令和４年度司法試験公法系第２問の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した５３項目と５段階の重み付け（AI作成）

１　設問１（１）について
（１）　判断枠組み
　取消訴訟の原告適格は，処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に認められる（行政事件訴訟法９条１項）。これは，当該処分により自己の権利又は法律上保護された利益を侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある者をいう。法令が不特定多数者の利益を一般的公益に吸収するにとどめず，各人の個別的利益としても保護している場合には，その利益も法律上保護された利益に含まれる。
　Ｅ及びＦは許可の相手方ではないから，同条２項により，森林法の文言だけでなく，趣旨・目的，目的を共通にする関係法令，違法な許可により害される利益の内容・性質，侵害の態様・程度を考慮する。実際の被害発生や許可の本案上の違法まで，原告適格の段階で証明する必要はない。
（２）　災害・水害による生命，身体の安全
　森林法１０条の２第２項１号及び１号の２は，森林の災害防止及び水害防止機能からみて，周辺地域又は当該機能に依存する地域に災害・水害を発生させるおそれがある場合の許可を禁じている。大規模な造成や伐採により災害が起これば，開発区域に近接する一定範囲の住民に直接被害が及ぶ。その利益は生命，身体の安全という重大なものであり，被害の及ぶ範囲も地形や河川との位置関係から特定できる。したがって，両号は森林の公益的機能の維持とともに，直接被害が予想される地域に居住する者の生命，身体の安全を個別的利益として保護する。最判平成１３年３月１３日もこのように解している。
　Ｆは開発区域の外縁から２００メートル下流の沢沿いに居住し，過去の集中豪雨で住居が浸水している。２００ヘクタールに及ぶ山林の伐採，盛土・切土は地盤の安定と保水力を低下させ，工事も長期に及ぶ。従前にも水害があった地域であることは，開発による危険の増加を否定する事情ではなく，Ｆへの直接被害の可能性を基礎付ける。数十年に一度の豪雨でも生命身体への被害は重大であるから，Ｆの原告適格は肯定される。
　また，１号の「周辺の地域」は開発する森林との地理的な近接性に着目するのに対し，１号の２の「依存する地域」は森林の水害防止機能に依存する水系等の関係から定まる。単なる距離だけで一律に画するものではなく，近接していなくても機能に依存する地域が含まれ得る。Ｆは沢の下流で過去に浸水しており，いずれの観点からも保護範囲に入る。
　これに対し，ＥはＤ山から３０キロメートル離れた市外に居住しており，その居住地に災害が直接及ぶ事情は示されていない。開発区域外の土地の土砂流失や立木の育成悪化は財産上の被害であり，居住者としての生命身体の利益と同一ではない。同判決は周辺の立木所有者について，両号が財産権まで個別的に保護するとは解していない。したがって，この点からＥの原告適格は認められない。
（３）　Ｅの開発区域内の所有権と同意
　もっとも，Ｅは単なる周辺立木所有者と異なり，開発区域の２パーセントを所有し，そこでは伐採や貯水池の設置が予定される。施行規則４条２号は開発を妨げる権利を持つ者の相当数の同意を証する書類を要求し，許可基準も残余の権利者の同意見込みを要求する。この点から，区域内所有者の権利保護を含むと解してＥの適格を肯定する余地はある。
　しかし，これらの同意要件は，開発行為が確実に完了することを確保し，途中放置による森林機能の毀損を防ぐ趣旨である。全員の同意を許可要件とせず，相当数で足りるとする点も，許可そのものが各所有者の権利処分を代替する制度でないことを示す。許可を受けてもＡにＥの土地を使用する私法上の権原が生じるわけではなく，Ｅは所有権に基づいて無断の伐採等を拒むことができる。同意手続が財産権を個別に保護するという解釈は可能であるものの，許可による直接の権利侵害と公益的な事業確実性審査を区別すべきであり，本件ではこれを根拠としたＥの適格も否定する。
（４）　水の確保に関する利益
