令和３年司法試験刑事系第１問の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した８４項目と５段階の重み付け（AI作成）

令和３年司法試験刑法の答案で，どの事実をどの規範へつなげるか。偽装強盗，商品占有，共犯の錯誤，後発故意，共犯解消と同時傷害の特例を，評価項目と完成答案で確認する。

第１　この記事の対象と結論

本記事は，令和３年司法試験の刑事系科目第１問（刑法）について，法務省の出題の趣旨と採点実感から独自に抽出した８４項目の評価項目と，５段階の重み，完成答案を示す。重み５は２２項目である。法務省の公式採点基準・配点・得点又は合格可能性を示すものではない。

設問１では，甲・丙の窃盗，乙の共謀共同正犯と共犯の錯誤，丁の保管途中の故意を順に検討する。設問２では，共犯関係の解消と同時傷害の特例の適用範囲を分け，責任否定の説明と責任肯定の反論を組み立てる。法状態の基準日は試験実施日の令和３年５月１５日とする。

第２　評価項目の示し方と重み付けの基準

１　評価項目の示し方

一つの行を一つの判定対象とし，番号は記事全体で連続させる。「必須」は当該構成の検討を進めるための要求，「高評価」は理由付けの充実，「負例」は避けるべき誤り，「許容分岐」はその構成を採用する場合の要求を表す。別の理論・結論の条件付き項目を，全答案への累積要求にはしない。負例は誤りの回避を確認する行であり，逆の内容を書かせるものではない。

「出題の趣旨」「採点実感」欄は各資料のPDF頁と関連記述を示す。「記載なし」は第１問の関連範囲を実読した上で，その具体的記述がないとの意味であり，資料を読んでいないという意味ではない。根拠が間接であればその旨を付す。項目化，区分及び重みの判断は本記事の分析である。

２　５段階の重み付けの基準

①重み５：採点実感が評価の分かれ目とした事項，又は答案の骨格そのもの。
②重み４：出題の趣旨が検討を求め，採点実感も評価又は具体的な誤りの指摘を通じて取り上げる事項。全てを「高く評価した事項」とは扱わない。
③重み３：どちらか一方が明示する中核の理由付け。
④重み２：一方が軽い表現で触れる補強又は典型的な誤り。
⑤重み１：一方が控えめに触れるだけの事項。

区分と重みは独立している。重み５でも負例は回避監査であり，許容分岐はその枝を採用する場合だけ対象になる。５段階への件数割当てはせず，公式資料の取り上げ方と構造上の役割から項目ごとに判断した。

第３　本問の概要

設問１の舞台は腕時計店である。甲と副店長の丙は強盗に見せ掛け，商品１００点を持ち去る。商品管理の重要事項には店長Ｃの承認が必要であり，Ｃと丙の双方が鍵を持つ。乙は内通を知らず，強盗のつもりで見張りと逃走車運転を担当する。丙は自己の取り分を丁へ預け，丁は当初盗品と知らなかったが，５日後に値札から盗品と認識し，その後も保管する。

設問２では，甲と丙が乙への暴行を共謀する。甲の木刀殴打の後，乙の通報発言を受けて丙が暴行を続け，制止した甲を殴って失神させ，甲の木刀で乙を殴る。乙の頭部裂傷は甲又は丙の木刀殴打のいずれか一方だけに起因するが，どちらか不明である。求められるのは，甲が裂傷の責任を負わない説明と，責任を負う立場からの論点別反論であり，自説の結論を選ぶことではない。

設問１では財物の取得・分配・丁の保管を対象とする。設問２では本件頭部裂傷の帰責に絞り，別の手拳暴行を裂傷原因へ追加しない。問題文が検討を除外する刑法１３０条は論じない。

第４　評価項目と重み

１　設問１・甲及び丙

２　設問１・乙

３　設問１・丁

４　設問２・全体構造

５　設問２・責任否定の説明

６　設問２・責任肯定の反論

７　答案全体

重みを付さない一般的な指摘として，採点実感４頁「３⑶その他」は，用語・漢字の正確さ，判読しやすい文字，補足・訂正を解読可能な大きさで書くことにも注意を促す。これらは上記８４行の集計へ混ぜていない。

８　重みの分布

重み１：０項目／重み２：１１項目／重み３：２０項目／重み４：３１項目／重み５：２２項目。総項目数N＝８４，重み合計W＝３１６である。重み合計は各行の重みを加算した参考値であり，公式の配点ではない。

