令和３年司法試験民事系第３問の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した６３項目と５段階の重み付け（AI作成）

１　設問１

（１）　課題１
ア　裁判所は当事者が申し立てていない事項について判決することができない（民事訴訟法２４６条）。これは，私的自治に由来する処分権主義を判決の面から定めた規定である。原告の意思を尊重するとともに，当事者双方に不利益の最大限を予告し，訴訟の負担を見積もって主張立証できるようにする趣旨を有する。したがって，引換給付判決の許否は，請求の趣旨の文字だけでなく，口頭弁論における陳述も踏まえて原告が求める権利保護の範囲を解釈し，被告に予告された不利益を超えないかを検討して判断する。

イ　昭和４６年判決は，原告が申出額又はこれと格段の相違のない範囲の金員の支払意思を表明した事案で，増額した立退料の支払との引換給付判決を認めた。しかし，格段の相違を超えた増額を一律に禁止したものではない。その許否は，本件の申立ての趣旨から独立に検討すべきである。

ウ　裁判所が必要と考える立退料が１０００万円と格段の相違のない範囲を超えるのに，その支払との引換給付を認めないなら，申出額では正当事由を補完できず，Ｘの明渡請求は棄却される。１０００万円を条件とした請求をそのまま認容することも，立退料なしの明渡しを命ずることもできない。
これに対し，より多額の立退料を条件とする判決は，Ｘに金銭支払を無条件に命じるものではなく，その支払をして初めて明渡しを実現できるという判決である。Ｘは明渡しを得たいときに支払えばよく，支払わなければ明渡しを強制できない。請求棄却と比べれば，増額条件の下でも明渡しを実現する可能性が残る点でＸに有利である。Ｙについても，申出額より多くの金員の支払を条件とする以上，明渡しの負担を増大させず，予告された不利益を超えない。

エ　もっとも，原告が金額に明確な上限を設けていれば，裁判所が合理的意思の推測でその限界を取り払うことはできない。本件では，Ｘは１０００万円に強いこだわりがなく，明渡しが一番大事で，裁判所が多額の支払を必要と考えるなら検討する用意があると陳述している。したがって，格段の相違を超える金額であるというだけで直ちにＸの意思に反するとはいえず，全部棄却よりこの判決を望むという合理的意思を認めることができる。
ただし，「検討する用意」は，高額でも具体的に支払うという現実の意思を明示したものではない。以上は，判決の効果を比較して不明な部分を補う合理的意思の推定である。高額の判決が以後の交渉の基準となるので棄却を望むとの反論も考えられる。しかし，引換条件の記載はＸに対する金銭給付の債務名義ではなく，Ｘにその金員を支払う債務を負わせるものではない。明渡しを最も重視する本件のＸには，支払って明渡しを実現する選択肢を残す方が合理的である。したがって，現実に上限を限定する意思が明らかでない本件では，格段の相違のない範囲を超える増額判決も許されると解する。

（２）　課題２
ア　１０００万円より少額との引換給付は，Ｘにとって支払条件を軽くし，Ｙにとって明渡しと引換えに受けられる金額を少なくする。したがって，増額の場合と異なり，請求の一部認容だから当然に許されるとはいえない。訴状の条件を形式的に捉えると，Ｘが求めている以上の権利保護を与え，Ｙへの不意打ちにもなり得る。

イ　しかし，Ｘは１０００万円が早期解決のため若干多めの提示であり，その見込みがなくなった以上，より少額が適切だと述べている。この陳述からは，１０００万円又はそれと格段の相違のない範囲内で減額した金額との引換給付を求める意思が認められる。Ｙも出頭した期日でこの陳述を聞き，陳述が口頭弁論調書に記載されているため，当該範囲内の減額を予測して防御できる。したがって，その範囲内で少額の立退料との引換給付判決をすることは許される。

ウ　大幅な減額を求める現実の意思が不明である点については，合理的意思を補う必要がある。Ｘは明渡しを最優先し，より少額が適切だとも述べているため，さらに少額で明渡しを得られること自体を望むと推定できる。他方，有利な条件を明示して求めなかったことから申立てを限定する意思を推定する余地もあるが，本件の陳述からは前者が合理的である。ただし，原告の意思の範囲に含まれることと，被告への最大不利益の予告があることは別である。
他方，格段の相違のない範囲を超える大幅な減額まで，この陳述からＹに予告されたとはいえない。「若干多め」という陳述の意味を逸脱し，Ｙは１０００万円程度の支払を条件とする明渡請求として防御してきたのに，著しく低い条件による明渡しを命じられることになる。したがって，本件の申立ての下ではそのような大幅減額は許されない。裁判所が少額の支払で正当事由を補完できると考えても，申立てに含まれる条件の範囲で判決すべきである。

