令和４年司法試験刑事系第２問の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した５０項目と５段階の重み付け（AI作成）

１　設問１について

（１）　捜査の性質及び判断枠組み

ア　Ｐは警察官という身分と検挙目的を秘し，大麻の買い手を装って甲に取引を求め，甲が大麻を持参したところで検挙している。ＡもＰの依頼を受けて紹介と信用の保証を行っているから，これらは捜査機関又はその依頼を受けた協力者が身分・意図を秘して犯罪を実行するよう働き掛け，実行に出た相手方を検挙するおとり捜査に当たる。

イ　おとり捜査は虚偽を用いるが，相手方が取引に応じるかを決める余地を残しており，直ちに意思を制圧して重要な権利利益を制約する強制処分となるわけではない。ただし，犯罪を防止・摘発する機関が犯罪を作り出して処罰するのは公正な捜査に反し，働き掛けが相手方の自律的な意思決定を損なうことも問題となる。虚偽による誘導は，直ちに意思制圧を伴う強制処分に当たらなくても，捜査の公正と人格的自律を害し得る。任意捜査であっても刑事訴訟法１９７条１項の必要性・相当性の限界に服する。

少なくとも，直接の被害者がいない薬物犯罪等について，通常の捜査方法だけでは摘発が困難な場合に，機会があれば犯罪を行う意思があると疑われる者を対象とするおとり捜査は，同項に基づく任意捜査として許容される。これは許容される場合を示す判例の基準であり，その要素を唯一の許容条件とするものではない。また，ここでいう犯罪意思は，機会があれば実行する事前の意思傾向であって，個々の犯罪成立要件としての故意と同じではない。ただし，既存の犯罪意思が疑われるという一事で全ての誘導が適法になるのではない。対象犯罪の性質，嫌疑と通常捜査の困難性，働き掛けの内容・程度，対象者の反応等を具体的に検討し，犯罪意思を新たに作り出したり，既存の意思を著しく超える犯罪を誘発したりする手段を排除すべきである。

（２）　１１月２３日までの捜査

ア　本件は大麻密売の摘発を目的とし，直接の被害者がいない薬物犯罪の捜査である。取引される大麻は警察が回収する予定であり，第三者への流通による法益侵害を生じさせる危険は小さい。甲は異なる契約名義の携帯電話を順次使い，関係者の供述でも身元や所在地が分からず，Ｐらの調査で電話の契約名義人も架空と判明した。栽培場所や大麻の所在も把握できていないから，紹介者だけに密売する閉鎖性もあるから，通常の捜査だけで証拠を集めて検挙するのは困難であり，買い手を装う必要性が高い。

Ａは従前甲から大麻を入手しており，甲が栽培し，紹介された者に密売していたと述べている。出所祝いの電話だけでは売買意思を確定できないが，１１月２０日にはＡが現在も密売していることを確認している。甲はＡからＰの紹介を受け，サンプルの提供自体を了承した。したがって，警察の働き掛け前から，機会があれば大麻を密売する意思があると疑う具体的根拠がある。

イ　甲は安全な取引場所への不安を示したが，これは大麻取引そのものをやめる意思というより，摘発を避けたいという反応である。Ｐが宿泊施設を手配し安全であると述べたのは，犯罪の機会を整える働き掛けである。甲は危険を感じれば行かないと述べ，取引の判断を留保している。Ａの紹介を利用した点を含めても，脅迫や特別な利益によって新たな犯罪意思を植え付けたとはいえない。

また，Ｐの５キロの購入希望に対し，甲は１００グラムのサンプルを持参し，残りの取引も約束し，自ら１０キロ程度を扱うこともあると述べている。少量のサンプルで質と取引意思を確認することは，潜行性の高い密売への接近方法として合理的である。１１月２３日までの働き掛けは既存の意思に対する機会提供として相当であり，適法である。

（３）　１１月２４日以降の捜査

ア　１００グラムの授受時点で逮捕することも可能であった。しかし，Ｐらは大掛かりな密売の全容解明を目的としており，その時点で直ちに逮捕しないことが当然に違法とはいえない。甲を尾行しても見失っており，栽培拠点等の解明には通常捜査の困難がなおある。従前に５キロの取引を約束していたことも，捜査を継続する必要性を支える。