　同項２号は，水源かん養機能に依存する地域の水の確保に著しい支障を及ぼすおそれを審査する。平成１３年判決は，同号が水確保という公益的見地から審査する規定であり，周辺住民等の個別的利益を保護する趣旨を含まないと判示している。その事案の取水者は農業を営む者であった。ただし，Ｆは沢の水を飲料水・生活用水として利用しており，単なる農業上の経済利益と異なって生命健康に直結する。２号の「依存する地域」は水源かん養機能への依存関係によって定まる。Ｆは水道による間接的給水ではなく，開発区域から流れる沢の水を直接飲用等に用いる。水源枯渇がその生命健康に及ぼす具体的な危険を踏まえ，同判決の公益保護判断がこの場合にも妥当するかを検討すべきである。
　許可基準第４－１は飲用水等の必要な水量を確保するための具体的な措置を要求する。これを同条２項２号及び行訴法９条２項と併せて解すれば，特定の森林に飲用・生活用水を依存し，その確保が著しく妨げられる住民の生命健康に関する利益を個別的に保護するとの解釈も相当である。Ｆは開発区域から流れる沢を日常使用しており，この利益からも適格を肯定し得る。他方，ＥはＤ山を水源とする水道水を使用せず，この点から適格を肯定できない。以上より，Ｅは否定，Ｆは肯定と考える。Ｆは生命身体への災害被害から適格が認められ，飲用水についての独立の肯定解釈を採らなくても，その結論は変わらない。

２　設問１（２）について
（１）　取消しにより回復すべき利益
　取消訴訟は違法な処分の効力を除去して権利利益を回復することを目的とする。Ｆの原告適格は前提であるが，取消判決によって回復する客観的な法律上の利益が，口頭弁論終結時にも必要である。行訴法９条１項はこれを含む法律上の利益を要求し，括弧書は処分の効果消滅後にも回復すべき利益が残る場合を明示している。森林法１０条の２第１項は無許可の開発行為を禁止し，２０６条１号は違反者を処罰する。許可はこの事前禁止を解除するものであり，完成した施設の使用や営業を継続的に許容する免許ではない。工事が完了すれば，工事を適法に実施できるという効果は目的を達している。
　最判平成７年１１月９日は林地開発工事完了後の取消訴訟等の利益を否定した。最判昭和５９年１０月２６日も，建築確認の効果は工事の禁止解除にとどまり，完成後の検査・是正命令は建築物の実体的な適法性により判断され，確認を取り消しても是正命令を発すべき拘束力が生じないとして，工事完了後の利益を否定する。
（２）　森林法１０条の３による復旧との関係
　ただし，建築基準法と森林法の仕組みは同じではない。森林法１０条の３の復旧命令は公益上必要な場合に発せられるが，相手方は無許可開発者，許可条件違反者，不正手段により許可を得た者に限られる。Ｆは，許可を取り消せばＡが無許可開発者となり，復旧命令を通じて水源機能等を回復できるから，訴えの利益が残ると主張できる。復旧命令が裁量的であることだけで，その発動の法的障害を除く利益まで否定するのは適切でない。
　しかし，同条の「前条第１項の規定に違反した者」は，開発行為をする時点で許可を受けずに行為をした者を意味すると解する。適法に存在する許可に従って工事をした者を，後の取消しだけで過去に遡って無許可開発者とすることは，事前規制と制裁の仕組みに適合しない。許可自体の瑕疵と，行為時の無許可・条件違反・不正取得を区別すべきである。取消判決の拘束力も復旧命令の独自の要件を補うものではない。
　したがって，許可を取り消しても，それだけでＡを同条の違反者として復旧命令を発し得る関係は生じない。本件では工事完了後に取消しにより回復する利益はなく，Ｆの訴えの利益は否定される。これは自然環境の回復が物理的に不可能だからという理由ではなく，許可の効果と復旧命令の法的要件による結論である。

３　設問２について
（１）　裁量と許可基準の位置付け
　法１０条の２第２項は各号に該当しないと認めるときは許可しなければならないとするから，要件充足後に公益一般を理由として不許可にする効果裁量はない。他方，森林機能への影響や将来の支障の予測には専門技術的判断が必要であり，同条３項が保続培養等への留意を求めることから，知事には要件判断に一定の裁量が認められる。
　本件許可基準はその判断を具体化する行政手続法５条の審査基準であり，法規命令のような対外的拘束力を持たない。しかし，公表された合理的基準に従うことは公平・予測可能性と適正な判断過程を確保する。これを適用しない合理的な理由がない限り，設定・公表した知事は同基準に自己拘束される。合理的理由なく基準から逸脱した場合，裁量権の逸脱・濫用となり得る（行訴法３０条）。規則と基準の適法性は前提とする。
