令和５年司法試験刑事系第１問の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した４９項目と５段階の重み付け（AI作成）

１　設問１

（１）　交付要求前の詐欺未遂を認める説明

甲らは現金交付を求めるうそを述べていない。その前に詐欺の着手を認める説明として，次の二構成がある。

ア　実行行為の一部開始を要求する構成要件的制約を維持しつつ，詐欺の実行行為である欺罔行為を，財物交付の判断の基礎となる重要事項について相手方を錯誤に陥らせる行為と捉える説明が考えられる。交付要求は欺罔の不可欠な文言ではない。相手方が財物を交付するかを決める上で重要な事実を偽り，予定された交付へ向けて錯誤を形成する行為も，財物交付に向けられた欺罔行為となり得る。

本件では，甲の警察官への成り済まし，預金口座が不正に利用されているとの説明，捜査のため現金を用意させる説明が，後に訪問する乙らへ現金を預ける必要性を信じさせる基礎となる。したがって，要求文言の有無ではなく，交付に向けた一連の欺罔の一部開始に着手を認める。

イ　欺罔行為を現金交付の要求を含む行為に限定しつつも，未遂の成立にはその開始を必ずしも要しないと解し，構成要件的制約を認めない説明がある。すなわち，その実行行為に密接な行為を開始し，財産侵害の現実的危険が生じた時点に実行の着手を認める説明が考えられる。未遂の処罰根拠は既遂結果を生じさせる危険にあるから，構成要件的行為そのものの開始まで常に待つ必要はない。先行行為が後続の欺罔を確実・容易にし，計画の進行に特段の障害がなく，時間的・場所的にも近接する場合には，密接性と客観的危険を認め得る。

もっとも，詐欺は「人を欺いて財物を交付させ」るという手段を限定した犯罪である。単に現金取得の意思があることや，財物を取得する一般的な危険だけでは足りない。具体的計画に照らし，予定された欺罔行為への時間的・場所的接近，そこまでに必要な行為，相手方の錯誤や現金準備の状況を検討し，欺罔による交付という結果の現実的危険を認める必要がある。この限定を付すことで，手段・態様の限定と交付要求前の着手を両立できる。

（２）　着手時点とそれ以前との相違

ア　第一の説明によれば，③に着手を認める構成が考えられる。③では，甲が預金口座の不正利用と捜査の必要性を偽り，全額を引き出して自宅に持ち帰り，再度電話するよう告げている。捜査の必要性は後に現れる警察官へ現金を預ける理由となり，全額を現金化して交付場所である自宅へ移動させる指示は交付要求に直接つながっている。これらは交付判断の前提となる重要事項を偽り，現金交付の危険を高める行為であり，単に将来の犯行を準備する行為と異なり，現金交付に向けた錯誤の形成を開始している。

①は標的選定であって，Ａに働き掛けてもいない。②は，警察官の名前と電話番号を登録させ，今後の連絡を信用させるための行為である。しかし，その内容だけでは預金や現金を捜査のために扱う必要性を伝えておらず，具体的な財物交付の判断を誤らせる重要事項にまで及んでいない。③には，この準備的な信頼形成から，予定された財物交付の必要性に結び付く欺罔への実質的変化がある。

イ　第二の説明によれば，⑤に着手を認める構成が考えられる。⑤では，Ａが現金２００万円を自宅に持ち帰ったことを甲が確認し，これから警察官が向かうとうそを告げている。既に現金は交付場所に集積され，Ａは捜査の必要性を信用しており，残るのは約１時間後の訪問と預かり要求である。訪問告知は，その要求を直ちに受け入れさせるための行為として密接であり，欺罔による交付の危険を現実的に高める。

これに対し，③ではまだＡによる引出し，持帰り，再連絡が必要で，現金が用意されるかも確定していない。④で現金は在宅となるが，それはＡの行為であり，その状態だけから甲の新たな実行着手を導くことはできない。⑤では，この準備完了を確認した上で訪問を告知した点に，それ以前との実質的相違がある。⑥は⑤から予定された訪問であり，Ａがドアを開ければ直ちに交付要求を述べる段階に至っている。⑤の時点でも予定された訪問まで約１時間で特段の障害はなく，密接性と危険が認められるので，⑥まで待つ必要はない。

なお，平成３０年３月２２日最高裁判決は，重要なうそを段階的に重ね，交付要求に直接つながるうそを含む一連の行為が即時交付の危険を著しく高めたことから，要求文言前の着手を認めた。補足意見は，実行行為に先行する密接行為の開始から着手を説明する。両者の理由を同一のものとして混在させず，採用した説明と着手時点を対応させる。

