供述の真実性に依存するから，メモはＶの供述を内容とする伝聞証拠である（番号２３）。

出題の趣旨は，メモが「被告人以外の者」であるＶが作成した「供述書」であるから，３２１条１項３号の規定する要件を充足するか否かを検討することを求めている。
採点実感によれば，同号の供述不能・不可欠性・特信性の各要件を充足するか否かを判定するために必要な具体的事実の抽出・検討が不十分な答案が多く見られた。
採点実感は，供述不能については，列挙された事由が例示か否かを述べる前に，まずＶの心身の状態が同号に規定された事由のいずれかに該当しないかを検討すべきであり，不可欠性については「その供述が犯罪事実の存否の証明に欠くことができない」という文言に対する理解を示した上で検討すべきであるとする。
特信性についても，外部的付随事情を問題とすべきと述べながら，Ｖによる作成状況や作成に至る経緯などの具体的事実を十分に検討しない答案が多く，供述書であるメモに署名押印がないことを理由に伝聞例外該当性を否定する答案も散見されたとされている。
答案は，メモをＶ自身の供述書として同号に位置付け，署名又は押印を必須としなかった（番号２６）。
脳梗塞と記憶障害についての医師の意見は，身体の故障による供述不能に当てはめ，死亡等への類推を論ずる前に，明文の事由への該当で足りるとした（番号２８）。
３号の不可欠性は単なる有用性と同視せず，甲が否認し，領収書や指紋等が申し向けた文言を直接示さず，Ｗも犯行を直接見聞きしていないことから，文言を直接示す他の証拠の有無を検討した（番号３０）。
特信情況は，メモの内容のもっともらしさだけでなく，事件当日の午後７時頃にＷの勧めを受けてその面前でＶが自筆したという，当日の記録と作成経緯という外部事情から評価した（番号３１・３２）。
Ｗは，犯行時の発言を直接聞いた者ではなく，答案ではＷの証言を，自筆作成の時期と過程を確認する資料として位置付けた。
３２５条による任意性の確認は，公式資料に記載のない補足である。

(4)　設問２小問２

出題の趣旨は，立証趣旨である現金受領の事実を立証する方法として，領収書を伝聞証拠として用いる場合と非伝聞証拠として用いる場合とを想定することが可能であるため，その双方について検討することを求めている。
採点実感によれば，意識的に両者の用法を記述している答案は少なく，想定される使用方法のうちいずれか一方のみを論述する答案は「一応の水準」の例として挙げられている。
答案は，第３の１と第３の２で両方の用法を分けて論じた（番号３４）。

出題の趣旨は，伝聞証拠として用いる場合について，領収書が「被告人」である甲が作成した「供述書」であるから，３２２条１項の規定する要件を充足するか否かの検討を求めている。
採点実感は，同項が不利益な事実の承認とそれ以外のものとを分け，後者についてのみ特信性を要求しているのに，不利益な事実の承認に当たるとしながら特信性の有無を検討する答案，任意性の要件を見落としている答案及び供述書である領収書にも署名又は押印の要件が条文上要求されているとする答案が散見されたとする。
答案は，記載を正確な報告として信頼し，記載どおり受領があったと認定する用法を伝聞とし（番号３５），甲の供述書として３２２条１項を適用した（番号３６）。
その上で，Ｖ方へ行ったこと自体を否認する甲にとって受領の記載は不利益な事実の承認に当たるとし（番号３７），特信性を追加の要件とせず，任意性を作成・交付の経緯から認めた（番号３９）。

出題の趣旨は，非伝聞証拠として用いる場合について，領収書の作成，交付の事実を併せ考慮することにより，記載内容の真実性とは独立に現金受領の事実が推認されることを「相応の根拠とともに論じる」ことを求めている。
採点実感によれば，多くの答案は非伝聞証拠となる旨を述べるにとどまり，そのような形で推認し得る実質的理由にまで言及する答案は少数にとどまった。
採点実感は，非伝聞の用法が実質的に伝聞法則の潜脱に当たらないか否かを十分に意識する必要があるとし，おおむね出題の趣旨に沿った論述と評価できる答案の例として，「一般に領収書が持つ社会的意義を前提とした経験則」を基に，作成及び交付の事実自体から現金授受の事実を推認できる旨を論述する答案を挙げている。
答案は，伝聞の用法とは別に，一定の金額・名目を示す領収書を作成し支払者に交付する行為の社会的意味から現金授受を推認する経路を論じ，代金を受け取っていなければその額・名目を示す領収書を支払者に作成・交付しないという経験則を明示して，指定された受領事実を推認した（番号４１・４２）。
これは文面を一切見ないという意味ではなく，文面を持つ書面の作成・交付行為を評価するものであって，記載を真実の報告として信用し記載どおり受領があったと推認する経路とは異なる（番号４３）。
先に領収書だけを交付する可能性等をこの推認の証明力の問題として位置付けたのは，本記事の理解であり，公式資料が述べるものではない。

