令和３年司法試験公法系第２問の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した６９項目と５段階の重み付け（AI作成）

１　設問１⑴

（１）　取消訴訟の対象となる「処分」（行政事件訴訟法３条２項）とは，公権力の主体たる行政庁の行為のうち，国民の権利義務を直接形成し，又はその範囲を確定することが法律上認められたものをいう。本件不選定決定はＢの営業を直接禁止する命令ではなく，市道占用許可の前段階の決定であるため，条例・規則の仕組みと後続許可との関係から検討する。市長が不服申立ての教示をしたことは参考となるが，行政庁の理解だけで処分性が決まるものではない。

（２）　本件条例２５条１項は，市長が場所を指定して，その場所で市道占用許可を受けることができる者を公募する制度を設け，２６条１項は，公募を行った場合に委員会に諮って候補者を選定するものとする。規則１８条は，公募申請者が応募申請書等を期間内に市長へ提出する手続を定め，同２１条は，選定だけでなく不選定についても申請者に通知することを求めている。

申請とは，法令に基づき，自己に利益を付与する処分を求め，行政庁が諾否を応答すべき行為である（行政手続法２条３号）。同号の処分は行訴法上の処分と同義であり，申請書と通知の存在だけで処分性を循環的に論証してはならない。候補者の選定は，公物の特別使用に関する法定の公募・審査手続において，市長が特定の者を占用許可を受け得る候補者として公権的に確定する行為である。条例２５条・２６条及び規則に基づくこの地位の付与を求める応募は申請として位置付けられ，不選定はその地位の付与を拒否する決定となる。もっとも，候補者の地位を取得しても，道路法３２条２項・条例８条による占用許可申請と，道路法３３条等に基づく審査は別に必要であり，直ちに営業権が発生するわけではない。

（３）　そこで，候補者性が占用許可の法的要件となるかが問題となる。条例９条１項２号は，現営業者の一定の配偶者・直系血族か，候補者であることを許可の基準とする。しかし，設問の指定に従い，同条は行政手続法上の審査基準として扱う。審査基準は，行政庁の判断の統一・公正を確保するための行政内部の基準であって，法令と同じ外部的拘束力を持つものではない。したがって，候補者でないことが当然に法律上の欠格事由になるとか，Ｂが占用許可を申請すること自体が禁止されるとはいえない。

また，道路占用許可は公物の特別使用権を設定する特許として把握され，占用を求める者に許可を受ける実体的請求権が当然にあるとはいえない。このため，許可を受けられないという不利益だけで具体的な法行為性を認めることもできない。市は，不選定は準備行為にすぎず，Ｂが道路法３２条２項により占用許可を申請し，不許可処分を受け，その取消訴訟で不選定判断の違法を主張する方法があると反論し得る。

しかし，審査基準であっても，行政庁は合理的理由なくこれを外れて判断することはできない。本件は，場所ごとに総合成績が最も優れた１名を選び，その者が当該場所で占用許可を受けるという制度である。Ｂは他人名義で営業してきた者であり，条例９条１項２号アの親族としての経路によるとの事情はない。市長がこの制度に従ってＢを不選定とし，同時にＣを選定した以上，Ｂによる占用許可の申請は，候補者でないことを理由に拒否されることが相当程度確実である。

後続不許可の取消訴訟でも，候補者でないことを唯一の理由とする拒否であれば，不選定の違法を基礎として拒否の違法を争う余地はある。しかし，Ｂは許可申請・拒否まで待つ負担を負い，その間にＣへの許可や営業開始が進めば，再審査と候補者地位の回復が複雑になる。中間判断であるとの反論を踏まえても，一枠の比較選定を決着させる現段階で争わせることが実効的である。生活上の不利益だけでなく，法令上の申請・応答制度，候補者地位の付与と後続許可を左右する効果を併せ，処分性を認めるべきである。

よって，本件不選定決定は，Ｂの候補者としての地位と占用許可を受ける可能性を確定する拒否判断として，取消訴訟の対象となる処分に当たると解する。

２　設問１⑵

（１）　取消しを求める訴えの利益は，取消判決により回復できる法律上の利益がある場合に認められる（行訴法９条１項）。Ｂは本件区画で屋台営業を続けるために応募しているが，同区画では既にＣが候補者に選定されている。市は，Ｃの決定が残る限りＢを選定できず，Ｂの不選定決定だけを取り消しても目的を達成できないと反論することが考えられる。