２　設問２

（１）　乙及び丙の罪責

乙丙は，甲とＢに対する詐欺を共謀し，その計画に基づき甲が電話をしている。Ｂが現金３００万円を自宅に用意し，甲が警察官の訪問を告げた時点までには，設問１で述べた理由から詐欺の着手がある。甲の架電は共同計画の実行であるから，乙丙にもその着手が帰属する。しかし，Ｂが現金を交付した事実はなく，詐欺は未遂にとどまる。

その後，乙丙は緊縛による奪取を共謀し，道具を準備してＢ宅に押し入り，手足を縛り，口を塞いで倒し，現金を持ち去った。

強盗罪の暴行は，財物取得に向けられ，相手方の反抗を抑圧する程度のものであることを要する。高齢で一人暮らしのＢに対し，２人がその手足と口を拘束する行為は，抵抗や助けを求めることを困難にし，反抗を抑圧するに十分である。両名はその状態を利用し，Ｂがテーブル上に置き占有していた現金３００万円を奪っている。Ｂの交付行為がなくとも強取に当たり，山分けするための取得であるから，不法領得の意思及び故意もある。両名には強盗罪の共同正犯が成立する（６０条，２３６条１項）。

また，Ｂの手足を違法に緊縛し，その身体活動の自由を直接奪ったことは逮捕に当たり，乙丙には逮捕罪の共同正犯も成立する（６０条，２２０条）。

Ｂは，約２時間後に緊縛を解かれた後，残存する足のしびれのため転倒して全治２週間の頭部打撲を負っている。両名の緊縛とこの傷害との因果関係が問題となる。

刑法上の因果関係は行為の危険が結果に現実化した場合に認められる。介在事情の異常性，行為との関係，結果への寄与から，独立した別の危険による結果かを判断する。

長時間手足を縛られると，足がしびれ，解放後に立ち上がって転倒する危険がある。本件でも緊縛からしびれ，立上がり時の転倒，頭部打撲へとつながっており，緊縛の危険が結果に現れている。

確かに，Ｃは，Ｂが一度ふらついたため座らせ，そのままでいるよう指示した。Ｂはこれに反して１分後に立ち上がっているから，その自主的行動が結果を招いたとの反論がある。しかし，被害直後に盗まれた物を確認しようとすることは著しく異常な行動ではない。しかも，わずか１分後でしびれが残り，そのしびれが直接転倒を引き起こしている。Ｃの制止違反に一定の寄与があっても，緊縛による危険から独立した新たな危険が結果を生じさせたとはいえない。因果関係は否定されない。

緊縛は強盗の手段である暴行そのものであり，その暴行から傷害結果が生じた以上，乙丙には強盗致傷罪の共同正犯が成立する（６０条，２４０条前段）。結果発生が財物取得・退出後であることは，緊縛と傷害の因果関係の問題と区別すべきである。原因行為を強盗の手段以外へ拡張する機会説を持ち出す必要はない。同じ因果関係から，逮捕致傷罪の共同正犯も成立する（６０条，２２１条）。

強盗致傷罪と逮捕致傷罪は，強取の暴行と身体拘束が同じ緊縛行為からなるため観念的競合と解する（５４条１項前段）。先行する詐欺未遂は電話による別個の欺罔に基づき，その後に別の強盗計画へ切り替えているので，上記各罪と併合罪と解する（４５条）。

（２）　甲の罪責

甲は標的選定，架電，現金準備，実行指示を担い，利益の３分の１を得る立場にある。Ｂに対する詐欺の共謀・正犯性が認められる。

乙丙は，甲の指示を受けた後，無断で詐欺から強盗へ手段を変更した。まず，変更後の行為が甲との共謀に基づくものかを判断し，その射程を肯定した場合に，甲の故意でその犯罪をどこまで帰責できるかを検討する。共謀の射程と故意の錯誤は別の問題である。

共同正犯が他者の行為にも責任を負うのは，共同実行の意思の下で互いを利用・補充し，それぞれが結果へ因果的に寄与するためである。したがって，手段に変更があっても，意思連絡の内容，目的・動機及び侵害法益の同一性，当初の関与が変更後の実行へ与えた影響を検討し，その行為が当初の共同目的を実現する共同遂行と評価できるかによって射程を判断する。

甲らは従来詐欺を繰り返し，今回も詐欺を指示しており，乙丙が新たに緊縛強盗を話し合ったことは射程否定の方向に働く。強盗の身体への暴力は甲の了解した方法を超える。しかし，乙丙が狙うのは同じＢの同じ３００万円であり，より確実に取得するための手段変更である。甲がＢに現金を自宅へ用意させたことは，変更後の強盗でも直接利用され，標的選定と欺罔による甲の寄与は失われていない。乙丙も初めから甲を含めた３人で分配する計画を維持し，実際にそうしている。共同目的と役割利用の連続性は強く，財物取得の行為自体は当初の共謀の射程内と解する。