（２）　Ｅの同意欠如
　Ｆは，基準第１－１－①が権利者の３分の２以上の同意及びその他の者の同意見込みを要求するのに，権利者Ａ・ＥのうちＥが同意しておらず，同意の見込みも不明であるとして違法を主張する。Ａ自身の施行意思を同意に相当するものと数えても２名中１名であり，人数要件を満たさない。
　Ｂ県は，まず施行規則４条２号の「相当数の同意」の解釈として，面積割合を考慮できると反論する。「数」という文言は人数を基本とするが，同号の趣旨は全員の私法上の権利処分の代替ではなく，開発行為の実現見込みを確保する点にある。所有面積は，残余権利者の不同意が事業完了に与える影響を測る事情となり，規則が抽象的な相当数としている以上，人数のみにより機械的に判定するのでなく面積も併せて考慮する余地がある。その上で，審査基準の人数割合に自己拘束されるのが原則であるとしても，こうした目的に沿う特別の事情が合理的な不適用理由になると主張する。Ａは区域の９８パーセントを所有し，Ｅ所有林は２パーセントにすぎない。森林の機能に関係するのは実際の開発区域であるから，面積割合を考慮すること自体は不合理ではない。Ａ・Ｅは協議中であり，全員の同意を申請時に求めることは申請者に過度な負担を課す，とも述べられる。
　しかし，基準はまさにその負担を考慮して人数３分の２と残余の同意見込みを定めている。面積と人数は異なり，９８パーセントという数字だけで人数要件を充足したとはいえない。また，Ｅの区域にはＦの生活用水を確保する貯水池等が予定され，面積が小さくても計画の完了と公益的機能の確保に重要である。Ｅの同意見込みが不明なままでは，面積だけを理由とした逸脱の合理性は弱く，許可は裁量権の逸脱・濫用と評価される危険が高い。
（３）　本件認定による使用制限
　Ｆは，認定により条例８条が施設の設置を禁止するから，土地使用制限に抵触しないことを求める基準第１－１－②に反すると主張する。県には，市町村の土地使用制限処分を違法と評価して開発を許可した過去の運用がある。県は，本件認定が違法で取り消されるべきなら同基準に適合するという設問の前提に従い，この運用との整合性も踏まえて認定の違法を反論として主張する。
　条例７条の協議は単なる形式的な接触ではない。認定は事業者に重大な権利制限と罰則を伴うため，事業の必要と水源保護の必要を調和させる重要な手続である。Ｃ市はＡが既に指針に基づく事前手続を進めていたことを知り，それを契機として条例を制定した。市長はＡの立場を踏まえ，十分な協議を尽くし，取水・貯水量の限定や計画の変更を促すなど，Ａの地位を不当に害さないよう配慮すべきである。最判平成１６年１２月２４日が同様の新条例に基づく認定について示した配慮義務の理由が妥当する。
　本件では双方が主張を言い合っただけで協議が終わり，市長は計画の阻止を意図して認定した。県も丁寧な協議とＡの協力で枯渇を避けられるとみている。審議会の意見を聴いたことや水源保護目的が正当であることだけで，協議を尽くす義務を代替できない。県は配慮義務違反による認定の違法を有力に主張できる。ただし，具体的に十分な改善提案等を行いＡが拒絶したとの事情があれば評価は異なる。本問では認定の公定力一般や県が他庁の違法を主張できるかは検討せず，指定された前提を維持する。
（４）　貯水池の容量不足
　Ｆは，容量が足りず必要な生活用水が得られないから，法１０条の２第２項２号及び基準第４－１に反すると主張する。県は，法が禁ずるのは水確保への「著しい支障」であり，従前と全く同じ水量をあらゆる時点で保障する制度ではないこと，必要な水量は実際の利用状況と代替供給の可能性を踏まえて判断することを反論できる。
　必要な措置の適切さには専門技術的な評価と公益的な判断が含まれ，Ｆの要求する容量の技術的困難と過大な費用も考慮できる。しかし，採算が悪いから生活に必要な水量を欠いてよいという効果裁量ではない。Ｆは沢水を飲用にも使用し，開発は保水力の低下と濁水増加を招く。Ｅの同意を得たとしても貯水池の容量不足は別の問題であり，県は水利用の実態，渇水時の必要量，導水路等の代替措置，費用と実現可能性を具体的に調査して反論すべきである。必要水量に重大な不足が生じるなら高費用だけで許可を正当化できず，著しい支障を生じない合理的対策を示せる場合に限り県の反論は成り立つ。
以上