平成２９年司法試験民事系第３問（民事訴訟法）の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した３４項目と５段階の重み付け（AI作成）

１　設問１

（１）民事訴訟では，私的自治を訴訟面に反映して，裁判の基礎となる資料の収集を当事者の権限と責任に委ねる弁論主義が妥当する。その一環として，当事者が主張しない主要事実を裁判所が判決の基礎にすることは許されない。当事者に攻撃防御の機会を保障し，不意打ちを防ぐ趣旨もある。

主要事実は，実体法上の法律効果を直接基礎付ける要件に該当する具体的事実である。代理は，意思表示者以外の本人に効果を帰属させる制度であるから，代理人による意思表示，顕名及び代理権授与は主要事実となる。本件では，Ｙ本人との契約の主張と，ＡがＹの代理人として契約したという事実とを区別しなければならない。

（２）判例は，本人と代理人のいずれが契約しても法律効果に変わりがないとして，当事者本人間の契約が主張された場合に代理人による締結を認定しても弁論主義に反しないとする。また，その事案では代理に言及した供述が当事者に援用されていた。

確かに，本件でもＡの証言を双方が聞き，代理について争わなかったから，防御の機会があり，代理の事実も審理に取り込まれたと評価する余地はある。しかし，同じ法律効果が生じることだけでは，代理権や顕名を争う必要がないことにはならない。本件では争点が贈与か売買か及び代金額へ絞られ，訴訟代理人もいない。代理を問題にしなかったことが，代理の要件事実を主張・援用する意思を意味するとは限らない。

証言は証拠資料であって訴訟資料そのものではなく，沈黙だけで当事者の主張やその一致を補うべきではない。そこで，現状のまま直ちに代理の事実を判決の基礎とすることは否定する。他方，主張がないとの理由だけで契約不成立として請求を棄却することも，当事者にとって不意打ちとなり得る。Ｊ１は１４９条１項により，Ａによる締結，顕名及び代理権について主張・認否を明確にさせ，必要な反証の機会を与えた上で判断すべきである。

２　設問２⑴

（１）２４６条は，当事者が申し立てていない事項についての判決を禁ずる。私的自治に由来する原告の審判対象選択を尊重し，被告にも防御すべき対象と敗訴リスクの範囲を示すためである。

訴訟物は，実体法上の個々の請求権ごとに区別する立場を採る。贈与と売買は発生要件の異なる契約上の請求権であり，本件の当初の訴訟物は，贈与契約に基づく絵画引渡請求権だけである。売買に基づく請求権は別の訴訟物だから，Ｙが売買を主張しただけで当然に審判対象にはならない。

（２）Ｘからは，贈与に基づく主位的請求が認められない場合に備えて，売買に基づく絵画引渡請求を予備的に追加する訴えの変更をする必要がある。「仮に売買なら時価は２００万円」という既存の陳述は，売買でも給付を求める意思を示す可能性はあるが，単なる仮定的な反論とも解し得る。Ｊ１は本人訴訟であることも踏まえて釈明し，この請求追加と，絵画を時価相当額で売買する合意の主張を明確にさせるべきである。

両請求は同じ当事者間の同一絵画の取引に基づき，紛争の基礎を共通にする。既に贈与・売買の別と代金額が審理されているので，請求の基礎に変更がなく，著しい遅滞も生じず，１４３条１項の変更を許すことができる。

同条２項は請求の変更を書面ですると定めるが，判例は，所有権に基づく明渡請求から使用貸借終了に基づく明渡請求へ原因を変更した事案で，請求の趣旨を変えず原因のみを変更する場合は書面を要しないとする。本件は予備的追加という違いがあるものの，同じ絵画の単純な引渡しを求める趣旨は変わらず，給付の原因を追加する点では共通する。そのため，本件にもこの取扱いが及び，追加の申立てを口頭弁論で明確にすれば足りると解する。この場合，３項による変更書面の送達も要しない。別の訴訟物となることだけから書面を要するとはいえない。

