令和３年度司法試験刑事系第２問の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した５６項目と５段階の重み付け（AI作成）

１　設問１について
（１）　名刺の差押え①
ア　Ｐらは本件住居侵入強盗を被疑事実とする捜索差押許可状によって丙組幹部の名刺を差し押さえた。差押えは対象者の財産権を制約するため，憲法３５条の令状主義により対象を限定すべきである。令状による差押えには，差し押さえる物が令状の記載する物に該当し，被疑事実に関する証拠物であることが必要である（刑事訴訟法２１８条１項，２１９条１項，２２２条１項，９９条１項）。
令状には「本件に関係ありと思料される名簿，マニュアル，メモ，名刺」等が記載されている。したがって，名刺という外形だけでなく，本件との関連性を差押時に具体的に判断しなければならない。名刺は令状の類型に該当するが，Ｖに示すなど犯行自体に用いられた物ではないため，どこまでを関連証拠に含めるかが問題となる。
イ　証拠物は犯罪の実行そのものを直接示す物に限られない。犯行の動機，背景，関与者間の関係を示す物も，犯罪事実及び情状の解明に役立つ限り含まれる。犯罪の態様や被疑者の役割を正確に把握するには，実行行為の直接証拠だけでは足りず，組織的背景を示す資料も必要だからである。最高裁昭和５１年１１月１８日判決も，被疑者と暴力団との関係，事件の組織的背景を解明するメモを令状記載の目的物に含めている。ただし，専ら別罪の証拠に利用する目的の差押えは許されない。実行者，指示役，組織の関係を明らかにすることも本件の捜査であり，別犯罪の探索に目的をすり替えるものではない。
甲は，乙の指示で本件強盗を実行し，奪取した５００万円を全額乙に渡した，乙は丙組の幹部で，その幹部に犯行による金の一部を貢いでいると供述した。甲の指摘するアジトは乙名義の部屋であり，そこで「丙組若頭丁」と印刷された名刺が発見された。この名刺は乙と丙組幹部との接点，指示関係又は収益の帰属を裏付け，本件の組織的背景や関与の程度を解明する資料となり得る。
確かに，名刺を持つだけで幹部の共謀が証明されるわけではない。しかし，差押えの段階で最終的な証明まで求めるのは相当でなく，上記の供述と発見状況から具体的関連性を認められる。犯行と無関係な交友関係を一般的に調べる場合とは異なる。
ウ　したがって，名刺は令状記載の本件に関係する名刺に該当し，その差押え①は適法である。

（２）　ＵＳＢメモリの差押え②
ア　ＵＳＢメモリは令状記載の電磁的記録媒体である。しかし，その種類に該当するだけで，無関係な記録を含む全媒体を無限定に差し押さえることはできない。原則として捜索・差押えの現場で関連性を判断すべきところ，内容を確認せずに差し押さえた点が問題となる。
記録媒体には多数の情報を容易に保存し，消去することができ，外観から記録内容を区別できない。被疑事実に関する情報が記録されている蓋然性があり，現場でその有無を確認していたのでは記録された情報が損壊される危険がある場合には，内容を確認せずに媒体を差し押さえることが許される（最高裁平成１０年５月１日決定）。
イ　甲は，乙がこの部屋をアジトとして強盗対象者に電話し，氏名・電話番号の名簿を保存したＵＳＢメモリを持ち，その名簿にはＶの情報もあると思うと述べた。また，前日にこの部屋でＶに関する情報や道具について印字された紙を見せられたという。実際にＰらは同室でＶの住所，家族関係，預金，現金の保管場所，催涙スプレー等を記載した本件メモ１と，パソコン及びプリンタを発見している。この状況は，同室で発見したＵＳＢメモリに本件の標的情報や犯行計画が保存されている蓋然性を具体的に支える。
甲はＵＳＢメモリの色を特定していない。白色と黒色のどちらにも同じ種類の情報を保存でき，差押時に一方が未使用だと判明したわけでもない。したがって，外観だけで一方を除外できず，いずれにも関連情報の記録可能性を認められる。
