平成３０年司法試験刑事系第２問（刑事訴訟法）の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した４４項目と５段階の重み付け（AI作成）

第１　設問１
１　判断の枠組み
　捜査は原則として任意に行うが、強制処分は刑事訴訟法（以下「法」という。）に特別の根拠がなければ許されない（１９７条１項ただし書）。
強制処分とは、合理的に推認される本人の意思に反し、重要な権利利益を実質的に制約して捜査目的を実現する処分をいう。
重大な権利侵害には法律の特別の授権とこれに伴う手続的統制を要する一方、軽微な制約まで全て特別の規定を要すると必要な捜査を妨げるため、重要な利益の実質的制約を基準とする。
有形力や現実の抵抗の有無だけで決めない。
相手に知られない方法でも、処分を知れば通常拒否すると考えられる場合には意思に反する。
この意思と、制約される利益の重要性・侵害の程度とは、それぞれ検討を要する。
秘密の捜査であることだけで強制処分と決めることもできない。
　任意捜査も無制限ではない。
具体的手段がもたらす利益侵害の内容・程度と、その対象・方法を選ぶ必要性を比較衡量し、犯罪の性質・重大性、嫌疑の程度、必要性・緊急性等に照らし相当な限度で許される（同項本文）。
２　下線部①
　憲法１３条は、みだりに容ぼう・姿態を撮影されない自由を保障する。
他人に観察され得る公道にいることは、姿を記録されない自由まで放棄したことを意味しない。
甲に気付かれない撮影は、通常、撮影を拒む意思に反すると推認できる。
　しかし①は、公道上の車内から、公道に出て玄関ドアを施錠し、振り返って歩き出す男の姿を約２０秒撮影したものである。
一般に外部から見られる姿を、移動を妨げず短時間記録するにとどまり、重要な利益を実質的に制約する強制処分には当たらない。
撮影は肉眼の観察と異なり、情報を固定して反復利用できる点で制約を加えるが、本件では公道上の一場面を短時間捉えるにとどまり、継続的に私生活全般を把握するものではない。
　本件は高齢のＶから工事代金名目で１００万円を取得した詐欺であり、被害は軽微でない。
犯人が交付した領収書にはＡ工務店代表甲と住所が記され、その住所に実在する事務所へ鍵を開けて入る中肉の男は、甲又は店の従業員として犯人と関係する可能性がある。
そこで、この男を被写体に選び、Ｖに犯人との同一性を確認させる必要があった。
単に重大な詐欺の捜査が必要というだけでは、任意の人を撮影してよいことにならない。
領収書の店舗との具体的な結び付きが、この男を選択する根拠となる。
ただし、撮影当時はまだ男の氏名や代表者性は判明しておらず、嫌疑を確定的と扱えない。
　Ｖは犯人の顔をよく覚えていないから、捜査官の言葉による説明だけでなく、姿を保存し、繰り返し見せて確認する必要がある。
施錠後に振り返って歩き出す間の顔や姿を捉えるため動画を用いる合理性もある。
目的・時間・場所・被写体を限定した方法による侵害は、この識別の必要に比して過大でない。
よって①は任意捜査として適法である。
３　下線部②
　②では甲自身は映っていない。
しかし、みだりに個人の営業拠点である事務所の内部を撮影されない利益が問題となる。
　同事務所は工務店の営業拠点である。
住居ほどの保護が当然に及ぶとはいえないとしても、公道から内部を見られない構造や甲以外の出入りがなかった状況に照らせば、不特定多数の客が自由に出入りする公開空間とは評価し難い。
窓にはブラインドが下ろされ、隣接建物もあり、公道から内部を見られない。
甲には、内部の状態を外部から把握・記録されない合理的な期待がある。
保護対象は、人物の容ぼうや住居内の生活だけではない。
営業上の活動や物の配置を含む内部情報についても、外部への開示を管理する利益があり、工具箱だけだから直ちに保護が失われるわけではない。
これを秘密裏に撮影することは、推認される甲の意思に反する。