（２）　昭和４３年１２月２４日最高裁判決は，同一周波数をめぐる競願について，原告への免許拒否と競願者への免許付与が表裏の関係にあり，拒否に係る決定の取消しにより行政庁が白紙の状態へ戻って両申請の優劣を再審査すべきこと，その結果によっては競願者の免許を取り消し原告へ免許を与えることもあり得ることから，拒否側のみの取消しを求める利益を認めた。

本件でも，同じ区画について選定される者は１名である。ＣがＢより優れているという比較判断の結果として，Ｃの候補者決定とＢの不選定決定がされたのであり，両者は表裏の関係にある。この点で同判決の理由が妥当する。

（３）　Ｂの不選定決定を取り消す判決が確定すれば，市長は判決の趣旨に拘束され，改めてＢの申請に対する処分をしなければならない（行訴法３３条１項・２項）。その際には，Ｂだけを形式的に審査するのでなく，判決が違法とした評価を排除して，Ｃとの比較審査をやり直すことになる。

もっとも，取消判決の形成的効果が直接消滅させるのはＢの不選定決定である。第三者効を定める同法３２条によってＣの別個の候補者決定まで当然に消滅するわけではなく，Ｂが当然に候補者になるわけでもない。しかし，再審査でＢが優位と判断されれば，市長がＣの候補者決定を職権で取り消してＢを選定する可能性があり，Ｃの決定の存在は回復可能性を排除しない。

したがって，Ｂには，適法な比較審査を通じて本件区画の候補者となり，占用許可を得る経路を回復する利益があり，訴えの利益は失われていない。

３　設問２

（１）　判断枠組み

本件条例２６条１項は市長を選定主体とし，規則１９条各号は，公共空間・衛生，屋台文化・新たな魅力，地域貢献及びにぎわい創出について評価を求める。これらには将来予測や専門的評価が含まれ，候補者の比較選定に一定の裁量が認められる。ただし，市長は同条の基準と制度目的に従い，関係する事実を適切に考慮して判断しなければならない。重要な考慮事項の欠落，無関係な事項の重視又は評価の著しい不合理は，裁量権の逸脱・濫用として違法となる（行訴法３０条）。

Ｂとしては，自己の営業実績と従前の地位を適切に考慮した委員会の評価を，市長が公約実現のため一律に排除したという判断内容の瑕疵と，専門的な推薦を合理的理由なく覆したという判断過程の瑕疵を主張すべきである。

（２）　従前の地位への配慮

市は，Ｂには道路法３２条の許可がなく，他人名義の営業実績は保護に値しない上，条例１３条が名義貸しの一掃を求めており，６か月の暫定継続で十分に配慮したと反論し得る。

確かに，Ｂ自身は道路法３２条の許可を取得しておらず，従前の営業は少なくとも形式的には無許可である。また，名義の事実上の売買や営業者の頻繁な交代は，継続的な話合いを困難にする実害を生む。もっとも，悪質性をそのような一般的実害だけで決めず，Ｂの営業実態を検討すべきである。道路法３３条１項は場所・構造等を中心とし，人的要素を重視する基準ではなく，名義貸しを明文で禁止する規定もない。Ａ市は問題を認識しながら長年是正せず，Ｂは１０年以上同一区画で営業して市とのトラブルもなかった。これらは，Ｂの実績を全て法的保護に値しないほど悪質とする評価を弱める。条例１３条の本人営業義務を従前の営業へ遡及させることもできない。

道路法が当然の更新権を保障するとはいえず，不更新を直ちに許可の撤回と扱うこともできない。しかし，継続的な特別使用と設備・営業の基盤について財産的利益を保護する観点から，支障がなければ更新を原則とする解釈は考えられる。Ｂは名義人の更新権を当然に取得するものではないが，長期の営業と市の取扱いを背景とする継続への期待には，個別選定で配慮すべき価値がある。条例９条１項２号アも生計維持に着目して一定の家族従事者の事実上の承継を認める。６か月以内に新店舗・仕事を確保する困難と生活基盤喪失も考慮し，名義貸し解消に必要な措置と従前営業者の利益を調整すべきである。

これらは，当然に選定される権利を生じさせるものではないが，移行時の利益調整と将来の屋台政策への貢献を評価する際に考慮すべき事情である。条例自体の違法ではなく，個別選定において考慮価値を一律に否定したことを問題とする。

（３）　委員会の申合せの合理性と新規申請者の利益

市は，各号５点の評価は公表された指針にない既存営業者の優遇であり，新規者の公正な競争を損なうと反論することが考えられる。Ｂは，生活維持だけを理由に，全項目で当然の加点を受けるべきだと主張するのでなく，実績が各基準に関連する理由を示す必要がある。