(5)　答案の弱点と扱わなかった事項

②を任意処分とする番号１８・１９の構成は，本答案では採用していない。
出題の趣旨は②が強制処分に該当しないとの結論に至った場合の検討方法も示しており，この構成も排斥されていないが，採点実感は，そのような答案のほとんどが①との具体的事実の相違を踏まえて被制約利益の性質等に十分な考慮を及ぼすことはできておらず，結論の説得性に疑問を抱かせるものであったとする。

答案は，区別の基準を，採点実感が現在の有力な学説の示す基準とする，相手方の意思に反して重要な権利・利益を実質的に制約する処分か否かによって示し，昭和５１年決定や最高裁大法廷平成２９年３月１５日判決の表現を直接引用していない。
採点実感は，判例の基準による場合の「個人の意思を制圧」するということの意味合いや，「身体，住居，財産等」の制約に着目する理由，有力な学説の「重要な権利・利益」と判例の文言との関係についての理由付けにも触れているから，判例の文言と答案の基準との関係を示す余地がある。

特信情況の評価や領収書の経験則による推認には反対評価の余地があり，結論の丸暗記ではなく，個々の事情と推論の役割を理解することが重要である。
撮影映像の証拠排除や詐欺罪の実体的成否全体は，設問の直接の対象でないため展開していない。

第６　関連記事

１　同じ年度の司法試験の記事

① 平成３０年司法試験民事系科目第１問（民法）の記事
② 平成３０年司法試験公法系第１問の記事
③ 平成３０年司法試験論文式試験の主要７科目の模範解答
④ 平成３０年司法試験公法系第２問（行政法）の記事
⑤ 平成３０年司法試験民事系第２問（商法）の記事
⑥ 平成３０年司法試験民事系第３問（民事訴訟法）の記事
⑦ 平成３０年司法試験刑事系第１問（刑法）の記事

２　同じ科目の別の年度の記事

① 令和６年度司法試験刑事系第２問の模範解答と評価項目
② 令和元年司法試験刑事系第２問の模範解答と評価項目

３　本問の論点に関連する記事

① 捜査機関による写真・動画撮影はどこまで許されるか
② 法務省HPの司法試験・予備試験の資料の所在

第７　出典及び確認状態

１　公式資料

① 平成３０年司法試験の刑事系問題（実頁５～９）
② 平成３０年司法試験論文式試験出題の趣旨（実頁１７の〔第２問〕冒頭～実頁１９の【選択科目】の直前）
③ 平成３０年司法試験の採点実感（刑事系科目第２問）（実頁６～１２）

２　法令

e-Gov・刑事訴訟法の平成２９年７月１３日版の１９７条，２１８条，３２０条～３２２条，３２５条及び３２６条を参照した。
この版は，平成３０年司法試験の試験期日（同年５月１６日～２０日）に施行されていた版であり，答案はこの版の条文を前提とする。

３　裁判例

① 最高裁大法廷昭和４４年１２月２４日判決（昭和４０年（あ）第１１８７号，刑集２３巻１２号１６２５頁）
② 最高裁第二小法廷平成２０年４月１５日決定（平成１９年（あ）第８３９号，刑集６２巻５号１３９８頁）
③ 最高裁第三小法廷昭和５１年３月１６日決定（昭和５０年（あ）第１４６号，刑集３０巻２号１８７頁）
④ 最高裁大法廷平成２９年３月１５日判決（平成２８年（あ）第４４２号，刑集７１巻３号１３頁）

①は，判決全文の実頁２～４で，みだりに容ぼう等を撮影されない自由と，警察官による写真撮影が許容される限度に関する判示を参照した。
②～④は，出題の趣旨・採点実感が挙げる判例であり，裁判所ウェブサイトの裁判例結果詳細で書誌，判示事項及び裁判要旨を参照した。
本記事の答案は，①～④の判示を直接引用していない。

４　確認状態

問題文と資料，出題の趣旨及び採点実感は，上記の各範囲を参照した。
評価項目の整理と重み，具体的事情からの当てはめは，本記事の分析である。
②を任意処分とする構成など，公式資料が許容する別の構成を一律に誤答とはしていない。
読者は，確認範囲の限界と，採用した構成の理由とを区別して読むことができる。