　Ｐらは向かいのマンションの２階通路から採光用小窓越しに、望遠レンズを使って内部の机上の工具箱を撮影した。
通常は事務所へ立ち入らなければ確認できない内部情報を取得するものであり、私的領域への無形的な侵入と評価できる。
通路から工具箱そのものは肉眼で見え、撮影も約５秒で工具箱だけに絞られた点は侵害を弱める。
しかし、公道から見えない営業拠点の内部に狙いを定め、望遠により小さな表示まで記録したという侵害の質は、①の公道上の姿の撮影と異なる。
マンション管理人の承諾も、その通路の利用を許すにとどまり、甲の利益への侵害を正当化しない。
限定された撮影であっても、重要な利益の実質的制約に当たり、②は強制処分と解する。
肉眼でも箱が見えたという事情は、通常の公道からその表示まで観察できたことを意味しない。
場所を変え、望遠で詳細を得たという取得方法を含めて評価すべきであり、記録時間の短さだけでこの侵害の質を解消できない。
　場所・物の形状や状態を視覚によって認識・記録するこの処分は、法定の検証として、原則として裁判官の令状を要する（２１８条１項）。
ここでは、既に所在を把握した工具箱の外形・表示を視覚によって認識し保全する性質に着目して、検証と位置付ける。
捜査の必要性を実体面で検討するだけでなく、令状という事前の司法審査を経たかを別に審査しなければならない。
甲しか出入りしないという監視結果や、携行中には小さな表示を確認できなかった事情は、工具箱の同一性確認の必要を強める。
しかし、必要性だけで令状の要件を代替できない。
甲の嫌疑と工具箱の関連性は、令状を求める際の理由となり得ても、捜査機関自身による無令状の実施を当然に許すものではない。
逮捕に伴う処分等の無令状で許される事情もない。
よって無令状で行った②は違法である。
第２　設問２の１
１　伝聞性と文書類型
　公判外供述を、その内容が真実であることの証明に用いる場合、知覚・記憶・表現等の誤りを公判での反対尋問等により吟味できないため、原則として証拠能力が否定される（３２０条１項）。
供述者を公判で尋問すれば、知覚の機会、記憶の変化、表現の曖昧さ等を確かめられるが、書面の記載だけではその吟味を十分に行えない。
単に法廷外で作られた文書という形式だけでなく、どの供述過程の正確性に依存して証明するかが重要である。
伝聞か否かは、立証趣旨と具体的な使用方法に即して判断する。
　メモの立証趣旨は、甲が記載の文言をＶに申し向けたことである。
耐震金具に本当に不具合があったかは問題とならず、甲の発言自体の内容の真実性は要しない。
しかし、メモを用いて甲がそのように発言したと証明するには、Ｖがそれを聞いたというＶの記載が真実でなければならない。
したがってＶの供述を内容とする伝聞証拠である。
甲の文言が虚偽であることと、甲がその文言を述べたというＶの報告が正しいこととは別の問題である。
全体を非伝聞としたり、内側の甲の発言についてまで再伝聞として例外を要求したりするのは誤りである。
　弁護人は不同意であり、３２６条の同意による採用はできない。
メモは被告人以外の者であるＶ自身の供述書なので、３２１条１項３号による。
供述録取書と異なり、供述者による録取内容の確認を担保する署名又は押印は必須でない。
全記載がＶの自筆であり、Ｗが作成を目前で見たことからも、作成の真正を認められる。
２　同号の要件
　Ｖは脳梗塞により意識回復が見込めず、仮に回復しても記憶障害により取調べ不能との医師の意見がある。
身体の故障による公判での供述不能が認められる。
意識の回復可能性だけでなく、回復後も記憶障害のため供述できないとの判断まで示されている。
死亡等への類推を論ずる前に、明文の身体の故障に該当すると評価すれば足りる。
　不可欠性は、その供述が犯罪事実の存否の証明に欠くことができないかで判断する。
立証に役立つというだけでは足りず、証明すべき犯罪事実との関係及び他の証拠による代替可能性を検討する必要がある。