第１号について，市とトラブルなく継続した実績は，安全・衛生への取組の実行可能性を予測する資料となる。第２号では，長年地域で営業した経験は従来の屋台文化を守る能力の裏付けである。第３号では，過去の地域との関係が地域貢献の取組を実行する確実性を支えるかを審査すべきであり，単に長く営業したことを清掃等の具体的取組の提示に置き換えてはならない。第４号では，実際に営業を続けてきた事実は，にぎわいや交流の創出への意欲と能力を判断する資料となる。Ｂの特定の清掃活動等は与えられておらず，営業期間だけで各号の取組を充足したとはいえない。

申合せは，トラブルのなかった営業者について，将来の確実な貢献を期待できるとの評価に立つ。各号２５点の範囲内で５点を与えるもので，配点外に２０点を上乗せするものではない。新規申請者も残る評価部分で具体的な提案を示して競争でき，新たな魅力を求める第２号の審査も失われない。実績を将来貢献の資料として評価する限り，直ちに不合理な既得権保護とはいえない。

ただし，指針は公表されていたが申合せは事前公表されていない。新規応募者は指針を読んで応募を判断し，見えない既存者優遇がなされないという利益を有する。Ｂへの配慮を厚くすれば新規者の選定機会が減る点で，両者の利益保護は表裏の関係にあり，Ｂの生活困難だけで優遇を正当化できない。本件選定には行政手続法３条３項の適用除外を踏まえ，同法第２章と同内容のＡ市行政手続条例を用いる。５条に相当する規定の具体化・公表の趣旨から，固定点が独立の審査基準の追加であれば不公表は問題となる。他方，Ｂとしては，実績の考慮は従来の文化維持・将来貢献という公表済みの各号評価を具体化するもので，新たな欠格基準ではなく，配点内２０点に限られ，新規者の提案も残る８０点を含め比較されると主張する。指針に書かれていない申合せを知り得たとは仮定せず，予測可能性への負担と評価の関連性・程度を衡量すべきである。仮に公表手続に瑕疵があっても，その是正と，関連する実績を一律に無価値として控除することとは別問題である。

（４）　市長の判断内容の瑕疵

市長は，ほとんどの区画で他人名義営業者が推薦されたことを不審に思い，選挙公約の刷新を実現するため，申合せ点を差し引いた。市は，最終決定権は市長にあり，名義貸しの一掃と新たな魅力を生む政策判断であると反論し得る。

しかし，Ｂを本人名義の候補者に選定し，適法な許可を受けて営業させれば，名義貸しは解消する。名義貸し一掃と営業者交代は同じではない。条例の目的は，従来の文化を守りながら新たな魅力を創出することも含み，交代自体を優先してトラブルのない実績を無評価にするものではない。

公約を政策の背景として考える余地はあっても，規則各号に関連する事実の一律排除はできない。
規則１９条各号の評価基準に含まれない公約の刷新実現を優先して申合せ点を控除したことは，他事考慮に当たる。
Ｂの生活・営業の継続利益を適切に衡量せず，将来貢献の資料となる実績を全面的に排除して順位を逆転させたことは，考慮不尽及び評価の不合理として裁量権の逸脱・濫用に当たると主張する。

（５）　推薦を覆した判断過程の瑕疵

昭和５０年５月２９日最高裁判決は，諮問機関の答申を尊重して処分する制度の趣旨を，答申を慎重に検討し，十分に考慮し，特段の合理的理由なく反する処分をしないことにより，処分の客観的適正妥当と公正を担保する点に求めている。

市は，判例の制度には答申尊重の明文があるが本件条例にはなく，委員会は附属機関にすぎないと反論し得る。確かに，条例２６条の選定権は市長にあり，推薦に絶対的拘束力はない。

それでも，同条が有識者委員会への諮問と規則に基づく推薦を必要としているのは，多角的・専門的な評価を介在させ，限られた区画の比較選定の客観性と公正を確保するためである。単に推薦を受けさえすれば理由なく排除できるとの解釈では，この制度を空洞化させる。同判決の趣旨は，この限度で本件にも参照できる。

市長は，申合せが各号の評価に適合するかを慎重に検討し，合理的理由がある場合に推薦と異なる判断をすべきである。ところが，議事録で申合せを知った後，公約実現のために点数を一律控除し，Ｂの個別的実績や各号との関連を再検討した事情は示されていない。合理的な推薦を覆す特段の理由として，営業者交代の希望だけでは足りない。したがって，必要的諮問の趣旨に反する判断過程の瑕疵も主張でき，Ｂは以上の実体・手続双方の違法を理由に本件不選定決定の取消しを求めるべきである。

以上