令状が発付されているというだけで、その前段階の違法が当然に治癒されるわけではない。
令状請求に用いられた捜査報告書等に虚偽記載又は重要事実の省略がある場合、裁判官による司法審査が実質的に機能したかを検討する必要がある。
他方、報告書に誤りがあれば直ちに押収物その他の後続証拠が排除されるわけでもない。
原捜査の違法性、その重大性、虚偽又は省略の内容、令状発付との関係及び後続証拠との関連性を分けて検討することになる。
第１ 最初に確認すべき結論
刑事弁護では、次の①ないし④を一続きの手続として確認する必要がある。
①原捜査で実際に何が行われたか、②その内容が捜査報告書等にどう記載されたか、③裁判官にどの資料が示されて令状が発付されたか、④その令状からどの証拠が派生したか、である。
違法収集証拠排除の検討は、まず原手続が違法かを判断し、その上で、違法が令状主義の精神を没却するほど重大であり、証拠を許容することが将来の違法捜査抑制の見地から相当でないかを検討する二段階の作業である。
「違法があること」と「証拠能力が否定されること」を同じ問題として扱ってはならない。
第２ 虚偽記載等が重大とされた最高裁判例
１ 最高裁平成１５年２月１４日判決
最高裁平成１５年２月１４日判決は、逮捕状の不呈示に加え、違法を糊塗するために逮捕状へ虚偽事項を記入し、内容虚偽の捜査報告書を作成し、公判でも虚偽の証言をした事案である。
最高裁は、これらを総合し、手続の違法を令状主義の精神を没却する重大なものと評価した。
もっとも、同判決は全ての後続証拠を一律に排除したものではない。
違法な逮捕と密接に関連する尿については証拠能力を否定した一方、後日の捜索で押収された覚醒剤については、適法に発付済みの別件令状との併合執行その他の事情を踏まえ、違法との関連性が密接ではないとして証拠能力を認めた。
この判決からは、虚偽記載等が違法の重大性を強く基礎付けることと、個々の派生証拠について関連性を別に検討することの双方が分かる。
「おはよう逮捕とは何か―早朝の自宅で逮捕状を執行する理由と手続」でも、逮捕状の呈示と同判決の位置付けを説明している。
２ 令状請求資料を正確に記載した事案との対照
最高裁令和４年４月２８日判決は、強制採尿令状の発付要件を欠いていたため採尿手続を違法としたが、証拠能力を肯定した。
警察官が収集した資料をありのまま裁判官に提供していたこと、裁判官の審査を経て令状を得たこと、令状の執行自体に違法がなかったこと及び令状主義を潜脱する意図がなかったこと等が重視された。
したがって、「令状に要件上の問題があった事案」と「違法な経過を隠して令状を得た事案」は区別しなければならない。
裁判官に正確な資料を提示したかは、違法の重大性及び抑止の必要性を判断する重要な事情である。
「強制採尿，強制採血及び毛髪の採取のために必要となる令状」では、強制採尿令状の種類、条件及び令和４年判決を整理している。
第３ 後続令状があっても自動的には治癒されない
１ 無令状Ｘ線検査の最高裁判例
最高裁平成２１年９月２８日決定（平成１９年（あ）第７９８号、判例秘書Ｌ０６４１００８６）は、宅配便荷物に対する無令状のＸ線検査を強制処分として違法とした。
他方、捜査の必要性、宅配便業者の承諾、対象の限定、令状主義を潜脱する意図の不存在、その後に裁判官の審査を経て令状が発付されたこと及びＸ線検査以外の資料等を総合し、後続証拠の証拠能力を認めた。
この決定が示すのは、後続令状の存在だけでなく、裁判官に提出された適法な独立資料の内容と、原違法が令状発付に与えた影響を具体的に確認すべきことである。
２ 司法審査の実質を見る
虚偽記載又は重要事実の省略があると、裁判官は、原捜査の違法性、嫌疑の強さ又は捜索場所との関連性を正確に判断できない。
形式的に令状が存在しても、その基礎資料が歪められていれば、「司法審査を経た」という事情の評価は弱くなる。
例えば、警察官がかばんの中へ手を入れ、書類を持ち上げてその下を探索したのに、報告書には単に「チャックを開けたところ注射器が入っていた」とだけ記載された場合を考える。
前者は捜索に近い探索行為であるのに対し、後者は外から見えたかのような印象を与える。
この差は、単なる言葉遣いの問題ではなく、裁判官が原捜査の適法性を評価するために必要な事実の省略となり得る。
第４ 補正後仮想審査の方法
１ 報告書を補正する
令状請求資料に問題がある場合、次の順で補正後仮想審査を行うと分かりやすい。
①虚偽又は誤解を招く記載を削除し、②省略された重要事実を追加し、③違法に得られた情報を除外し、④残る適法な資料だけで嫌疑、必要性及び捜索対象との関連性が足りるかを検討する。
その上で、正確な資料が提出されていれば、裁判官が同じ令状を発付したか、対象又は条件を限定したか、あるいは発付しなかったかを論証する。
これは現実に行われなかった裁判官の判断を断定する作業ではなく、虚偽又は省略が令状発付に及ぼした影響を構造化する作業である。
２ 資料ごとの出典表を作る
令状請求書と添付資料の各記載について、①情報源、②取得方法、③取得日時、④違法との関係、⑤他の独立資料による裏付けを一覧化する。
匿名情報、供述、通信履歴、映像、鑑定結果等を一括して「疎明資料」と扱うと、違法情報を除いた後に何が残るのかが見えなくなる。
３ 派生関係図を作る
原捜査から令状、押収、鑑定、供述及び再度の令状までを矢印でつなぐ。
各後続証拠について、時間的近接性、因果関係、捜査目的の同一性、独立した発見経路、別令状の存在及び警察官の潜脱意図を個別に検討する。
第５ 弁護人が確保すべき資料
まず、令状請求書、疎明資料の目録、捜査報告書の全版、添付写真・映像、令状原本及び訂正履歴を一体として確保する必要がある。
次に、捜査報告書の記載を、ボディカメラ、防犯カメラ、無線記録、作成時刻、他の警察官の供述及び押収物の配置と逐語的に照合する。
争点整理では、①原捜査の違法、②虚偽又は省略、③違法の重大性、④令状発付への影響、⑤後続証拠との関連性、⑥排除の相当性を別々の見出しで主張するのが安全である。
報告書の一文の誤りを発見しただけで結論を急がず、その誤りが司法審査のどの判断材料を失わせたかまで示す必要がある。
「刑事裁判の書証の証拠能力及び供述調書の証拠能力」が扱う伝聞法則と、違法収集証拠排除は別の問題である。
第６ 一次資料と本記事の限界
本記事は、刑事訴訟法、最高裁平成１５年２月１４日判決、最高裁平成２１年９月２８日決定及び最高裁令和４年４月２８日判決を中心に整理したものである。
平成２１年決定は判例秘書（Ｌ０６４１００８６）で判決全文を確認したが、裁判所ウェブサイト上の公表ページは今回確認できなかった。
個別事件で証拠能力が否定されるかは、虚偽又は省略の内容、残存資料、捜査官の認識、令状発付との因果関係及び後続証拠ごとの関連性によって変わる。
本記事の検討手順は、特定事件について証拠排除の結論をあらかじめ示すものではない。