おとり捜査では、対象者に一般的な犯罪意思があったかだけでなく、捜査機関又は捜査協力者の働き掛けによって、犯罪の時期、数量、価格、実行可能性及び刑責の重さがどのように変化したかを時系列で比較する必要がある。
本記事は、最高裁平成１６年７月１２日決定を出発点として、犯意誘発、犯罪規模の増幅及び協力者への指示を検討する実務上の方法を整理する。
第１ おとり捜査の意味と最高裁の基準
１ 定義と最高裁平成１６年決定
最高裁平成１６年７月１２日決定は、おとり捜査を、捜査機関又はその依頼を受けた捜査協力者が身分や意図を相手方に秘して犯罪を実行するよう働き掛け、相手方がこれに応じて犯罪の実行に出たところで現行犯逮捕等により検挙するものと定義した。
同決定は、少なくとも、直接の被害者がいない薬物犯罪等の捜査で、通常の捜査方法だけでは摘発が困難な場合に、機会があれば犯罪を行う意思があると疑われる者を対象としておとり捜査を行うことは、刑事訴訟法１９７条１項に基づく任意捜査として許容されるとした。
ここで「少なくとも」と判示されていることに注意が必要である。判示された事情を、あらゆる犯罪についての閉じた必要十分条件に置き換えることはできない。犯罪類型、被害法益、代替捜査、働き掛けの強度及び対象者の既存の犯意を具体的に検討する。
２ 任意捜査であっても制約を受ける理由
おとり捜査には刑事訴訟法上の特別な根拠規定がなく、最高裁平成１６年決定は刑事訴訟法１９７条１項に基づく任意捜査として許容され得るとした。しかし、任意捜査であることは、対象者の承諾があること又は捜査手法が無制約であることを意味しない。
違法となり得る実質的理由としては、①国家機関が不公正な方法で処罰対象を作り出すことが刑事司法の公正さを損なうこと、②捜査側が犯罪又はその規模を創出し、新たな法益侵害と重い刑責を発生させること、③強い利益誘導、威圧又は反復説得によって対象者の自由な意思決定をゆがめ、人格的自律又は個人の尊厳を侵害することが挙げられる。どの理由を重視するかにより、既存の犯意、働き掛けの強度、増幅された数量、代替捜査の有無及び早期検挙を見送った理由が持つ意味も変わる。
したがって、「機会提供型」又は「犯意誘発型」という呼称だけで結論を出してはならない。必要性、捜査目的との均衡、より侵害の小さい代替手段及び捜査介入が犯罪意思・実行条件・法益侵害の規模へ与えた因果的影響を、選んだ制約根拠と結び付けて説明する必要がある。
第２ 「犯意があったか」だけでは足りない
捜査介入前と介入後を次のように分ける。
| 時点 | 確認事項 |
|---|---|
| 介入前 | 対象者が自発的に計画していた犯罪、予定時期、数量、価格、相手方、準備状況及び中止の動き |
| 最初の接触 | 誰が接触し、何を提案し、対象者がどのように応答したか |
| 交渉中 | 価格の上乗せ、数量の増加、期限の短縮、資金又は場所の提供、安心させる発言及び反復した説得 |
| 実行時 | 対象者が自ら選択した行為と、捜査側が作り出した実行条件 |
対象者が同種犯罪を行う意思を持っていたとしても、一度中止しようとした後に、高額の利益、著しい増量又は捜査協力者による反復した説得によって実行へ戻った場合には、働き掛けの内容と因果的影響を別に検討すべきである。
第３ 犯罪規模を増幅した場合
おとり捜査の適法性を検討する際、犯罪の有無だけを二値で比較すると、捜査側が刑責の規模を大きくした局面を見落とす。薬物事件であれば、数量、単価、総額、取引回数及び営利性に関する事実を、捜査側の提案前後で比較する。
最高裁平成１６年決定の事案では、被告人が既に大麻樹脂の有償譲渡を企図して買手を求めており、住居や隠匿場所を把握できず他の捜査手法による検挙が困難な状況で、麻薬取締官が取引場所を準備して２キログラムを買い受ける意向を示したことなどを踏まえ、適法とされた。
この結論から、捜査側がどの程度の増量又は条件変更をしても常に適法であるとはいえない。対象者が当初予定していた規模、対象者が中止を申し出たか、提案者が誰か、条件変更がなければ実行した蓋然性があったかを記録に基づいて確認する必要がある。
１ 令和４年司法試験の事案を例にした確認順序
令和４年司法試験の事案では、捜査側には、大麻密売の直接の被害者がいないこと、密売先が紹介者に限られ、使用電話番号、甲の本名及び住居を把握できず、尾行にも失敗したこと、協力者Ａから甲が現在も大麻を扱っているとの情報を得たことがあった。さらに、甲はサンプル取引に応じ、１０キログラム程度を扱うことがある旨を述べていた。これらは、通常捜査の困難性、既存の取引意思及び大量取引能力を肯定する方向に働く。
