令和２年度司法試験刑事系第１問の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した６８項目と５段階の重み付け（AI作成）

第１　設問１

１　恐喝罪と詐欺罪の区別

財産交付の原因が錯誤に基づく判断か、畏怖かによって区別する。Ｂは債権額が５００万円と知っており、６００万円という虚偽を信じてはいない。甲が暴力団組員だという誤信も、要求を拒否すれば本人や家族に危害が加えられるとの畏怖を生じさせる一材料である。交付を決めた原因は畏怖であり、詐欺既遂ではなく恐喝罪を検討する。

恐喝の脅迫とは、相手方を畏怖させるに足りる害悪の告知をいう。組員をＢ宅に行かせるとの告知は、本人・家族の身体等に対する害悪を暗示し、これに当たる。ただし、電話での告知の態様から反抗を抑圧する程度とまではいえず、強盗罪には当たらない。Ｂは現に畏怖して翌日６００万円を送金し、その結果甲の口座残高が増えている。

Ｂから甲へ現金が移転したのではなく、甲は銀行に対する預金債権を得たので、財産上の利益を対象とする２項恐喝罪（刑法２４９条２項。以下、法名省略）が問題となる。甲は脅迫によって送金させることを認識し、その利益を取得する意思も有する。

２　被害額についての二つの立場

（１）６００万円説

恐喝罪を個別財産に対する罪と解すれば、畏怖によって処分させられた６００万円相当の財産を失ったこと自体が損害である。５００万円の債務が消滅しても、その対価的利益を控除して個々の財産侵害を消すことはできず、被害額は６００万円となる。占有の適法性・要保護性を問わず、恐喝手段による占有侵害全体を保護対象とする説明も考えられる。

（２）１００万円説

これに対し、財産上の損害を経済的・実質的に捉え、交付に伴う債務消滅を考慮する立場では、甲はＡから回収権限を与えられ、Ｂもその旨の通知を受けているため、送金のうち５００万円は有効な弁済となる。６００万円の財産減少と５００万円の債務消滅を差し引けば損害は１００万円である。また、履行遅滞中の５００万円を保持する正当な利益をＢは欠き、超過分だけに法益侵害があると説明する余地もある。

（３）私見と違法性

債権が存在しても、債務者の個々の財産を威迫によって処分させることを許すべきではない。私は個別財産説から６００万円説を採る。両説の違いは、客観的構成要件における保護法益・財産損害の理解の違いであり、同じ脅迫を一方では適法、他方では違法と評価し直す問題ではない。

その上で、権利行使としての違法性阻却（３５条）も否定される。甲には５００万円の回収権限があるが、請求額は１００万円を超過し、暴力団を装って危害を恐れさせる緊急性・必要性もなく、手段の相当性を欠く。甲には６００万円について２項恐喝罪が成立し、手段となった脅迫は別罪としない。

第２　設問２

１　第一の事実は、睡眠薬が一般的な医薬品であり、混入量は特殊な心臓疾患がなければ生命に対する危険が全くないこと、である。一般人に認識できない特殊事情を危険判断から除き、後の殺害計画を考慮せず第一行為自体を判断する立場では、生命侵害の現実的危険がなく、殺人の実行行為性又は実行の着手を否定できる。

２　第二の事実は、特殊な心臓疾患を一般人は認識できず、甲も知らなかったこと、である。相当因果関係の判断資料を、行為時に一般人が認識し得た事情及び行為者が特に認識した事情に限定する立場では、疾患を判断資料から除く。通常なら生命危険のない投与から死亡が生ずることに相当性を認めず、因果関係を否定できる。

３　第三の事実は、甲が当該量の睡眠薬ではＡが死亡しないと思っていたこと、である。死亡を生じさせた第一行為への認識を独立に判断する立場では、その行為による死亡の認識・予見がなく、殺人の故意を否定できる。又は、予定したガスによる死亡と実際の薬による死亡との相違を重大な因果経過の錯誤とする構成も考えられる。

これらは、それぞれの立場から既遂否定を導く説明であり、相互に累積するものでも、設問３で当然に採用する自説でもない。

第３　設問３

１　銀行での払戻し

（１）詐欺罪

振込みの原因関係に問題があっても、甲と銀行との間には６００万円の有効な預金債権が成立する。しかし、権利の存在と払戻しの際の欺罔の有無は別問題である。欺罔とは、財産処分の判断の基礎となる重要事項について相手方を錯誤に陥らせる行為をいう。

本件入金は恐喝の被害金である。銀行にとって、これを直ちに払い戻して被害回復を困難にし、関係者との紛争を招くか、それとも由来を確認するかは、払戻許否を決める重要事項である。誤振込について告知義務を認める考え方は参考になるが、本件は誤振込ではないから、その結論を当然には援用できない。本件では、甲自身が犯罪によって入金させたこと、銀行との預金取引において、その事情を秘したまま払戻しを受ければ銀行による適切な判断を妨げることを根拠に、信義則上の告知義務を認めるべきである。

単なる払戻請求の挙動だけから、あらゆる入金原因が適法だとの表示があるとするのは広すぎる。他方、この具体的な告知義務に反して犯罪由来を秘した請求は、不作為による欺罔に当たる。Ｆは犯罪被害金であることを知らず通常の払戻しとして現金を交付したと評価でき、欺罔・錯誤・交付の因果関係がある。甲もこれを認識して現金を自己のものとして用いる意思を有する。設問１の自説では全額が恐喝被害金であるから、６００万円について１項詐欺罪（２４６条１項）が成立する。

（２）横領罪

横領とは、委託された占有に背いて、権限なく所有者でなければできない処分をすることをいう。Ａのために回収した５００万円は、特定目的の委託金としてＡの所有に帰属する。自己名義口座への入金でも、甲はＡのために保管し、払戻権限により預金として預けられた金員を法律上占有する。