ウ　甲の供述によれば，パスワードは乙だけが知る８桁の数字であり，一度でも誤入力すると初期化される。乙はこれに対して，全部「２２２２」だから確認してほしいと申し出た。しかし，これは４桁で甲の説明と明白に食い違う。乙は警察と敵対し捜査に協力しない丙組の幹部であり，本件の指示役と疑われる者でもある。資料を失わせるため虚偽のパスワードを教えた可能性を排除できず，その申出を信頼して試しに入力すること自体が証拠消失の危険を生む。
捜査官が操作すればよいとの反論もあるが，入力者が誰かにかかわらず誤入力による初期化が作動する。専門職員による安全な確認を行うため媒体を保全する必要があり，対象も現場で発見した２本にとどまる。そこで内容確認を省いた差押えは相当である。
エ　翌日，黒色には実際にロック，名簿及び同内容データが存在し，白色は未使用と判明した。しかし，適法性は差押時に判明していた事情から判断する。後日の黒色の解析結果を当初の適法性の根拠に代えず，白色が未使用だったとの後発情報から当初の違法性も導かない。留置の必要がなくなった白色等を還付したことは，その後の留置の問題として区別される（２２２条１項，１２３条１項）。
以上より，両メモリの差押え②はいずれも適法である。

２　設問２の１について
（１）　Ｑは，乙の公判で甲乙間の共謀を立証するため，乙作成の本件メモ１を請求した。弁護人は不同意であるから同意による証拠能力は認められず，伝聞法則に抵触するかを検討する。
３２０条１項が伝聞証拠を原則排除するのは，知覚，記憶，叙述，誠実性の各過程で誤りを生じ得る供述について，公判で原供述者を反対尋問し，正確性を吟味する必要があるからである。伝聞証拠とは，公判外の供述を内容とし，その供述内容の真実性を立証に用いる証拠をいう。書面が証拠であることのみで伝聞とはならず，実質的要証事実とそこへ至る推論に照らし，記載内容の真実性を用いるかによって判断すべきである。
（２）　本件の要証事実は，Ｖの資産，家族関係等の真実そのものではなく，甲乙が本件強盗を共同して実行する意思を通じたことである。
本件メモ１には，Ｖの住所，生年月日，家族関係，預金と現金の所在という標的情報と，催涙スプレー，ロープ，ガムテープ，後ろ手という犯行方法が組み合わされている。乙がこの特定の記載を有する文書を作成し，犯行の拠点となった乙の部屋に置いていたという事実から，乙がＶを標的とする具体的計画を把握し準備していたと推認できる。これを甲が実行した強盗の対象・方法と対照することにより，標的，保管場所及び特殊な道具・緊縛方法の組合せについて偶然の一致は考え難く，甲が乙作成のメモに記された計画に沿って実行したと推認できる。そのように計画と実行が結び付く以上，作成者乙と実行者甲の間でその内容の共謀が形成されていたと推認できる。
同内容のデータの作成時刻は８月４日午前１０時２０分であり，実行者がＶ宅に押し入ったのは銀行員を装う電話から２時間後，すなわち午前１１時３０分頃である。したがって，乙の文書作成を犯行後の情報入手だけで説明するのは困難であり，事前の計画把握を示す価値がある。
この推論では，例えばＶの預金が真に２０００万円だったと認定する必要はない。乙がその内容の情報と方法を文書として準備したこと自体を状況証拠として使うのであり，供述内容を真実として採用して共謀を認定するものではない。
（３）　甲が共謀に関する証言を拒絶したことにより，メモが当然に伝聞へ変わることはない。また，甲の拒絶を乙作成書面の伝聞例外の要件へ混入させるべきでもない。乙作成であることは証拠上認定できるという設問の前提により真正の問題は満たされる。よって本件メモ１は上記の立証に用いる限り非伝聞証拠として証拠能力を有する。

３　設問２の２について
（１）　本件メモ２は，乙公判の被告人以外の者である甲が，「乙から指示されたこと」として過去に受けた指示を手書きしたものである。甲の別件での被告人という地位を理由に，乙公判で３２２条を直接適用することはできない。