２　設問２

（１）　民事訴訟法５０条１項は，訴訟係属中に第三者が訴訟の目的である義務を承継した場合，当事者の申立てにより訴訟を引き受けさせることを認める。これを訴訟物たる義務そのものの移転に限定すると，係争物の支配が第三者へ移り，従前当事者に対する判決だけでは紛争解決ができなくなる場合に，第三者を相手とした新たな訴訟を必要とする。既に積み重ねた審理を利用できず，相手方の負担が増し，訴訟中の処分によって解決を妨げられる。
訴訟承継制度は，従前の訴訟資料及び訴訟状態を流用して訴訟経済を図り，相手方が従前の審理で獲得した既得的地位を維持して公平を確保する趣旨を有する。そこで，同条の承継には，訴訟物たる義務の移転に加え，従前の被告を当事者として適切な者としていた法的地位が第三者に移り，その地位が原告と第三者との訴訟でも第三者を適切な被告とする場合を含むと解する。同じ訴訟物について当事者適格だけが移転する場合に限られず，従前の義務の一部を包含する義務について，係争物の占有と従属的利用権原が移り，従前の訴訟資料がその存否を判断する資料となる場合も含む。単なる事実上の関係や審理の便利さだけでは足りない。

（２）　本件の訴訟物は，ＸＹ間の賃貸借終了に基づく目的物返還請求権としての建物収去土地明渡請求権である。Ｚは土地賃貸借契約上の賃借人地位を譲り受けたわけではなく，建物収去義務そのものを負担したものでもない。Ｙを適切な被告としていたのは，土地賃借人として本件建物を所有し，本件土地を占有して，契約終了時には建物を収去し土地を返還すべき地位である。この収去義務には建物から退去すべき部分も含まれる。ＺはＹから建物を賃借して引渡しを受け，建物及び敷地の占有とＹの権原に依存する利用上の地位を取得した。この占有に対応する退去義務の存否の紛争は，ＸＺ間の紛争へ移行する。ＺはＸとの土地賃貸借の当事者ではなく，ＸのＺに対する請求は土地所有権に基づく建物退去土地明渡請求であって，ＸのＹに対する契約上の請求とは訴訟物が異なる。しかし，Ｚの占有の適否はＹの土地賃貸借が終了したかに依存し，Ｙの主張立証とＸの反対資料を用いて判断できる。この占有・権原上の地位が，Ｚを新請求の適切な被告とする。
この結果，ＸがＹだけを相手に土地返還を求めても，Ｚの建物占有が残り，現実の土地明渡しを実現できない。Ｚに対する別訴で契約終了を一から審理するのは，承継制度の趣旨に反する。したがって，ＺはＹの紛争主体たる地位をその占有に対応する範囲で承継しており，ＸがＺに対する建物退去土地明渡請求を定立して訴訟引受けを申し立てることができる。

（３）　Ｚに独立した利用権原があれば，単なる紛争との関連だけでは承継を認められないが，本件ではＹからの建物賃貸借に基づく従属的地位である。Ｚには審尋及び引受け後の主張立証の機会を保障して，従前訴訟利用と防御権の調整を図るべきである。なお，Ｚが引き受けることからＹの義務が当然に消滅したり，Ｙが当然に訴訟を脱退したりするものではない。

３　設問３

（１）　課題１――Ｘの立場
ア　民事訴訟法１５７条１項により攻撃防御方法を却下するには，故意又は重大な過失により時機に後れて提出し，これによって訴訟の完結を遅延させることが必要である。「時機に後れる」とは，訴訟の進行状況から本来提出すべき適切な時期を過ぎることをいう。故意は遅れを知って提出を留保した場合，重大な過失は容易に適時提出できたのに著しく注意を欠いた場合をいう。遅延は，提出された場合と却下した場合を比較し，追加の審理によって終結が遅くなるかで判断する。
本件では，争点及び証拠の整理を終えて弁論準備手続が終結し，Ｃの証人尋問及びＸＹの当事者尋問も終了して，次回期日に弁論を終結する予定である。本件新主張は，更新拒絶の正当事由を判断するために従前の事情を補う防御方法であり，本来は争点整理中に提出すべきものだった。最終期日に初めて提出するのは時機に後れる。

イ　Ｙは，Ｂから権利金の支払と更新時の紛争への備えとして通帳を保管すべきことを伝えられ，契約書と共に通帳を厳重に保管し，提訴前にも振込みを把握していた。Ｙは既に立退料の不足等を争い，契約更新の可否が争点であることを認識していた。更新時の問題に備えて保管するよう言われた１５００万円もの金員について，性質を確認し，争点整理段階で相談・調査して主張することは容易だった。
Ｙが法律の専門家でなく重要性を理解していなかったとしても，知識不足だけで重大な過失が否定されるわけではない。Ｘは，以上の具体的事情から，少なくとも重大な過失があると主張する。故意に留保していたという事実までは問題文から認められない。