他方，甲は２４日には翌日の取引を取りやめたいと明示した。理由は摘発への不安であるから，密売一般の意思を放棄したとまではいえないが，当該取引については実行を控えようとしていた。この反応に対しては，初回と同じ相当性評価をそのまま維持できない。

イ　Ｐは理由を繰り返し問い，Ｘ組との長年の関係を装い，約束の１．５倍の代金を申し出た。なお甲が渋ると，当初の５キロから１０キロへ数量を増やし，先に金を見せることと具体的金額まで提示した。単価の増額と数量の倍増を合わせれば，当初の５キロ取引より相当に大きな利益を示したことになる。さらに，Ｐの指示を受けたＡが，甲の照会に対してＰの虚偽の信用を裏付けた。捜査機関側が，利益と信頼の双方から撤回の意思を翻すための誘因を重ねている。

確かに，１０キロという量は甲自身の発言にあり，甲は先に現金を見せる条件を付して最終的に取引を決めた。しかし，大量取引を行い得る能力や一般的な密売意思があることと，この時点でこの条件の取引を行う意思があることは別である。現実に撤回を申し出た甲に，警察が増量・割増代金・協力者による虚偽の保証を累積した点を軽視できない。

ウ　全容解明という目的は正当であっても，目的のために犯罪の規模を拡大してよいわけではない。最初の取引を越えて強い誘因を与え，甲が実行を控えようとしていた大量所持を誘発した後期の働き掛けは，既存意思への機会提供の相当な限度を越える。したがって，２４日以降のおとり捜査は違法と解する。

２　設問２の１について

（１）　訴因変更の要否

ア　訴因は，検察官が審判を請求する具体的犯罪事実を示すものと解する（事実記載説）。裁判所が訴因と異なる事実を認定する場合に訴因変更手続が必要かは，訴因が持つ審判対象の画定と被告人の防御範囲の告知という機能から判断する。刑事訴訟法２５６条３項，３１２条は，裁判所が自由に事実を認定して被告人を不意打ちすることを許す趣旨ではない。

まず，訴因の記載中，審判対象を特定・識別するのに不可欠な事項に実質的変更があれば訴因変更が必要である。それ以外でも，一般的に防御にとって重要な事項が訴因に明示されている以上，それと実質的に異なる事実を認定するには原則として変更を要する。ただし，具体的な防御や審理の経過に照らして不意打ちがなく，認定事実が訴因より被告人に不利益ではない場合には，例外的に変更手続なしの認定も許される。

イ　資料１と２は，犯行日時・場所・客体・灯油散布・焼損結果を共通にし，乙による同一の放火事件を対象とする。相違は，ストーブを倒して着火したという具体的方法を，何らかの方法による着火とする点だけである。事件の識別は変わらないので，審判対象画定の見地から変更は必要でない。

しかし，着火方法は放火の実行行為の内容であり，乙がいかに火を放ったかについての防御に一般的に重要である。具体的方法の記載を落とすことで検察官が主張した方法の立証失敗を回避することにもなり得るから，単なる抽象化として当然に変更不要とすることはできない。防御上の重要性からは原則として変更を要する。

（２）　具体的な審理経過

ア　乙はストーブの傍らの大麻が自然に燃えたと弁解し，灯油を散布したことも，意図的に着火したことも否認している。防御の中心は故意の放火の有無であり，ストーブを蹴り倒したかだけに限られてはいない。

さらに，専門家の証人尋問で，裁判所はストーブを倒す方法以外の着火の可能性を補充尋問し，可燃物に火を付けて灯油に着火する方法も可能だという証言を得た。裁判所は双方に放火態様に関する追加主張・立証の予定を確認し，双方がないと回答している。別の着火方法による故意放火の可能性は公判に現れ，当事者がそれに対応する機会を与えられていた。

したがって，争点化も審理もされていない無限定の方法を判決で突然認定する場合とは異なり，資料２の認定は乙に不意打ちを与えない。心証に至った理由を明らかにすることも，認定の過程を理解する手掛かりとなる。ただし，理由説示だけで欠けていた防御機会を事後的に補えるわけではなく，本件ではそれに先立つ具体的審理が重要である。