重み５の全項目は次のとおりである。番号から評価表の行へ移動できる。

• 評価項目１：偽装行為が財物奪取に向けた反抗抑圧手段でないと説明する。区分：必須。適用条件：当該設問の採用ルート。骨格・評価の分かれ目：財物奪取手段の不存在を外すと罪名の出発点が強盗へ転倒する。
• 評価項目５：一般人なら怖いとの理由だけで強盗既遂・未遂を肯定しない。区分：負例。適用条件：全答案の負例回避監査（網羅率の分母には加算しない）。骨格・評価の分かれ目：採点実感は強盗既遂・未遂肯定を実質理解の著しい不足と明示する。
• 評価項目８：商品の占有の帰属を窃盗と業務上横領の区別として提示する。区分：必須。適用条件：当該設問の採用ルート。骨格・評価の分かれ目：占有帰属が窃盗・横領と以後の共犯錯誤を分岐させる。
• 評価項目２６：乙が窃取の実行行為を分担していないと明示する。区分：必須。適用条件：当該設問の採用ルート。骨格・評価の分かれ目：実行共同正犯で処理すると共謀・幇助の審査を脱落させる。
• 評価項目２７：共謀共同正犯と幇助犯を区別する基準を示す。区分：必須。適用条件：当該設問の採用ルート。骨格・評価の分かれ目：採点実感が区別基準を欠く結論及び基準と当てはめの不整合を指摘する。
• 評価項目２８：選んだ区別基準と具体的な当てはめを整合させる。区分：必須。適用条件：当該設問の採用ルート。骨格・評価の分かれ目：採用基準と事実の連結が正犯性判断の骨格となる。
• 評価項目３５：強盗を認識する乙と窃盗を実現する甲丙の認識差を提示する。区分：必須。適用条件：当該設問の採用ルート。骨格・評価の分かれ目：認識と実現の差を示さなければ共犯錯誤の処理へ入れない。
• 評価項目３９：法定的符合説により認識・実現事実の具体的構成要件の重なりを示す。区分：必須。適用条件：当該設問の採用ルート。骨格・評価の分かれ目：具体的構成要件の符合理由を欠く結論を採点実感が不十分とする。
• 評価項目４８：保管行為の終期と故意の同時存在を法的性質から論じる。区分：必須。適用条件：当該設問の採用ルート。骨格・評価の分かれ目：採点実感が実行行為と故意の同時存在に遡って説明する必要を明示する。
• 評価項目５６：第２暴行が共謀に基づくなら原因不明でも全部責任となると示す。区分：必須。適用条件：当該設問の採用ルート。骨格・評価の分かれ目：後行行為の帰責が認められれば結果原因の不明だけでは免責されない。
• 評価項目５７：責任否定には共犯責任と同時傷害の特例を両方排除する必要があると示す。区分：必須。適用条件：当該設問の採用ルート。骨格・評価の分かれ目：否定の結論には共犯帰責と２０７条の両経路の排除が必要となる。
• 評価項目５８：責任肯定は共犯関係存続又は解消後の２０７条適用という二経路を示す。区分：必須。適用条件：当該設問の採用ルート。骨格・評価の分かれ目：肯定の反論が二つの独立した責任経路に対応する。
• 評価項目５９：自説の結論を決めず否定説明と各論点に対応する反論を示す。区分：必須。適用条件：当該設問の採用ルート。骨格・評価の分かれ目：設問は自説選択ではなく否定説明と肯定反論をそれぞれ求める。
• 評価項目６０：共犯解消の規範として物理的・心理的因果寄与の解消を提示する。区分：必須。適用条件：当該設問の採用ルート。骨格・評価の分かれ目：心理的・物理的寄与を踏まえた解消検討を採点実感が高く評価する。
• 評価項目６９：本件の特殊性を一部共犯関係と丙の全結果責任として提示する。区分：必須。適用条件：当該設問の採用ルート。骨格・評価の分かれ目：一部共犯という固有問題を見落とす一般論だけの答案を採点実感が低評価とする。
• 評価項目７０：誰も結果責任を負わない不都合の解消という趣旨から特例不適用を論じる。区分：必須。適用条件：当該設問の採用ルート。骨格・評価の分かれ目：結果責任者の存在がなぜ適用範囲に関係するかという橋渡しが必要となる。
• 評価項目７１：同一機会性の議論だけで一部共犯類型の適用範囲の議論を代用しない。区分：負例。適用条件：全答案の負例回避監査（網羅率の分母には加算しない）。骨格・評価の分かれ目：一般的な適用要件の当てはめだけで終える答案を採点実感が低評価とする。
• 評価項目７５：制止失敗と気絶だけでは先行寄与が消滅せず共犯が存続するという反論を示す。区分：必須。適用条件：当該設問の採用ルート。骨格・評価の分かれ目：先行寄与の残存は共犯関係解消の反論の中心となる。
• 評価項目７６：共犯解消を仮定した上で特例適用を独立に反論する。区分：必須。適用条件：当該設問の採用ルート。骨格・評価の分かれ目：解消否定だけでは２０７条側の反論が残る。
• 評価項目７９：規範定立と具体的事実の当てはめを区別し事実の法的意味を説明する。区分：必須。適用条件：当該設問の採用ルート。骨格・評価の分かれ目：事実の法的意味を説明せず結論へ進む答案を採点実感が批判する。
• 評価項目８０：設問を通じて理論構成・規範・結論の整合性を保つ。区分：必須。適用条件：当該設問の採用ルート。骨格・評価の分かれ目：理論と結論の矛盾は占有・共犯錯誤・罪数を通じて構造を壊す。
• 評価項目８４：自説を述べる設問１と両立場を説明する設問２の要求を区別する。区分：必須。適用条件：当該設問の採用ルート。骨格・評価の分かれ目：設問ごとの出力要求を取り違えると検討の終点が違ってしまう。

