令和３年度司法試験民事系第２問の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した７１項目と５段階の重み付け（AI作成）

１　設問１について

（１）　利益相反取引の承認欠缺

甲社は，本件連帯保証契約が取締役会の承認を欠く利益相反取引であり，無効であると主張する。
会社が取締役個人の債務を保証する行為は，当該取締役に利益を与える一方，会社に保証債務を負担させるため，会社法３５６条１項３号の間接取引に当たる。Ａ自身が主債務者である本件保証もこれに該当し，甲社は取締役会設置会社であるから，３６５条１項により取締役会の承認を要する。保証料も支払われておらず，甲社に不利益がない取引とはいえない。Ａ作成の確認書は承認を証明する形式を備えても，実際の承認を代替しない。

承認を欠く利益相反取引は，会社保護のため本来無効である。ただし，第三者との関係でも一律に無効とすれば，取引の安全を害する。会社は，承認がないことに加えて，相手方がその欠缺を知っていたことを主張立証して，初めて無効を対抗できると解する。単に取引が利益相反に当たることを知っていたというだけでは足りない。
乙社自身がＡ個人への融資に甲社の保証を要求しており，Ｂは利益相反取引に当たる内容を認識していた。しかし，この認識と承認欠缺の認識は異なる。Ｂは当初議事録の写しを求めたが，承認がある旨の確認書を受け取り，甲社の評判からＡを信用した。Ａの説明した社内規定が実在しないことをＢが知っていたとは示されていない。Ｂが確認を断念したことは過失を基礎付けても，直ちに承認欠缺の現実の認識を意味しない。したがって，甲社が乙社の悪意を立証するのは困難である。重過失を悪意と同視する余地を認めても，確認書を受領した事情から重過失まで認められるかには疑問が残り，この主張だけで履行を拒むことは難しい。

（２）　重要な業務執行についての決議欠缺

甲社は，本件保証が重要な業務執行に当たるのに取締役会の決議を欠き，乙社もその欠缺を知り得たと主張する。
取締役会は，３６２条４項により重要な業務執行の決定を取締役に委任できない。重要性は，負担額，総資産等に占める割合，取引の目的，会社の通常の取扱いなどを総合して判断する。本件保証は多額の借財に準じた危険を生じさせる。少なくとも同項柱書の重要な業務執行として検討すべきである。保証は偶発的な債務であるが，主債務者が履行しなければ会社財産から支払う危険を生じさせるから，重要な業務執行となり得る。
５０００万円は総資産１０億円の５％である一方，資本金１億円の半額，年間経常利益２０００万円の２．５倍である。甲社の本来の事業は和食器の製造販売であり，保証の対象は他の取締役が採算性を否定したＡ個人のレストラン事業である。借入れと異なり甲社に５０００万円が入るわけではなく，保証料もないから，負担に見合う財産的利益が伴わない。通常の事業取引として処理する性質ではない。したがって，取締役会が決定すべき重要な業務執行に当たる。

代表取締役には包括的な対外代表権があるため，内部的意思決定を欠く行為も原則有効であるが，相手方が決議欠缺を知り又は知り得た場合は無効と解する。
Ｂは甲社の財務概要を確認し，議事録の写しも要求しており，本件保証が重要な業務執行に当たり，機関決定を必要とすることも認識していた。それにもかかわらず，取引機会の獲得を優先して，Ａ個人の利益が絡む保証についてＡ自身が作成した確認書だけで済ませた。確かに，著名な甲社と取引を望む小さな乙社にとって，確認書を受け取った後さらに議事録の写しを強く要求すれば，取引機会を失う懸念がある。議事録の閲覧・開示や他の取締役への接触が容易だったと仮定することはできない。しかし，Ｂは融資実行前に保証の承認を確認する必要を認識していたのであり，私的事業への無償保証という内容に照らせば，取引機会への期待とＡへの一般的な信頼だけで，本人が作成した確認書を裏付ける確認を断念した点にはなお注意不足がある。Ｂには決議欠缺を知らなかったことについて過失があり，甲社はこの構成による無効を主張して履行を拒める。

２　設問２について

（１）　株主の認定基準

Ｃは，自らの資金で申込み及び払込みを行い，Ａの名義だけを用いたので，実質的な引受人であるＣが株主であると主張する。
募集株式の株主となるのは出資を履行した引受人である（２０９条１項）。他人の承諾を得てその名義で引き受けた場合，真に契約の当事者として申込みをした者が権利義務を取得するのであり，形式説は，申込み・引受けに表示された名義人を引受人とし，集団的関係の画一処理や非公開会社の閉鎖性を根拠とする。しかし，本問はＣとＡの間で引受契約の当事者を確定する問題であるから，名義だけで決めるのではなく，実質的な引受意思によるべきである。出捐者，申込手続，株式取得の目的，当事者間の意思，取得後の配当の受領，議決権行使等を総合して，実質的な引受人を判断する。
株主名簿の記載は会社との関係での権利行使を処理するためのものであり，ＣとＡの間の実体的帰属を当然に確定するものではない。ただし，払込資金を他人から贈与された引受人も株主となり得るから，Ｃが出捐したことだけでＣへの帰属は決まらない。

