令和５年度司法試験公法系第２問の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した６４項目と５段階の重み付け（AI作成）

１　設問１(１)　解職勧告の処分性

（１）　取消訴訟の対象となる「処分」（行政事件訴訟法３条２項）とは，公権力の主体たる行政庁の行為のうち，国民の権利義務を直接形成し，又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう。
本件勧告に直接の法的効果があるか，これがなくても後続の不利益との連動関係から取消訴訟の対象に取り込めるかが問題となる。

ア　社会福祉法５６条７項は，改善命令に従わない法人に対し，業務停止を「命じ」，役員の解職を「勧告する」と区別している。
勧告は特定の者に一定の行為を求める非処分の行政指導（行政手続法２条６号）であるのが原則であり，従わないことへの罰則もない。
Aが拒否しても，Cの役員たる地位が直ちに失われるわけではなく，Aに解職義務も生じない。
役員の選任を評議員会に，理事長の選定・解職を理事会に委ねる４３条及び４５条の１３，自主的な経営基盤の強化等を求める２４条１項，法人の自主性を尊重して不当な関与を禁止する６１条１項２号からも，所轄庁が勧告だけで人事を直接変更する制度とは解し難い。

（２）　もっとも，最高裁平成１７年７月１５日判決は，医療法上の病院開設中止勧告について処分性を認めている。
行政指導という名称や罰則の不存在だけで処分性を否定することはできない。
同判決では，勧告に従わず病院を開設した場合には保険医療機関の指定を受けられないことが相当程度確実であり，国民皆保険制度の下では事実上病院開設を断念せざるを得ないという仕組みが重視された。

ア　本件でも，Aが勧告を拒否した後に解散命令を受けた以上，拒否が法人の存続を失わせる不利益につながり，実質的に解職を強制するとの構成が考えられる。
役員解職を受け入れてから救済を求めても，人事への介入を回復し難いため，勧告時点の救済の必要性もある。

イ　しかし，５６条８項の解散命令には，法令等の違反に加え，「他の方法により監督の目的を達することができない」ことが必要である。
勧告不遵守だけから当然に解散へ進むのではなく，違反の改善状況や他の監督方法の実効性を別途判断しなければならない。
本件には，勧告拒否を理由として一律に解散する処分基準もなく，紹介された実績からもそのような定型的運用は認められない。
Aにとって法人の存続と全事業を失う不利益は深刻だが，実際に解散命令がされたという事後的事実と，勧告の段階で制度上その不利益が相当程度確実であることは異なる。
この点で上記判決とは後続処分との結び付きが弱い。

（３）　また，５６条９項が勧告に先立ちAに弁明の機会を与えることは，重大な人事への働き掛けであることを示す。
しかし，処分なら一般に必要となる手続を単に重複して定めたとは限らない。
役員の解任を命ずる不利益処分であれば行政手続法１３条１項１号ハにより聴聞が要求されるのに対し，本件は法人への弁明である。
これは自主的な解職の判断を法人に残す勧告について，特別の手続保障を加えたものと理解できる。
したがって，弁明手続の存在から処分性を当然に導くこともできない。

ア　以上から，本件勧告の処分性は否定するのが相当である。
解散命令を争えること自体は，上記判決に照らし処分性を否定する決定的理由にはならないが，本件の独立した解散要件と合わせれば，勧告に直接の法的効果を認める必要性は乏しい。

２　設問１(２)　Ｄの原告適格

（１）　行政事件訴訟法９条１項の「法律上の利益を有する者」には，処分により自己の権利又は法律上保護された利益を侵害される者が含まれる。
Dは本件解散命令の名宛人ではないが，同命令の法的効果がD自身の法的地位に及ぶかを検討すべきであり，９条２項による保護範囲の検討を要する場面とは区別する。

ア　社会福祉法４６条１項６号により，Aは所轄庁の解散命令によって解散する。
４０条１項５号は，同命令により解散した法人の解散当時の役員を評議員の欠格者とし，４４条１項がこれを役員にも準用する。
Dは解散当時の業務執行理事であるから，本件命令によって他の社会福祉法人の評議員・役員にも就任できなくなる。
これはAの役職を失うことに伴う経済的不利益にとどまらず，Dが社会福祉法人の役員等を職業として選択する自由を法定の欠格により制限する直接の法律上の不利益である。
Dは自己の権利を侵害される者として，命令の取消しによりその原因を除去する法律上の利益を有する。