甲は入金確認後、全額を自己のＣへの弁済に充てると決意して払戻しを受けた。その払戻行為を横領行為と捉える。客体は、この時点の預金金員中の５００万円であり、払戻し後の現金と混同しない。自己の債務返済のためＡの権利を排除する処分に着手・完了しており、故意及び不法領得の意思もある。超過分１００万円はＡから委託されたものではない。

知人から個別に依頼された回収であり、反復継続する保管業務を示す事実はないから、単純横領罪（２５２条１項）が成立する。その後のＣへの交付は既に横領した金員の費消であり、横領を重ねて認めない。

２　睡眠薬投与とＡの死亡

（１）殺人の実行行為と着手

第一行為を睡眠薬投与、第二行為をガス吸入とする。第一行為は通常なら生命危険がないが、犯行計画を踏まえ、第二行為と密接に結び付く一連の殺害行為として評価すべきかが問題となる。

第一行為が第二を確実かつ容易にするため必要不可欠であり、成功後の計画遂行に特段の障害がなく、両行為が時間的・場所的に近接するときは、第一の開始時点で殺人に至る客観的危険を認め得る。本件では、数時間覚醒しない状態にしてガスを確実に吸わせるため投与が必要であり、致死量のガスを発生させる薬剤等は隣接駐車場の車内に準備済みで、直ちに取りに戻る予定だった。取戻しの手順は残るが、その遂行を妨げる特段の事情はない。

クロロホルム事件の第一行為は、それ自体にも相当高い生命危険があったのに対し、本件の通常の投与量にはそれがない。したがって同事件の結論を機械的に移すことはできない。しかし、着手の根拠は、第一行為単独の致死性だけでなく、具体的計画における両行為の密接性にある。準備済みの致死的な第二行為へ直結する上記事情から、一連の実行行為として投与時の着手を認める。

（２）因果関係と故意

Ａは投与により心臓疾患が急激に悪化して死亡した。薬の摂取がなければこの死亡はなく、別の独立した原因が介在したのでもない。被害者の身体に特殊事情があっても、身体への薬の作用とその事情とが相まって死亡を生じさせた以上、因果関係を認める。一般人も甲も疾患を知らなかったことは、その作用を否定するものではない。

さらに、着手があるだけで殺人既遂になるのではなく、実行行為に対応する故意が必要である。甲は第一行為だけで死ぬとは思わず第二行為を予定したが、一連の行為を通じてＡを殺す確定的な意思を既に有していた。第一行為を単なる独立した無害な行為に分断しない以上、その殺意は実行行為の開始時に存在する。予定したＡの死亡が、自ら開始した身体への作用によって早期に実現したという経過の相違は、一連の行為への殺意を失わせる重大な錯誤ではない。よって殺人既遂を認める。

（３）２項強盗の手段と利益

強盗の暴行は、反抗を抑圧するに足りる有形力・物理力の行使である。Ａはワインを自ら飲んでいるが、薬を混ぜられたことを知らず、数時間意識を失う身体作用には同意していない。通常の飲用への同意を、その薬の作用への同意にまで広げることはできない。錯誤に基づく無効な同意を利用して薬理作用を生じさせたことは、身体に対する物理力の行使であり、覚醒できない状態は反抗抑圧に足りる。債務免脱を目的とするこの投与は２項強盗（２３６条２項）の暴行となる。利益を財物限定の昏酔強盗（２３９条）の客体とするものではない。

財産上の利益には、債務が法的に消滅しなくても、請求が事実上不可能又は著しく困難となる利益が含まれる。Ａには相続人がおらず、元の債権の証明資料もなく、これを知る者はＡ・Ｂ・甲だけである。Ｂが知っているのは元の貸金・弁済であって、甲の流用後の返還関係の全てではない。Ａを失わせることで、５００万円の返還請求は著しく困難になる。債務の当然消滅ではなく、この経済的利益を認める。

死亡と利益取得の双方が予定の第二行為より早く生じているが、甲には投与開始時から殺意と５００万円の返還を免れる意思があり、その手段としての暴行が両結果を生じさせた。甲には２項強盗殺人罪（２４０条後段）が成立する。殺人・強盗を別に重ねない。

（４）中止

甲は怖くなってガス発生をやめたが、薬の身体作用は既に開始していた。救命等の結果防止措置をとらず現に死亡しており、未遂を前提とする４３条ただし書の中止減免はない。

３　腕時計と罪数

Ａは時計の持出し時には生存し、睡眠中でも自宅の机上の時計への占有を失わない。甲は投与後に時計を発見して換金・遊興費目的を生じ、ポケットに入れてＡの占有を排除したので、故意及び不法領得の意思がある。時計取得のために昏酔させたのではなく、通常の昏酔強盗は成立しない。

ただし、先行行為に２項強盗殺人を認める以上、同じＡの財産を同一機会に侵害したことを理由に、時計の取得も１項強盗殺人として包摂する構成は考えられる。私は、財物取得の意思が後発し、取得のため新たな暴行・脅迫を加えず、既存の睡眠状態を利用したにとどまる点を重視する。同一の被害者・機会というだけで財物取得まで先行暴行の目的と同視することはせず、時計について別に窃盗罪（２３５条）を認める。

銀行詐欺罪とＡに対する横領罪は、同一の払戻行為によって異なる被害者の財産を侵害するので観念的競合（５４条１項前段）となる。これと、その後の２項強盗殺人罪及び時計の窃盗罪は行為が別であり、併合罪（４５条前段）である。事例１の罪責及びそれとの罪数、住居侵入・特別法違反は論じない。

以上