平成３０年司法試験公法系第２問（行政法）の模範解答と評価項目―３４項目と５段階の重み付け（AI作成）

第１　設問１⑴
１　判断枠組み
　取消訴訟を提起できるのは，処分の取消しにつき法律上の利益を有する者である（行政事件訴訟法９条１項。以下「行訴法」という。）。
処分により自己の権利又は法律上保護された利益を侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある者がこれに当たる。
　第三者の利益については，根拠法令が一般的公益に吸収させず，個々人の個別的利益としても保護する趣旨を含むかを，同条２項により判断する。
法と目的を共通にする本件条例の趣旨・目的，利益の内容・性質，被害の態様・程度も考慮する。
２　Ｄ
　Ｄは，本件墓地の参入で既存墓地の経営が悪化し，廃業に至り得るから，その経営利益が保護されると主張する。
墓地は永続的な管理を必要とし，経営が破綻すれば管理不全を生ずる。
法１条の公衆衛生・公共の福祉と，本件条例３条１項が経営主体を原則として地方公共団体とし，同条例９条２項１号・５号が法人の登記と経営資金計画を審査させることを併せれば，安定的経営の確保には既存業者の経営保護も含まれる，との主張である。
　これに対しＢ市は，主体限定は営利企業の撤退等を防ぎ，墓地利用者と公益を保護するためであって，既存経営者の営業上の利益を保障しないと反論する。
法１０条１項も条例も需給調整や既存業者の同意を許可要件としておらず，競争による経営悪化からの個別保護をうかがわせる規定はない。
　経営の安定が公益上重要であることと，個々の業者に競争を免れる利益を保障することは別である。
条例３条の主体限定だけから後者を導くことはできない。
Ｄの不利益は反射的利益の侵害にとどまり，原告適格は認められない。
３　Ｅ
　Ｅは，８０メートルの位置にある本件墓地によって交通混雑，悪臭，害獣・害虫等が生じ，良好な生活・衛生環境の下で障害福祉サービスを営む利益が害されると主張する。
　Ｂ市は，法１条は一般的公益を定め，最高裁平成１２年３月１７日判決も墓地経営許可について周辺住民の原告適格を否定しており，条例１３条１項但書も宗教的感情への適合及び公益上の無支障を認めれば制限を解除できると反論する。
また，利用者の健康利益と法人Ｅの事業利益は異なる。
　しかし，同判決の条例は住宅・事務所・店舗等を広く列挙していた。
本件条例は住宅に加え，福祉施設について入所施設を有するものに限定して距離を定める。
この限定は，継続的な生活の場の環境を具体的に保護する趣旨を示す。
６条の説明会，１４条の排水・駐車・ごみ処理設備及び周辺環境への配慮も，具体的被害防止という解釈を補強する。
但書も，支障の有無を個別に審査させる規定であり，個別利益の保護を当然に否定しない。
　最高裁平成２１年１０月１５日判決は，場外車券発売施設の位置基準について，一般住民の生活環境利益とは区別して，医療施設等の開設者が健全で静穏な環境で円滑に業務を行う利益を個別に保護するとした。
規制施設と支障の内容は異なるが，特定の公益的施設の業務利益を保護する位置基準の機能は本件でも参照できる。
　利用者個人の生命・健康をＥの利益と同一視はできないが，施設を良好な環境の下で継続的に運営し，サービスを提供する利益はＥ自身に帰属する。
入所施設の保護は，その設置・運営者の業務上の環境利益をも含むと解すべきである。
定員に近い利用者が日常的に利用し，連続入所もある施設が８０メートルにあるから，Ｅには具体的な侵害のおそれがあり，原告適格を認める。
移転の妨害目的は，指定に従い本案で扱う。

第２　設問１⑵
１　許可の審査構造
　法１０条１項が詳細な要件を定めないのは，墓地経営の高度の公益性と，風俗習慣・宗教活動・地域条件への依存性から，地域に即した公益判断を行政に委ねる趣旨である（最高裁平成１２年３月１７日判決）。