ウ　Ｘは権利金の支払及び更新料前払という性質について認否し，特に後者を争う。Ｙは通帳を提出し，Ａの尋問によって契約締結時の合意内容を立証しようとする。通帳の振込み記載だけでは金員の性質が明らかでなく，Ａの尋問やこれへの反証が必要となり，最終期日に弁論を終結できず，追加期日の指定を要する。新主張を却下すれば予定どおり終結できるから，提出と遅延の因果関係がある。
ただし，Ｘが新主張を全面的に認める等により追加の審理を要しないなら，最終期日に出たというだけで遅延を認めることはできない。遅延は本件で予想される認否，証拠申出，反証の必要性に基づいて示す。

エ　Ｘは，１７４条が準用する１６７条に基づき，Ｙに対して弁論準備手続終結前に本件新主張を提出できなかった理由の説明を求めることができる。説明要求を受けたＹは説明義務を負う。説明を拒み，又は合理性を欠く説明しかできない場合には，時機に後れたこと又は重大な過失が事実上推定され得る。通帳と振込みを知りながら重要でないと考えて提出しなかったという説明を引き出せば，早期提出を期待できた事情を明らかにし，却下の論証を補強できる。ただし，法定の推定や当然の失権ではなく，他の事情と併せて判断する。

（２）　課題２――Ｘの立論とＺの反論
ア　Ｘは，訴訟承継の趣旨から，Ｚは承継原因発生時に形成されていた訴訟状態を承認しなければならないと主張する。Ｙに対して進めた争点整理及び証拠調べを無駄にせず，Ｘが得た手続上の既得的地位を保護するためである。また，被承継人に与えた主張立証の機会とその利用をもって承継人への手続保障に代えることができる。ここで訴訟状態とは，既に行われた訴訟行為，提出済みの資料及び不提出・懈怠に伴う手続上の地位を含む，その時点までの訴訟追行から形成された状態をいう。承継人が防御方法を改めて無制限に提出できれば，訴訟承継によって審理を振り出しに戻すことになり，１５７条の趣旨も失われる。
設問の前提によれば，Ｙが最終期日に提出するなら本件新主張は却下される。承継原因は最終期日指定直後の建物賃貸・引渡しであり，その時には争点整理と証拠調べが終了し，Ｙは既に早期提出を怠っていた。課題１の却下判断の対象はその後の最終期日の提出であるから，両者の時点は異なる。しかし，承継原因発生時にも，将来提出すれば既存の遅延・懈怠の事情から却下されるという手続上の不利益が形成されていた。したがって，Ｘは，Ｚが承継するのはそのような手続状態であり，Ｚ自身が直ちに弁護士へ依頼したとしても，Ｙに許されない新主張を復活させることはできず，却下すべきだと立論する。

イ　Ｚは，原則として承認義務を負うことを認めつつ，代替的手続保障を正当化できない事情があるときは例外を認めるべきだと反論する。その検討対象は，Ｚ自身が勤勉に委任・調査したかというだけではなく，Ｙの訴訟追行がＺの防御を代替するものと評価できるかである。
本件では，Ｙはレストランの経営継続の必要性を従前の防御の中心としていた。ところが経営から退いてＺに任せたことがその主張に不利に斟酌されるおそれがあるため，承継前には他の防御事情の陰にあった権利金の更新料前払としての性質が，承継後には防御のため一層重要となった。判断の基準時が契約満了時でも，問題文が示すこの不利益の可能性を踏まえると，新主張の重要性の変容を無視できない。
また，ＹはＢから更新時の紛争に備えて通帳を保管するよう伝えられ，支払を把握していたのに，重要でないとして主張・調査しなかった。ＸＹのなれ合いを認める事実はないが，客観的には有力な防御方法の提出を怠った訴訟追行と評価し得る。Ｙに機会を与えたことだけで，このような不利用までＺのための十分な手続保障と評価するのは適切でない。
以上の重要性の変容及びＹの客観的な防御の懈怠を理由に，この新主張について承認義務の例外を認めるべきである。Ｚが直ちにＬに委任し，Ｌが通帳と相場を調査した事情は，この例外の下で改めて提出の適時性を評価する際に意味を持つ。Ｚは，Ｙなら却下されるとの前提を維持しても，Ｚによる本件新主張を却下すべきではないと反論できる。承継人に常に拘束がないとか，Ｚに重過失がないから当然に承認義務が消えるという主張ではない。

以上