イ　資料２でも故意による同じ家屋への放火と同じ焼損結果を認定するだけであり，別の悪質な態様を積極的に加えず，乙だけが屋内にいたという点も変わらない。ストーブを倒すという具体的な認定をできない限度で方法を概括化するのであって，罪責や防御負担をより重くするものではない。

以上より，具体的審理に照らし，例外的に訴因変更手続を経ずに資料２の事実を認定して判決することが許される。罪となるべき事実の記載の十分性は設問の対象外である。

３　設問２の２について

（１）　検察官の釈明と訴因の範囲

ア　釈明された事実が訴因の明示・特定に必要な事項であれば，その釈明によって訴因の内容になる。そこで，特定に必要な事項をどこまで要求するかを先に判断する。

訴因は他の犯罪事実から識別できる程度に特定されれば足りると解する（識別説）。防御のための細部は審理中の争点明示と防御機会の保障によって補うことができるからである。資料３の訴因は，甲が乙と共謀して１１月２６日に本件家屋へ放火したというものであり，共謀が成立した日時・場所を明示していない。共謀日時・場所は，本件放火を他の事件から識別するために不可欠ではなく，資料３自体によって対象事件は特定されている。

検察官は求釈明に応じ，冒頭陳述で１１月１日・本件家屋内と明示した。しかし，冒頭陳述は立証する事実を明らかにするものであり，審判対象が既に特定されている以上，そこでの説明を全て訴因に取り込んで審判対象を限定する必要はない。ここでは共謀日を訴因の一部にしたものとは扱わない。したがって，資料３と同じ事実を認定し，その理由中で共謀日を２日と説示するために，直ちに訴因変更が必要になるわけではない。

他方，防御権行使に支障がない程度の具体化まで特定に要求する防御権説なら，実行行為を行わず共謀のみに関与した甲との関係では，その日時は重要であり，釈明により訴因に取り込まれたと考えられる。この立場なら，一般的にもアリバイ防御に重要な事項を１日から２日へ変えることになる。具体的審理にも不意打ちがあるため，その立場では変更手続なしの認定を許す例外はない。

（２）　訴因外の争点と防御保障

ア　訴因変更が不要であることは，審理で明確にされた争点を裁判所が不意打ちに変更してよいことを意味しない。当事者主義の下では，検察官が具体的に主張し，被告人がその主張を前提として防御した事項と異なる認定をする場合にも，現実の防御機会を保障する必要がある。

本件で弁護人は，１１月１日に甲が一日中Ｋ県Ｌ市の自宅にいたとアリバイを主張した。乙は１日に指示を受けたと証言し，その信用性について反対尋問がされ，裁判所も１日の行動を補充尋問した。甲に対する質問も同日の行動を対象とした。論告・弁論まで各当事者はこの主張を維持している。攻撃防御は１日の共謀の存否に集中しており，２日を対象とする共謀については防御の機会が与えられていない。

イ　共謀日を２日とする認定は，１日のアリバイが認められても甲を有罪にできる構成である。甲が共謀一般を否認していたからといって，別の日についてのアリバイ，乙との接触，供述の信用性に関する反論まで尽くしたとはいえない。日付が一日違うだけという形式的な差の小ささも，アリバイ防御が失われる実質的不利益を解消しない。

また，罪となるべき事実の表記が資料３と同じでも，理由中で共謀日を変えることで防御を排斥する以上，同じ不意打ち問題が生じる。判決理由に乙の日付の取り違えを説明するだけでは，判決前に２日の共謀を争う機会の代わりにならない。

ウ　裁判所は，２日の共謀の可能性を争点として明示し，検察官に釈明を求め，甲側に追加の主張・立証の機会を与える必要がある。既に結審しているから，刑事訴訟法３１３条１項による弁論再開等を行うべきである。

以上より，訴因変更を不要と解しても，本件の審理経過のまま，２日に共謀したとの理由によって資料３の事実を認定し有罪判決をすることは許されない。

以上