第５　模範解答

１　答案の前提と表記

設問１ではＣの占有を肯定して窃盗とし，乙を共謀共同正犯，丁の１０日以降の保管を盗品等保管罪とする。設問２は因果的寄与の解消という見地から否定説明を組み立て，それに対応する存続論及び２０７条適用論の反論を示す。採用しない構成は枠外で区別する。

条文は試験当時の刑法による。答案の字数は見出しを含み空白を除いて５３６３字である。判例の理由を使う場合でも，本問への類推と判例が直接判断した事案を同一視しない。

２　答案

３　出題の趣旨・採点実感を踏まえた解説

⑴　答案と評価項目の対応

答案第１の１は評価項目１～２３，第１の２は２６～４２，第１の３・４は４４～５１に対応する。答案第２は５４～７１，第３は７２～７８に対応する。７９～８４は答案全体の構造を確認する。重み５の項目は上記の全件一覧から確認できる。

⑵　偽装強盗と商品の占有

強盗を否定する理由は，丙が実際に怖がらないというだけではない。内通した演技は財物奪取に向けた反抗抑圧手段でなく，強盗の実行行為及び故意を欠く（１～７）。占有では，副店長という名称や売上金の管理権限から商品占有を直結させず，Ｃによる商品の管理を検討する（８～１６）。窃取・故意・不法領得意思は商品を持ち去る具体的行為に結び付ける（１７～２１）。

Ｃの占有を否定して丙の独立した委託占有を認める場合は，業務上横領の構成要件を検討し，無身分の甲への６５条の作用を示す必要がある（２４・２５）。その場合，乙が認識した強盗との構成要件の符合を窃盗の場合の説明で代用できない（４３）。本答案はこの枝を採用していない。

⑶　乙の正犯性と共犯の錯誤

乙は店内の窃取を実行していない。見張りと運転を重要と述べるだけでなく，それが自らの犯罪としての意思や相互利用へどうつながるかを説明する（２６～３２）。内通という計画中核からの排除を重視する幇助の構成も許される（３３）。分け前の相対的少なさだけを決め手にしない（３４）。

共謀時点の認識差を部分的犯罪共同説の本質論で処理した上，実現した窃盗と認識した強盗の具体的構成要件の重なりを法定的符合説で示す（３５～４１）。行為共同説を採る場合は共同する取得行為と個別の故意を区別する（３８）。本答案は部分的犯罪共同説を採用するため，異なる理論の説明を累積していない。甲を介する順次共謀は乙丙間の直接連絡の欠如だけを理由に共犯を否定する誤りを避ける（４２）。

⑷　丁の後発故意と保管

盗品性を知ったことを過去の受託行為へ遡及させず，故意が生じた時点にも保管の実行行為が続くことを説明する（４４～５１）。継続犯を採っても返還等の強制の困難と有償譲受けとの均衡を重視して不成立とする理由付け，又は状態犯として寄託時点の認識を要求する構成が趣旨に示されている（５２・５３）。本答案の成立結論だけを唯一の許容答案とは扱わない。