（２）　最高裁平成１８年１月１９日判決は，主たる納税者への課税処分が第二次納税義務者の義務の範囲を規定し，その取消しによって義務が減少又は消滅することを重視して，第二次納税義務者の不服申立適格を認めた。
最高裁平成２５年７月１２日判決も，他の共有者の持分への差押処分が，差押えを受けていない共有者自身の用益権設定等を制限する法的効果を有することから，その共有者の原告適格を認めた。
いずれも名宛人という形式ではなく，処分による本人の法的地位の制約を捉えている。
Dも法効果によって自己の権利を制限される点で名宛人に準じて扱える。

ア　法人と役員の人格は別であるから，A自身の出訴可能性によってD固有の利益が吸収されることはない。
また，Dが違法な貸付けを受け，調査にも非協力的であったことは，本案の適法性判断に関係し得るとしても，命令による資格制限が存在する以上，原告適格を失わせる理由とはならない。
したがってDには原告適格が認められる。

３　設問２(１)　重大な損害

（１）　Aは本案の提起を前提に，解散命令の効力の停止を求める。
その「重大な損害」（行政事件訴訟法２５条２項）の判断では，損害の回復の困難の程度を考慮し，損害の性質・程度及び処分の内容・性質を勘案する（同条３項）。
平成１６年改正により従来の「回復の困難な損害」から要件が緩和されているため，金銭賠償で回復困難な損害だけに限定してはならず，これらの事項を総合して判断する。

（２）　「損害の性質及び程度」として，本件は一施設の一時的停止ではなく，複数の特別養護老人ホーム及びデイサービス事業を営む法人自体を解散させ，清算を経て法人格を消滅させる措置である。
Aの事業継続自体が不可能となる不利益がまず大きい。
Aは地域の中核的な事業者であり，解散は，利用関係の解消，利用者の転出，職員の離職，組織及び専門的な人的体制の喪失につながり得る。
「損害の回復の困難の程度」として，後に勝訴しても，移った利用者や離職した職員を元に戻し，従前の支援関係や地域の信用を再建することは容易でない。
事業の処分や清算が進めば回復は更に困難となる。
Aはこれらの具体的な発生経路を疎明すべきである。

ア　「処分の内容及び性質」として，利用者や職員の不利益は別人格の損害であり，B県はそれをAの損害に算入できないと反論できる。
しかし，Aは利用者を保護して社会福祉事業を継続する法人であり（社会福祉法１条，２２条，２４条），本来福祉を増進するための解散命令が，その継続基盤を壊すという逆の作用をもたらす。
第三者の損害をそのまま加算せず，利用者との信頼関係や職員という事業基盤の喪失をA自身の事業遂行上の損害に引き直して評価すべきである。

イ　最高裁平成１９年１２月１８日決定は，弁護士の３か月の業務停止による社会的信用や業務上の信頼関係の毀損等を踏まえ，重大な損害を認めた原審判断を是認した。
本件も継続的な対人サービスと信用を基盤とする点で共通し，しかも法人の恒久的な解散である点では，事後回復の困難性が一層強い。

（３）　B県は，Aが流動資産の半分に当たる１億円を無利子・無担保で貸し付け，回収できず，度重なる改善要求にも従っていない以上，利用者に安定した福祉サービスを提供する基盤が損なわれていると反論する。
これは「処分の内容及び性質」において，解散命令が利用者保護を図る監督措置であることに関わり，損害の重大性を相対化する事情となる。

イ　しかし，Aは現に経営破綻の状態にあるわけではない。
違法貸付けや改善の遅れから，直ちに全事業の継続が利用者に危険を及ぼすとはいえない。
検査や改善の履行確保，問題を担う役員の交代等により，審理中の危険を抑える余地もある。
違反による懸念は認めつつ，法人解散で具体的に失われる信用・組織・継続関係の回復困難性を示せば，Aには重大な損害が生ずるとの主張が成り立つ。