他方、甲はサンプル取引前に取引場所を気にして気が進まない旨を述べ、本取引の前日には翌日の取引をやめたい旨を示した。これに対し、司法警察員Ｐは暴力団関係者との交遊を装い、約束代金の１．５倍を支払うこと、同一単価で１０キログラムを買うことを持ち掛け、ＡにもＰが信用できる人物だと告げさせた。この事情は、捜査側の働き掛けの強さと、対象者の中止意思を覆して犯罪規模を拡大した可能性を示す。
また、Ｐはサンプルとして１００グラムの大麻を譲り受けた段階で甲を逮捕できたのに逮捕せず、１０キログラムを持参した段階で逮捕した。早期逮捕を見送ったことが、身元・供給経路又は組織実態の解明に必要であったのか、それとも押収量又は刑責を増大させることに主眼があったのかを確認する。後者であれば、国家による犯罪規模と法益侵害の創出という制約根拠との関係で違法方向に評価され得る。
第４ 協力者への指示と証拠保全
捜査協力者を介する場合、表面上は協力者の発言でも、実質的には捜査機関の指示に基づくことがある。次の資料を相互に照合する。
- ① 対象者と協力者との全通信、通話録音及び面会記録
- ② 警察官等と協力者との連絡、指示書、打合せ記録及び報告書
- ③ 協力者への報酬、便宜供与、刑事処分上の利益又は約束
- ④ 編集前の音声・映像データ、端末情報及び作成日時
- ⑤ 通常価格、提案数量、資金準備及び取引場所の選定経緯
- ⑥ 早い段階で逮捕しなかった理由及び代替捜査の検討記録
警察官の事後的な要約だけでは、誰がどの言葉を先に述べ、拒絶又は中止の意思がどの程度示されたかを評価しにくい。通信の一部だけでなく、前後を含む連続した原データの確認が重要である。
第５ 仮装身分捜査との関係
ＳＮＳ上の犯罪実行者募集に捜査員が応募する仮装身分捜査は、捜査員が身分を秘して犯罪に関係する場面へ入る点で、おとり捜査と隣接する。ただし、募集に応じて被害発生前に検挙する場面と、対象者に新たな犯罪実行を働き掛ける場面は同一ではない。
個別事件では、対象者が募集情報を出した側か応募した側か、接触時点でどの犯罪意思を有していたか、捜査員が犯罪内容を追加又は拡大したか、検挙時点は予備・未遂・既遂のどこかを具体的に確認する。
制度の概要については、匿名・流動型犯罪グループ対策の警察組織と仮装身分捜査（AI作成）も参照されたい。
第６ 弁護実務の確認表
- ① 捜査側の接触前に、対象者は具体的な犯罪をいつ、どの規模で計画していたか。
- ② 通常の捜査方法だけでは摘発が困難であった根拠は何か。
- ③ 対象者が拒絶、中止、減量又は延期を申し出た場面はないか。
- ④ 価格、数量、場所、資金、相手方及び実行期限を誰が提案したか。
- ⑤ 協力者の発言は自主的なものか、捜査機関の指示によるものか。
- ⑥ 編集前データと事後報告の間に欠落又は表現の違いがないか。
- ⑦ 働き掛けがなければ、同じ時期・規模の犯罪が実行されたといえるか。
第７ 裁判例の射程と確認状況
最高裁平成１６年決定は、既存の犯意、摘発困難性及び具体的な捜査態様を踏まえて当該事案を適法としたものである。犯意誘発型と機会提供型という呼称だけで結論を決めず、働き掛け前後の事実差分を示す必要がある。
本記事は、刑事訴訟法の現行条文及び裁判所ウェブサイト掲載の最高裁決定全文を根拠とした。判例秘書の収録本文は本記事作成時点で確認していないため、「判例秘書確認済み」とはしていない。
令和４年司法試験の事案に関する記述は、同年度の公式「出題の趣旨」及び「採点実感」の刑事系科目全文を確認して補足した。これらは試験で予定された検討範囲と採点上の着眼点を示す資料であり、個別事件におけるおとり捜査の適法性を独立に証明する判例資料ではない。
出典
- 刑事訴訟法１９７条１項（e-Gov法令検索）
https://laws.e-gov.go.jp/law/323AC0000000131 - 最高裁平成１６年７月１２日第一小法廷決定・平成１５年（あ）第１４６８号・刑集５８巻５号３３３頁
https://www.courts.go.jp/assets/hanrei/hanrei-pdf-50063.pdf - 法務省「令和４年司法試験の結果について」（論文式試験問題出題趣旨）
- 法務省「令和４年司法試験の採点実感」