⑸　設問２の二つの責任経路

共犯解消を論じるだけでは，２０７条の特例による結果責任が残る。否定説明には両経路を排除し，肯定反論には存続と，解消を仮定しても特例を適用するという経路を区別する（５６～５９）。

制止，甲への攻撃，失神，丙の独立した意思を解消に有利な事情として評価する一方，甲の首謀者性，第１暴行による犯意強化，同じ木刀の使用を存続に有利な事情として評価する（６０～６５・７２～７５）。共謀の射程から構成する場合も，計画の大幅変更と別の犯罪の実現を説明し，結論だけでは足りない（６７）。

本件では各木刀殴打の傷害危険と同一機会という一般要件は満たされるとの前提で，一部共犯の存在及び丙が確実に結果責任を負うことが２０７条の適用範囲にどう作用するかを論じる（６８～７１・７６～７８）。共犯関係や動機の変化を，同一機会性の当然の消失へ置き換えない。

⑹　答案の限界と補足の扱い

上位者が不在でも占有が直ちに消失しないという説明及び２０７条適用後の個別的な非因果関係の反証は，法令・判例による補足である。これらは独立の重み付き項目として追加していない。判例は採用構成を支える資料であり，公式が許容する別構成を一律に誤答とするものではない。甲丙の明白な実行分担を長く論じ過ぎず，乙の区別基準と設問２の論理関係へ分量を配分する（２３・８１・８２）。

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２　本問の模範解答と関連する山中弁護士ブログの記事

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第７　出典及び確認状態

１　公式資料

①令和３年司法試験・刑事系科目問題（第１問：PDF１～４頁）。
②令和３年司法試験論文式試験問題出題趣旨（刑事系第１問：PDF１４頁の刑事系見出しから１８頁の第２問直前まで）。
③令和３年司法試験の採点実感・刑事系科目（第１問：PDF１～５頁）。頁はファイル全体のPDF頁を示す。

２　法令

e-Gov法令API・令和３年５月１５日時点の刑法で，令和２年４月１日施行版を取得した。３８・４５・５４・６０・６２・６５・２０４・２０７・２０８・２３５・２３６・２４３・２５２・２５３・２５６・２５７条の関連規定を確認した。後発改正を本問当時の法状態として使っていない。

３　裁判例

最高裁昭和２５年６月６日判決・昭和２５年（れ）第１７５号：占有及び窃盗の基礎。１頁全文を確認。
最高裁昭和３１年１月１９日決定・昭和３０年（あ）第１９８３号：旅館の貸与物について旅館側の所持の継続を判断。２頁全文を確認。
最高裁昭和５０年６月１２日決定・昭和４９年（あ）第１１６１号：受託後に盗品と知って本犯者のために寄蔵した行為。１頁全文を確認。
最高裁平成元年６月２６日決定・昭和６３年（あ）第９４８号：実行着手後の共犯関係の解消。２頁全文を確認。
最高裁平成２８年３月２４日決定・平成２７年（あ）第７０３号：２０７条の各暴行の傷害危険，同一機会及び反証。５頁全文を確認。
最高裁令和２年９月３０日決定・令和元年（あ）第１７５１号：途中加入と一部共犯関係がある類型での２０７条。４頁全文を確認。

昭和３１年決定の多数意見が直接判断したのは旅館の貸与物であり，副店長と店長の権限分配を直接判断した事案ではない。上位・下位の占有に関する本問の説明は，出題趣旨の記述及び商品管理の事実への当てはめとして区別する。また，令和２年決定は途中加入の事案であり，共犯解消を扱う本問への理由の転用は類推である。

４　確認状態

Confirmed（確認済み）：上記の問題，公式資料の対象範囲，歴史法令及び各判決原文を確認した。Source statement（資料の記載）：評価表の根拠は対象公式資料の関連記述に基づく。Inference（分析）：項目の原子化，５段階の重み，模範解答の採用構成及び別事案への判例の理由の転用は本記事の判断である。Unknown（不明）：実際の採点での各項目の配点及び本答案の得点・合否は公表資料から確定できない。

評価表は第１問の関連範囲全部を読んで作成した。別問題の出題内容は本問の根拠に用いていない。各判決の結論・理由と，本問の答案上の評価は分けて扱う。