（２）　Ｃを引受人とする事情

本件払込金２０００万円は全額Ｃの貯金によって賄われた。申込書面の作成とＡ名義の記名押印は，Ｃの指示を受けた総務部が行い，Ａ自身が具体的な手続に関与していない。さらに配当はＣの銀行口座に入り，Ｃのみが自己の所得として申告した。招集通知は総務部に留め置かれ，議決権もＣ名義の株式と一体に処理された。これらの取得後の事情は，それ自体が当初の株主資格を作るものではなく，引受当時にＣが自己のために取得する意思を有したことを推認する間接事実である。この位置付けで，Ｃが資金負担だけでなく株主としての経済的利益と管理を保持する予定だったとの主張を支える。
Ａが代表取締役となった後もこの取扱いが続いたことは，単なる一時的な事務代行ではなく，Ｃへの実質的帰属が維持されたとの評価につながる。Ｃは，従業員や取引先への外観のためＡ名義を使い，自己の株式として保有する意思であったと主張できる。

（３）　反論と当否

他方，Ｃは家業を継ぐために帰郷したＡに対し，将来社長となる者として多少の株を持つ必要があり，金の心配は不要であると述べた。これは，Ａを実際に株主にするため，Ｃが取得資金を負担する意思の表示と読むことができる。総会もＡに株式を発行する旨を決議している。Ａが印章を会社に預けていたことを利用した事務処理は，Ｃ自身の引受けだけでなく，Ａの取得を会社が代行したという説明とも両立する。
配当受領や議決権の事務処理は重要であるが，創業者のＣが会社実務を管理していたという事情から，Ａへの帰属の下でも管理をＣに任せていた可能性がある。税務申告の取扱い自体が私法上の帰属を創設するわけではない。
取得時に，Ａは名義だけを貸すとか，資金を返還するとかの合意は示されていない。株を持つ必要があるという明示の発言とＡへの発行決議を重くみれば，ＣはＡの取得資金を贈与したと解するのが相当であり，その後の管理状況だけでこの取得意思を覆すのは困難である。よって，本件株式はＡに帰属し，Ｃの確認請求は認められないと考える。ただし，管理の継続性を重くみて発言を外観作出の趣旨と評価する場合には，Ｃ帰属という結論もあり得る。

３　設問３について

（１）　争う手段と検討の前提

Ａは和解により本件株式の株主であると確認されている。令和２年６月の決議につき７月に，甲社を被告として，８３１条１項による決議取消しの訴えを提起できる。取消しの訴えは決議の適法性を客観的に回復するものであり，Ａは自己への侵害に限らず，Ｄ又は丙社の議決権侵害も取消事由として主張できる。各取消事由を期間内に主張する。取締役選任は３４１条による普通決議である。
Ｆの修正議案は，通知された取締役１名選任という議題の範囲内で候補者を変更するものであり，３０４条により総会で提出できる。新しい議題の事前追加を求める場合と異なり，候補者名の事前通知がないことだけでは違法でない。また，Ｃが候補者であることから当然に株主としての議決権が排除されるわけではない。

（２）　Ｇの排除

Ａは，Ｄの適法な代理人Ｇを排除したことが３１０条１項に反する決議方法の法令違反として８３１条１項１号に当たると主張する。３１０条１項は代理人による議決権行使を保障する。代理人を株主に限る定款は，総会を第三者に攪乱されるのを防ぐ合理的で相当な制限として原則有効である。
しかし，その目的から，攪乱のおそれがなく株主の議決権行使を適切に補助する者についてまで，一律に排除するのは相当でない。Ｇは弁護士であり，Ｄの意向に従って中立的に権利を行使するため委任状を持参し，受付でも資格を確認されて入場した。具体的に総会を攪乱する事情はない。Ｄが家族間の紛争のため自らの出席を避けた事情も，独立した専門家の補助を認める必要性を支える。甲社は非公開会社であり，第三者を排して閉鎖性を保つ利益がある。しかし，株主はＡ，Ｃ，Ｄ，丙社の４名しかおらず，ＡＣが経営を争い，丙社のＦもＣ選任を支持する場面で，他の株主に限って代理人を選ばせることはＤの独立した意思による権利行使の機会を実質的に奪いかねない。定款を目的に即して限定解釈し，Ｇの排除は３１０条１項違反であると考える。
もっとも，職業ごとに攪乱のおそれを個別判断すると円滑な総会運営を妨げ，恣意的な判断を招くとの反論がある。また，法人株主の従業員と異なり，Ｄ本人は出席可能である。弁護士だから常に例外となるとするのではなく，本件の委任の明確さ，専門職の職責，少数株主間の対立という限定された事情を基準とすべきであり，Ｃが無理由にＧを排除するより予測可能性がある。前記の円滑な運営と閉鎖性を優先して定款を一律に適用する立場なら，排除は定款に沿い，この点の取消原因は否定される。本件では，専門職としての役割と排除が議決権行使にもたらす重大な制約を重くみて，前記結論を採る。