具体的な欺罔文言を直接聞いたのはＶである。
甲は犯行を否認し、領収書や指紋等は金銭の受領や関与の資料にはなっても、申し向けた文言を直接示さない。
Ｗも犯行を直接見聞きしていない。
欺罔行為を証明するため、Ｖの供述には不可欠性がある。
　特信情況は、供述内容の信用性を担保する外部的付随事情から判断する。
単に記載がもっともらしいことを挙げるのでは足りず、反対尋問による吟味に代わる高度の信用の保障が、供述をした際の状況に認められるかを検討する。
本件では、事件当日の午後７時頃、記憶が新鮮な間に、Ｗの勧めを受け、その面前でＶが自筆の記録を作成した。
Ｗへの説明と記載内容の一致や、作成経緯をＷの証言で確認できることは、記憶を再現する過程の信用性を支える。
被害に気付いた後の記録で誇張の危険はあるが、直後の自然な記憶保存という経緯を重視すれば、特に信用すべき情況を認められる。
もっとも、Ｗへの説明とメモとの一致は、同じＶの供述が二つあるというだけで真実性を独立に裏付けるものではない。
Ｗの証言は、自筆作成の時期と過程を確認する資料として位置付ける。
Ｖが顔をよく覚えていないことも、言われた具体的文言の記憶が直ちに不正確であることを意味しない。
Ｗを犯行時の発言の直接証人として扱うものではない。
　自ら記憶を保存した経緯から供述の任意性も認められる（３２５条）。
よって、メモには３２１条１項３号により証拠能力がある。
第３　設問２の２
１　記載内容を真実として用いる方法
　甲がＶから屋根裏工事代金１００万円を受領した旨の記載を、正確な事実の報告として用いる場合、内容の真実性に依存するので伝聞証拠となる。
　作成者は甲であるとの設問の仮定から、甲の供述書として３２２条１項を適用する。
甲はＶ方へ行ったこと自体を否認しており、同日Ｖから同名目で１００万円を受け取ったという記載は、詐欺の訴因との関係で甲に不利益な事実の承認に当たる。
犯罪全部を自白する必要はない。
この場合、特信性は追加の要件ではないが、任意性は必要である。
同項の不利益な事実の承認と、それ以外の供述に特信情況を要求する場合とは選択的な関係にあり、両方を累積して要求しない。
他方、不利益な事実の承認だから任意性の審査まで省略してよいわけではない。
甲が取引の際に自ら作成してＶに交付した経緯から任意性も認められる。
　自己作成の供述書なので、録取書についての署名又は押印の要件を課さない。
プリンター印字であることだけで排除することもできない。
不同意でも同項の例外により証拠能力を認められる。
２　作成・交付行為を情況証拠として用いる方法
　甲が、同日付で、Ｖを宛先とし、屋根裏工事代金１００万円と記載した領収書を作成し、Ｖに交付した事実自体を用いることもできる。
作成者と交付の事実は証拠上認められるとの仮定を維持する。
　領収書は、金銭を支払った相手に受領を示すため作成・交付するという社会的な役割を持つ。
通常、代金を受け取っていなければ、その額・名目を示す領収書を支払者に作成・交付しない。
この経験則を介し、この書面を甲が作成してＶに交付した行為から、同日Ｖから同名目の１００万円を受け取ったという、指定された事実を推認する。
額・名目・日付の記載を参照すること自体と、その記載を真実の報告として信じることとは区別される。
前者は、どのような書面を誰に交付した行為かを特定し、その行為の意味を評価するために用いている。
　記載が正確な報告だから受領があった、と推認する経路とは異なり、一定の記載のある書面を作成・交付した行為の社会的意味を根拠とする。
単に甲がＶと接触したことや犯人性という別の要証事実へ置き換えるものでもない。
このように内容の真実性とは独立の推論を用いる限り、３２０条１項の制限は及ばず、伝聞例外を重ねて検討する必要はない。
先に領収書だけを交付する可能性等は、この経験則による推認の証明力の問題として吟味すべきである。
よって、この非伝聞の使用方法でも証拠能力を認められる。

以上