４　設問２(２)　解散命令の実体的違法性

（１）　社会福祉法５６条８項による解散命令は，法令等の違反に加え，他の方法では監督目的を達成できないことを要する。
本件の２７条違反及び適法な改善命令の不履行は前提とし，これを争わない。
他方法不能は解散を最後の監督手段とする要件であり，同項の「命ずることができる」は，その要件を満たす場合にも解散するかという選択を残している。

ア　他方法の実効性の見通しには専門的判断の余地があるが，最終手段性の法的意味は裁判所が審査すべきである。
効果選択については，福祉サービスの安定，法人の運営・資産，監督措置の実効性を専門的に予測して判断するという処分の性質も，裁量を認める根拠となる。
しかし，その裁量は無制限ではない。
１条の利用者保護等の目的，２４条１項及び６１条の自主性尊重を踏まえ，違反の重大性，改善可能性及び解散の影響を評価すべきである。
重要な事情を考慮せず，又は一部の事情を過重に評価した結果，解散が社会通念上著しく妥当性を欠けば，裁量の逸脱・濫用として違法となる（行政事件訴訟法３０条）。

（２）　Aは，知事がCの改善努力を十分に考慮せず，他の手段による改善可能性を尽くして検討していないと主張する。
Cは調査を進めるため理事に協力を求め，改善命令後はDから一定の説明を得ている。
主な阻害要因はDの非協力及び即時返済の困難であり，知事もこれを知っていた。
改善の進展が遅いという不利な事情はあるが，Cの行動は改善の期待を支える重要な事情であり，これを無視して改善不能とするなら考慮不尽となる。
改善命令の不履行を否定するのではなく，その原因から今後の改善の可能性を区別して評価すべきである。

ア　また，不正の中心がDであるのにCの解職拒否を決定的に重視することは，原因に対応した措置の検討を欠き，拒否を過重に評価したものと主張できる。
拒否自体は改善への対応を判断する関連事情だから，「他事考慮」とするのではない。
知事はDの責任調査，回収計画，理事会による監督及び必要な人事措置等の改善を促す余地がある。
検査・再調査や業務の一部停止なども，全事業を失わせる前に実効性を検討すべきである。
これらが常に有効だとはいえないが，Cの解職拒否だけで全ての他方法が不能だとするのは飛躍がある。

（３）　比較事例も改善可能性の評価に関係する。
同程度の資産を持つ法人の１億５０００万円の無利子・無担保貸付けでも，貸付金が回収され，改善が行われた例では解散命令がされていない。
これは金額や貸付けの違法性だけで解散が決まるわけではなく，改善の実現可能性が重要であることを示す。
他方，資産がはるかに少ない法人から１億円が使途不明のまま流出し，理事長が一切協力せず，回収見込みもなく，破産に近い状態となった例では解散命令がされている。
Aは，未回収・改善遅延という共通点はあるが，経営破綻に至っておらず，Cが改善に向けて動いているという重要な相違がある。

ア　処分基準は定められていないため，過去の扱いによる機械的な自己拘束をいうことはできない。
しかし，同種の監督目的に照らした処分の均衡や，判断で重視すべき事実を検証する比較資料にはなる。
Aについて破綻例と同じ措置を選ぶなら，その相違にもかかわらず他方法が実効性を欠く理由を示す必要がある。

（４）　B県は，貸付金が総流動資産の半分であり，調査完了・回収・体制整備のいずれも期限内に実現しなかったこと，勧告，公表，命令と段階的措置を尽くしたこと，理事会がDを統制できずCの交代にも応じなかったことから，自主改善への期待は失われたと反論できる。
回収済みの比較例とAは異なり，Cの努力や改善の意欲だけで監督目的を達成できるともいえない。

ア　これに対しAは，抽象的な善意を主張するだけでなく，Dへの回収請求と資金計画，責任者の交代，監督体制及びその実施期限を示し，より軽い措置で改善できる具体的見込みを立証すべきである。
知事がその検討をせず，Cへの解職勧告の拒否を決定的に重視し，法人全体の存続と利用者への影響を十分に考慮しなかったなら，他方法不能の判断又は効果選択に考慮不尽・過重評価がある。
Aは，そのような最終手段性及び比例的な選択を欠くことを理由として，解散命令の取消しを主張することになる。

以上