平成２８年司法試験公法系第２問（行政法）の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した３２項目と５段階の重み付け（AI作成）

１　設問１
（１）　取消訴訟の原告適格は，処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に認められる（行政事件訴訟法９条１項）。
処分の根拠法規が，不特定多数者の利益を専ら公益に吸収せず，個々人の個別的利益としても保護する趣旨である場合，その利益を侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある者がこれに当たる。
根拠法令の文言だけでなく，同条２項の考慮要素を検討する。

（２）　建築基準法４８条１項は，都市計画法上の用途地域に応じて建築用途を規制し，第一種低層住居専用地域では良好な住居の環境を保護する。
同法１条に加え，目的を共通にする関係法令である都市計画法１条，８条，９条１項，１０条も参酌すると，用途の混在による生活環境の悪化を防ぐ趣旨である。
さらに例外許可の「良好な住居の環境を害するおそれがない」との要件，利害関係人の公開の意見聴取を要求する建基法４８条１４項は，個別建築物の立地によって騒音，排気ガス，照射光等の直接の影響を受ける周辺住民の具体的な居住利益を個別にも保護すると解される。
地域指定により区域住民が一様に受ける快適性は反射的利益にとどまり得るが，個別建築物から直接かつ相当程度の被害を受ける居住利益とは区別される。
倒壊・火災等による生命身体の被害とは異なるものの，継続する騒音等は日々の健康で平穏な生活を害し，後の金銭賠償だけでは回復し難い。
他方，不特定多数の道路利用者に共通する交通の安全・円滑という利益一般まで個別に保護するとは解し難い。

（３）　Ｘ１らは本件自動車車庫から約６ｍの隣接地に居住する。
１３０台を収容し深夜まで使用される車庫は屋上に遮蔽壁がなく，車両の出入りによる騒音，光，排ガスを直接受ける具体的危険がある。
したがって原告適格を有する。

　Ｘ２らは本件敷地から約４５ｍ離れ，主として本件施設と幹線道路を結ぶ道路上を通行する車両による被害を主張する。
距離だけで排除できないが，施設そのものからの直接被害については隣接するＸ１らと同程度に具体化しておらず，通行車両による一般的な交通被害にとどまる限り個別保護の範囲外である。
よって原告適格は否定される。
公聴会が利害関係人の意見を許可判断に反映する制度であることは個別保護の補強となる。
しかし要綱は法規命令ではなく，行訴法９条２項の関係法令に当然に含まれない。
要綱の概ね５０ｍという案内書の送付範囲は行政運営上の範囲であり，それに属して参加したことのみでは，上記の実体的利益を超えて原告適格は生じない。

２　設問２
（１）　除斥違反
　建築審査会の同意は内部的な手続であり，独立に権利義務を定める処分ではない。
その違法は許可の取消原因として争う。
建基法４８条１４項の同意は許可の法定要件である。
同法７８条，７９条，８２条は，専門性と公正性を備えた審査を担保する。
最高裁昭和５０年５月２９日第一小法廷判決（昭和４２年（行ツ）第８４号，民集２９巻５号６６２頁）に照らせば，法がこの審査を要求した趣旨に反する重大な手続瑕疵がある場合には，それを経た許可も違法となる。
除斥されるべきＢが議決に加わり賛成票を投じたことがこの瑕疵に当たるかを検討する。
Ｂを除いても出席委員６人中４人の賛成で過半数であるとの反論がある。
しかし，除斥は票数だけでなく，利害関係人が討議や他の委員の判断に影響を及ぼすこと自体を防ぐ規定である。
Ｂの関与がなければ同じ審議・議決になったとはいえず，公正な審査を経るという制度趣旨に反する重大な瑕疵であるから，本件許可の取消原因となる。

（２）　裁量権の逸脱・濫用
　良好な住居環境を害するおそれの判断は，敷地，構造，使用態様，周辺環境等の専門技術的評価を必要とし，市長に裁量がある。
しかし重要な事実の基礎を欠き，考慮すべき事項を考慮せず，又はその評価が合理性を欠いて，法の目的に照らし著しく妥当性を欠く判断は逸脱・濫用として違法となる（行訴法３０条）。

　本件要綱は行政手続法５条の審査基準に当たる裁量基準であり，法規命令ではないから，違反が直ちに法令違反になるわけではない。
他方，住環境を保護する合理的な基準を設定・公表した行政庁が個別事情の合理的説明なくこれを離れることは，平等取扱いと予測可能性を害する。
また基準が法の目的に沿って要求する重要事項の考慮を欠く場合には，その判断過程の不合理を通じて逸脱・濫用となる。

　車庫は約１５００㎡で形式的面積基準を満たすとしても，１層２段で屋上部分にも駐車する。
要綱が１階以下の部分に限定する趣旨も，住民に及ぶ影響を抑える点にある。
階数算定だけでなく，屋上が金網フェンスのみで遮音・遮光・排気の遮蔽を欠く点を審査すべきである。
約１５００人，約５５０台という休日の利用見込み，２４時までの営業から，隣接住宅への騒音，照射光，排気の影響は小さくない。
要綱の遮音壁等の対策もなく，公聴会は判断の適正を担保するために設けられており，要綱第７の２は聴取した意見の十分な尊重を求めるが，Ｘらの意見を踏まえた調整・代替対策はうかがわれない。
面積等だけで住環境を害するおそれがないとすることは，重要な不利益を過小評価するものである。
本件許可は裁量権を逸脱・濫用し違法である。
公益上やむを得ないという別の許可要件により当然に正当化することもできない。