（３）　Ｆの代表権と丙社の投票

Ａは，丙社内部では議決権行使がＥに委ねられ，ＥからＡへの包括委任があったので，Ｆの独断の投票は無効であると主張する。
しかし，丙社の保有する甲社株式の帳簿価額は総資産の０．１％，対甲社売上げは全体の０．３％であり，その議決権行使が丙社における重要な業務執行に当たるとはいえない。Ｅへの委任は３６２条４項に反しない。Ｆは丙社の代表取締役として３４９条４項の代表権を有し，内規による制限は同条５項により善意の第三者に対抗できない。甲社側で議事を主宰したＣは内規を知らず，Ａも同様であった。Ｆ自身がＥの委任を知っていたことは，相手方である甲社側の悪意と同じではない。
したがって，内規違反を甲社に対抗してＦの議決権行使を否定できない。また，Ｆは法人代表者本人として丙社の権利を行使するので，非株主代理人を制限する甲社の定款にも反しない。法人代表者が直接出席して投票した場合，先に授与された代理権に基づく投票と競合しても，本人たる丙社の直接の権利行使を優先させるべきである。ただし，３４９条５項は取引安全の規定であり，議決権のような集団的権利行使には適用せず，丙社の適正な意思を尊重すべきだとの反論がある。少数株主の閉鎖的な甲社では丙社の意向を確認する負担も小さいと評価できる。しかし，議決権の帰属主体が法人である以上，代表者の外観に基づいて総会を迅速かつ画一的に運営する必要は残る。内規を知らない甲社に丙社内の権限配分の調査を要求することは安定した決議形成を妨げる。よって，本件にも同項を適用し，Ｆの投票を有効とし，Ａの代理投票を数えなかったこと自体には取消原因がない。

（４）　Ｆの代表権濫用についての補充主張

Ａは，Ｆが丙社の利益ではなくＣを取締役にする利益のために代表権を濫用したと主張する余地もある。内部制限の不知とは別に，自己又は第三者の利益を図る目的と，甲社側のその目的に対する悪意又は過失が問題となる。ＦはＣの同窓生であり，Ｅの包括委任を知りながらＣと選任を示し合わせ，独断で行動したから，Ｃの個人的利益を図ったとの評価を支える。Ｃ自身も示合せに参加しており，濫用目的を認定するなら甲社側の認識も肯定できる。
もっとも，Ａの保証問題を受けてＣの経営復帰を支持することが，甲社の仕入先・株主である丙社の利益にもかなう可能性がある。少額の政策保有株式であることや内規違反だけでは，第三者利益目的の濫用を確定できない。本答案では，Ｆの私益目的を断定するに足りず，この補充主張は認めない。Ｃとの同窓関係・示合せを重くみて濫用を認めるなら，以下の票数もその枝で再計算すべきである。

（５）　票数と取消しの結論

総議決権５０万個のうち，Ｇ退場後もＡ１０万，Ｃ１０万，丙社１０万の合計３０万個が出席し，定足数の過半数を満たす。Ｆの投票を数えればＣの賛成票２０万個は出席議決権３０万個の過半数であり，採決結果の計算自体は正しい。ＡとＣの二者択一による採決も，異論なく採用されたことから，それだけで著しい不公正とはいえない。
しかし，Ｇ排除という決議方法の法令違反により２０万個の議決権の行使機会が奪われた点は重大であり，Ｄがどちらに投票したかを仮定しなくても，結果に影響しないことは明らかでない。したがって法令違反についての８３１条２項の裁量棄却は認められない。なお，著しい不公正を独立の取消原因として採る場合には，同項の裁量棄却の対象ではない。よって，ＡはＧの違法排除を理由として本件決議の取消しを求めることができる。
なお，Ｆの投票を無効とする構成を採るなら，Ａによる丙社の代理投票を有効とするとＡ２０万，Ｃ１０万となり，Ｃ選任に必要な過半数を欠く。その場合も決議方法の瑕疵として取消原因となるが，本答案ではこの構成は採らない。

以上