ただし，これは甲が強盗の故意を有することを意味しない。甲は乙丙からいつもどおりだまし取ったとの虚偽報告を受けているから，分配によって強盗を事後に承認したとはいえない。甲の認識は詐欺にとどまり，実現した強盗との間に抽象的事実の錯誤がある。

３８条２項は，重い罪の事実を認識しない者をその重い罪で処断することを禁じる。異なる構成要件の認識と実現がある場合，法益及び行為態様などから構成要件が実質的に重なる範囲が認められれば，その限度で故意既遂犯を認め得る。しかし，他人の財物の不法取得という一般的な一致だけでは足りない。

詐欺は錯誤に基づく被害者の処分行為によって財物を取得するのに対し，強盗は反抗を抑圧して意思に反する奪取を行う。詐欺と強盗の間には，窃盗と強盗のような構成要件的な包含関係もない。甲は交付意思を形成させて預けさせることだけを認識しており，無同意の奪取を認識していない。この手段・態様の差を考慮して実質的重なりを否定し，甲に強盗致傷又は窃盗の故意既遂犯は認めない。

もっとも，甲自身の欺罔によって詐欺には既に着手しており，手段変更を知らない甲の詐欺の故意と共同計画はなお存続しているから，詐欺未遂罪の共同正犯は残る。Ｂの身体を拘束する共謀・認識はなく，逮捕致傷罪の共同正犯も成立しない。収益分配の受領は元の共同犯行への関与者としてのものであり，別個の盗品譲受けを重ねて処罰しない。甲の罪責は詐欺未遂罪の共同正犯となる。

３　設問３

（１）　検討の対象

６の威力該当性と９５条の暴行・脅迫の不存在は前提であり，業務妨害否定の理由をここに求めない。７の虚偽通報は偽計であり，妨害対象は５名の本来の乙追跡・逮捕である。一定の公務を業務妨害罪の保護対象とする理由を以下のように説明できる。

（２）　妨害手段によって保護範囲を分ける説明

強制力を行使する権力的公務については，その強制力により妨害を排除でき，暴行又は脅迫による妨害には９５条による保護もある。そこで，威力業務妨害罪の「業務」から強制力を伴う公務を除くと説明できる。６の令状に基づく逮捕はその公務であり，丁の立ちはだかりには警察官が強制力によって対処できるため，２３４条による重ねた保護を必要としない。

これに対し，偽計による妨害は，事情を誤認させることによって公務の遂行を阻害するものであり，強制力があってもその行使によって虚偽を看破し，妨害を排除できるわけではない。９５条も偽計を対象にしていない。そのため，偽計業務妨害罪の「業務」には強制力を伴うものを含めすべての公務が入ると説明する。

７では，警察官５名は虚偽通報を真実と受け止め，通り魔事件への警戒に当たらざるを得なくなっている。追跡逮捕の権限があっても，虚偽通報による任務の転用を強制力で排除することはできないから，２３３条による保護が必要となり，丁に偽計業務妨害罪が成立する。

（３）　強制力行使の段階によって区別する説明

別の説明として，強制力を行使する権力的公務は妨害を自力で排除し得るため業務から除き，それ以外の公務を業務に含める見解から，各公務の具体的な行使段階を区別することが考えられる。警察官の公務だから常に権力的と分類するのではなく，妨害された公務が実際に強制力を行使する段階にあるかを問う。

６では，Ｄは令状による逮捕のため乙に接近し，逃げた乙を直ちに追おうとしている。その場で丁が道を塞いでいるのであり，Ｄの公務は目前の逮捕を実現する強制力行使の段階にある。こうした威力はその公務の自力排除力で排除し得るため，業務として保護しない。

７では，５名はＤの応援要請を受けて乙を追跡・逮捕しようとしていたが，虚偽通報のため別の警戒へ転用されている。妨害されたのは虚偽通報に対する警戒そのものではなく，通報がなければ遂行したはずの乙の追跡逮捕である。この段階では５名が現に乙に対して強制力を行使しておらず，虚偽通報の妨害をその強制力によって排除することもできない。この具体的公務を未だ強制力行使の段階にない業務と評価し，２３３条の保護対象に含めれば，偽計業務妨害罪の成立を肯定できる。

以上の各説明は指定された結論を導く別の構成であり，両方を不可欠の要件として累積させるものではない。

以上