３　設問３
（１）　問題の所在
　許可と建築確認は各々独立の処分であり，通常は先行処分の違法をその取消訴訟で争う。
取消訴訟の排他的管轄と出訴期間による法律関係の早期安定を重視すれば，後行処分の取消訴訟で先行処分の違法を主張することは原則として許されない。
もっとも，先行処分が取り消されていないからといって，後行処分の取消訴訟で先行違法を主張できないと一律にはいえない。
両処分の目的・法的効果の結合と，先行段階で争うことを期待できる手続保障を検討する。

（２）　判例との比較
　最高裁平成２１年１２月１７日第一小法廷判決（平成２１年（行ヒ）第１４５号，民集６３巻１０号２６３１頁）は，安全認定と建築確認が避難又は通行の安全という同一目的を追求し，結合して効果を発揮すること，もとは確認で一体的に審査されていた事項が専門的判断のため分離されたことを指摘した。
また安全認定は周辺住民への通知等がなく，確認まで建築できないため，認定の存在を知っていても確認を待つことが必ずしも不合理でないとして，確認取消訴訟で認定の違法を主張できるとした。

　本件でも，許可は用途規制への適合を補完し，確認がこれを前提に他の規制適合性も審査して建築を可能にする。
用途規制に抵触する車庫の建築について，許可が用途面の障害を除き，確認が許可を前提として建築基準関係規定への適合性を確定するという先決関係にある。
この限りで，例外的に建築を認める一つの効果の実現に結合している。
形式的に独立するだけでは遮断を基礎付けられない。

　これに対し，用途例外許可は従前から独立した裁量処分で，確認と元来一体だった安全認定とは異なる。
しかも公聴会への全員参加と６月末までの許可の認識は，先行段階で争えたとして承継否定に働く。
ただし，公聴会の事前公告と処分後の通知とは別であり，例外許可は申請者以外の者に通知することが予定されていない。
実際に知ったという個別事情だけで制度的保障が十分であるとはいえない。

　しかし，公聴会は処分前の意見表明であって取消訴訟の機会そのものではない。
許可だけでは建築できず，最終的な建築可能性が確定する確認を待つことにも合理性がある。
市職員が確認取消訴訟で許可の違法も主張できると説明した点は，法的効果を変更するものではないが，現実の救済機会を評価する上で考慮できる。
したがって，本件では両処分の結合と合理的な待機を重視し，設問２の違法を訴訟２でも主張できると解する。
これは訴訟１の出訴期間や正当な理由の再判断とは別の問題である。

４　設問４
（１）　公衆浴場の解釈
　建築確認は建築基準関係規定への適合性を審査する羈束行為であり，用途該当性を裁量の逸脱・濫用で判断してはならない。
別表第二(い)項７号は個室付浴場業に係るものを除く公衆浴場と定める。
本件はその除外対象でなく，文言上は公衆浴場に該当する。
問題は，用途地域の趣旨からこの文言を限定解釈できるかである。
公衆浴場法１条の定義は衛生管理の対象を定めるための広い定義であり，住環境を保護する用途規制の範囲を当然には決めない。
Ｘらは，第一種低層住居専用地域で浴場が許容される理由を地域住民の日常生活に必要な施設である点に求め，広域から集客する娯楽施設は含まれないと主張できる。

　本件は住宅の浴室保有率が９５．５％となった時代に，県条例上の「一般公衆浴場」ではなく統制額４００円の対象外である「その他の公衆浴場」として，６００円又は７００円で，サウナ，休憩，マッサージ，飲食を提供し，休日約１５００人を集める。
規模，営業時間，機能から，日常の衛生需要を満たす浴場より娯楽施設としての性格が強く，上記限定解釈によれば７号に含まれない。

　これに対し，文言は風営法２条６項１号の個室付浴場業に係るもののみを除外しており，スーパー銭湯の排除を明記していない。
内風呂の普及だけで浴場の生活上の必要性は消滅せず，Ｘらの限定解釈には文理上の弱点がある。
それでも，広い定義を機械的に採ると，低層住宅地で集客型施設を許容し住環境保護を失わせるため，Ｘらは機能に着目した限定を求めるべきである。

（２）　飲食部分
　別表第二(い)項２号及び令１３０条の３第２号は，住宅兼用の食堂等について住宅部分が延べ面積の２分の１以上で，非住宅部分が５０㎡以下という限定を設ける。
浴場は住宅ではなく，５０㎡以内であれば独立の飲食店も許されるとの反論は成り立たない。
ただし，飲食部分があれば直ちに浴場全体が違法になるわけではない。
浴場の通常の附属用途として一体的に７号に含まれるかを検討する。

　Ｙ２側は入浴後の軽食にすぎず，施設全体の延べ床面積約１４９０㎡に対し約５０㎡と小さいと反論できる。
これに対しＸらは，酒類提供・厨房を備え，単なる自動販売機による飲料提供を超えた食堂機能があり，飲食店を限定的にしか許容しない上記制度趣旨から附属性を厳格に解すべきだと主張できる。
外部客利用や別入口は前提にしない。
Ｘらとしては，本件の厨房を伴う飲食機能は通常の浴場利用への附随性を超えると評価し，この部分は７号に含まれず，これを含めてした確認は違法であると主張する。

以上