条例が最低基準を定めるにとどまる以上，基準を満たした後の許否についても効果裁量が残る。
他方，条例１３条１項本文の距離は客観的要件であり，但書の公衆衛生等への「支障がない」との評価に関する要件裁量と区別する。
要件の解釈・適用違反と，裁量部分における行訴法３０条の逸脱・濫用を分けて審査する。
２　距離制限違反
　Ｅは，本件事業所が条例１３条１項２号に該当し，１００メートル未満である以上，許可は同項本文に反すると主張する。
許可処分の適法性は原則として処分時の状態による。
同項に申請時に既に存在する施設に限るとの定めはなく，申請後の移転だけで適用を排除できない。
　Ｂ市は，Ｄが既存墓地の経営を守るため，親族関係を利用し，本件説明会後，しかも３月１６日の申請から１週間後に，移転の必要のないＥの施設を８０メートルの土地へ移したのであり，そのような施設設置をもって許可を妨げることは制度目的に反し，距離制限違反の主張は権利濫用であると反論する。
単に適合施設であるという形式だけで濫用を否定することはできない。
　他方，Ｅは，施設が架空又は名目的なものではなく，従前の利用者を引き継ぎ，定員に近い実利用と連続入所があると応答する。
距離規定は入所者の生活環境と施設運営を守るものであり，設置者の動機だけで保護を失わせれば現実の保護必要性を無視することになる。
したがって，妨害目的は強い反論となるが，それのみから当然に本文の適用又は主張を排除すべきではない。
　さらにＢ市は，同項但書により，市民の宗教的感情に適合し，かつ，公衆衛生その他公共の福祉の見地から支障がないと認められる場合は距離制限を解除できると反論すべきである。
支障の評価には一定の判断余地があるが，目的に即した合理的判断を要する。
墓地の規模，交通，悪臭・害虫等の影響と，駐車場・ごみ処理・植栽等の対策の実効性を具体的に検討すべきであり，Ｅの動機だけを支障なしの根拠にできない。
宗教的感情への適合を含め，調査・対策によって但書の双方の要件を満たすと合理的に認定できれば，距離制限違反の主張を退け得るが，その裏付けを欠くなら但書による正当化はできない。
３　実質的経営主体
　Ｅは，Ｃが墓地計画を持ち込み，取得・造成費用の全額無利息融資を申し出て，土地購入資金を融資し，説明も行っているから，実質的経営者は営利会社Ｃであり，条例３条の主体制限を潜脱すると主張する。
名義貸しを明文で禁止する定めはないが，同条１項による主体限定，同条例９条２項５号の資金計画の審査，１３条３項の経営者による用地所有と他権利の排除は，公益性と永続的管理を担う主体に経営責任を集中させる構造である。
営利企業が実質経営を支配すればこの構造を潜脱するから，名義を整えるだけでは足りない。
　Ｂ市は，Ａは１０年来市内に事務所を有する宗教法人であり，同条の形式要件を満たすと反論する。
Ａが土地を所有し，他の権利も設定されていないから，１３条３項の土地要件も形式上は満たす。
全額無利息融資と従業員による説明補助は当然に経営支配を意味しないが，営利会社が費用全額を無利息で融資する点と，Ｃ自身は許可を受けられずＡの協力を求めた経緯は，名義貸しを推認させる事情である。
　もっとも，Ａの所有名義だけでＣの実質支配が否定されるわけでもない。
資金計画書を含む資料により，経営上の意思決定，収益・負担の帰属，管理責任等を確認し，Ａが独立した経営主体かを判断すべきである。
Ｃが実質経営者なら３条違反となるが，提示事実だけで断定はできない。
４　Ｅが主張できる違法
　以上の客観的違法と，Ｅがこれを援用できるかは別である。
行訴法１０条１項は，自己の法律上の利益に関係のない違法による取消請求を制限する。
　同項の利益を９条の適格基礎利益と同一とする見解は，取消訴訟が自己の権利利益の救済を目的とする主観訴訟であり，一般的な公益監督の手段ではないことを理由とする。