このメモから乙が甲に本件の指示をしたと認定するには，甲が実際に乙の指示を聞き，正確に記憶・記載したことを信用する必要がある。メモ１のように乙本人が犯行情報を準備したという外形利用と異なり，甲の体験報告の真実性を要する。したがって，甲の供述書として伝聞証拠に当たり，原則として証拠能力がない（３２０条１項）。
乙が命令をしたとの点では，命令自体は真偽を問題にする事実報告ではない。しかし，その命令があったという甲の記載の信用性は別に吟味しなければならない。乙の指示行為の存在を立証する本件では，甲の報告の層について３２１条１項３号を検討する。
（２）　メモ２は裁判官又は検察官の面前供述を録取した書面ではなく，甲の自作書面であるから，同号による。供述者自身が作成した供述書であると認定できれば，録取の正確性を担保する署名・押印を欠くことのみで排除されない。甲作成であるとの設問の前提がある（最高裁昭和２９年１１月２５日決定参照）。
ア　同号は公判で供述できないことを要する。最高裁昭和２７年４月９日判決は３２１条１項２号について，昭和４４年１２月４日の裁判は同項１号について，証言拒絶を供述不能に含めている。これらの判断は，反対尋問が不可能なため例外的に書面を使う必要性という点で同項３号にも妥当する。死亡等の列挙は公判供述を妨げる障害を示し，それと同様に証言を得ることが不可能又は著しく困難な場合を排除する趣旨ではない。証言拒絶も含み得るが，反対尋問を犠牲にする必要性に照らし，一時的に拒絶しただけでは足りず，その状態が相当程度継続することを要する。
甲と乙の間，及び甲と傍聴人の間の双方に遮へい措置を講じて甲を証人尋問しても，甲は自分の実行については証言する一方，共謀やメモ作成経緯については一切拒絶し，誰に何と言われても今後絶対に証言しないと表明している。争点に応じた選択的で強固な拒絶であり，乙や傍聴人を直接目にすることによる心理的圧迫を軽減しても拒絶が続いている。捜査段階で丙組等を恐れたという事情だけでなく，公判で保護措置を講じた後の態度と将来にわたる明言に照らし，翻意して証言する見込みは低い。形式的に証言台に立てることと，必要な内容を供述できることは別であり，本件共謀に関する供述不能を認められる。
イ　犯罪事実の存否の証明に欠くことができないことも必要である。甲の自白は自身の実行に限られ，乙は共謀を全面否認し，甲も共謀を証言しない。仮定によればメモ１も同内容データも発見されていない。メモ２は乙から甲への指示という核心を具体的に記した資料であり，単に同じことを証明する資料を追加する場合と違い，共謀の存否を判断するため不可欠である。
ウ　さらに，公判供述との比較でなく，当該記載自体の正確性を信用できる特別の情況を要する。内容が実際の犯行と一致することだけで信用性を証拠能力に置き換えてはならず，作成時の外部的事情を評価すべきである。
メモ２は甲使用の手帳の犯行日である８月４日の頁に挟まれ，机の施錠された引出し内に保管されていた。対象，現金の場所，道具，緊縛方法を自分用の略語で記し，口だけで鼻を避ける点，両足を縛る点まで記されている。備忘のため，指示を受けて実行する内容を保持する趣旨の私的記録と推認できる。捜査官に追及され，他人へ責任を転嫁するため作成した供述調書とは生成状況が違い，捜査機関の誘導や公判での利害に合わせた記載の危険は小さい。
作成時刻が証拠上明示されているわけではないものの，手帳の頁，保管状況，具体的な備忘形式から，指示された内容を自分の行動に使うため記録したと認められ，虚偽を記す動機は乏しい。甲の自作であることと併せ，絶対的特信情況及び任意性を認められる。
（３）　よって，本件メモ２には３２１条１項３号の例外による証拠能力がある。この結論は，共謀が既に証明されたことを意味せず，採用後の証明力評価は別である。
以上