これに対し，適格を有する者の権利救済を充実させるため，適格基礎利益に限らず法律上保護される他の利益との関係も認める見解がある。
ここでは前者を採る。
ＥはＡと異なり第三者であり，名宛人が処分による直接の権利制約の排除を求める場合のように，あらゆる違法をＥの利益に関係させることはできない。
　距離制限違反はＥの施設運営上の環境利益に直接関係するから主張できる。
これに対し，経営主体制限は主として経営の永続性・公益性と墓地利用者の継続的管理を確保するものであり，隣接するＥの環境利益を直接守るものではない。
Ｅは管理不全が衛生悪化につながると主張し得るが，単なる抽象的関連では足りない。
　自己の法律上の利益を原告適格の基礎とした利益に限らず広く捉える見解によっても，本件の営利主体による経営という違法がＥ自身の別の法律上の利益に関係することは示されていない。
Ｂ市は，この主張は１０条１項により制限されると反論すべきである。

第３　設問２
１　裁量審査の枠組み
　Ａは，適法な条例の基準を充足する以上，不許可は許されないと主張する。
しかし法１０条１項は具体的許可要件をほとんど定めず，墓地の公益性，風俗習慣・地域条件への依存性から，公益的見地での許否を市長の広い裁量に委ねる。
本件条例は最低限の遵守事項を定めるという前提であり，条例充足は当然の許可を意味しない。
　ただし裁量は無制限ではない。
法１条の目的との関連を欠く事情を考慮し，重要な事実の基礎を欠き，又は考慮事項の評価・衡量が著しく不合理である場合は，裁量権の逸脱・濫用となる（行訴法３０条）。
２　理由(ｱ)
　Ａは，１００メートル以内に住宅はなく，１４条２項に従い植栽等で環境調和にも配慮しているのに，単に住民の反対が激しいことを理由に不許可とするのは，条例にない住民同意を要求し，無関係な感情を重視するものだと主張する。
　Ｂ市は，条例１４条２項の周辺環境への調和について，法１条の目的に沿った評価上の幅，すなわち要件裁量があり，Ａの対策が十分かを実質的に審査できると反論する。
１００メートルという最低距離を満たしてもその外に被害が及ばないとは限らず，大規模墓地による狭い道路の渋滞や供物放置による悪臭・害獣害虫という具体的な懸念は，法の衛生・公共福祉目的と関係すると反論する。
植栽が視覚的調和を図っても，交通や衛生の問題まで解消するとは限らない。
　市は反対運動の強さと被害の具体的根拠を分け，墓地規模・交通量・設備・管理計画等を調べ，対策を評価する必要がある。
合理的な危険評価に基づく不許可なら裁量内となり得るが，反対運動だけに屈し，対策を検討せず不許可とするなら逸脱・濫用となる。
３　理由(ｲ)
　Ａは，法と条例に需給調整規定はなく，Ｄらの競争上の利益を保護して新規参入を排除するのは法目的外だと主張する。
既存墓地に空きがあるだけで管理不全まで生ずるとはいえない。
　Ｂ市は，条例３条１項が原則を地方公共団体の経営とし，９条２項５号が資金計画を審査させるのも，法１条に即した公益性・非営利性と永続的な管理の確保のためであると反論する。
墓地には長期・安定的管理が求められ，市内の既存墓地には空き区画が目立ち，供給過剰気味という事情がある上，大規模参入で小規模墓地が破綻すれば，既存の墳墓の管理と利用者に支障が生じるから，公共の福祉上考慮できると反論する。
Ｄに競争利益による原告適格がないことも，この公益上の考慮を妨げない。
　もっとも，市は需要，空区画，参入規模，経営破綻及び管理不全に至る蓋然性を具体的に把握しなければならない。
単なる既存業者の利益保護なら目的違反となるが，永続管理への具体的危険を適切に評価したものであれば考慮が許される。
市は，競争排除自体でなく墓地管理への実害防止を判断の根拠として示すべきである。

以上