同時履行は被告が提出する権利抗弁であるから，Ｘが自ら２００万円との引換えという限定を付す必要はない。予備的にも単純な絵画引渡しを求めればよい。

（３）Ｙの「贈与でなく売買」という主張は，主位的な贈与の請求原因に対し，特に無償で譲渡する合意を争う積極否認であり，抗弁ではない。他方，予備的な売買請求との関係では，絵画を時価相当額で譲渡する合意を認める点は請求原因事実に対する自白となるが，時価２００万円という評価については否認となる。同じ陳述でも，対象とする請求原因の各事実との関係で位置付けを分ける。

さらにＹから，代金の履行の提供を受けるまで絵画引渡しを拒む旨の同時履行の抗弁権の権利主張が必要である（民法５３３条）。従前の引渡拒絶の陳述についても，単に贈与を否認した趣旨か，売買に基づく請求に対する権利行使も含むかを明確にさせる必要がある。代金債権が存在するだけで裁判所が職権で引換給付を命じてはならない。ここではＹに代金支払の執行名義を与えるわけではないから，反訴の提起は必要ない。

（４）以上の申立て・主張がされ，売買代金が２００万円と認められれば，主位的請求を棄却し，予備的請求につき，「Ｙは，Ｘから２００万円の支払を受けるのと引換えに，Ｘに対し，本件絵画を引き渡せ。」との判決をすることができる。

３　設問２⑵

（１）申立拘束原則

前問で追加されるのは単純な絵画引渡請求であり，２００万円との引換給付に申立て自体を限定するものではない。引換給付は無条件給付に制限を付す質的一部認容であるが，その可否はＸの意思の尊重とＹへの不意打ち防止の双方から検討する。

２２０万円の場合，Ｘは無償取得が認められなくても売買による引渡しを予備的に求めている。２００万円という価格評価だけで，それを少しでも超えるなら取得しないとの意思を示したとはいえず，２２０万円との引換給付はＸの合理的意思に反しない。Ｙも３００万円の代金債権による履行拒絶を主張しており，両者の評価額の間にある２２０万円の抗弁を認めることは，その防御の範囲内で，不意打ちとならない。

１８０万円の場合も，Ｘは，２００万円との引換えより少ない出捐で絵画を得られるので，その意思に反しない。他方，Ｙについては，Ｘの主張額を下回るため，２００万円分は引渡しを拒めるとの期待を害するとの反論がある。しかし，本件で争われたのは，代金を時価とする共通の合意の下でその時価が幾らかである。Ｙも時価の評価について主張立証しており，２００万円から大きく離れない１８０万円への評価の変動を，当然に予測不能と扱うべきではない。必要な釈明・反証の機会を確保すれば，Ｙの防御を害しないと解する。

（２）弁論主義

売買の代金を定める合意とその具体的金額は，同時履行の抗弁を基礎付ける主要事実であり，具体的時価を単なる間接事実としたり，その認定を裁判所の自由裁量に委ねたりすることはできない。双方が２２０万円又は１８０万円という金額自体を主張していない以上，申立拘束原則とは別に，主張原則との関係が問題となる。

もっとも，本件は，２００万円又は３００万円という確定額で合意したという別々の契約事実の主張ではなく，時価相当額を代金とする合意の主張は共通し，その具体的評価が異なる。両額ともＸの主張額とかけ離れず，同じ時点の同じ絵画の時価として審理される点を踏まえると，別の価格合意を持ち込む場合とは異なる。ただし，これらの事情だけで未主張額を当然に認定できるとはせず，特に１８０万円についてはＹの予測可能性にも配慮し，具体額に関する主張・反証の機会を確保する必要がある。その上で，本件の両額の認定は当事者の主張の枠内のものとして許されると解する。

また，両者は具体的金額について一致していないので，代金が２００万円以上又は３００万円以下であることにつき裁判上の自白が成立したと扱うことはできない。

（３）したがって，主位的な贈与請求を棄却した上で，予備的請求について，時価２２０万円なら「Ｙは，Ｘから２２０万円の支払を受けるのと引換えに，Ｘに対し，本件絵画を引き渡せ。」，時価１８０万円なら，その反対給付額を１８０万円とする同旨の判決をする。

４　設問３

（１）１１４条１項の「主文に包含するもの」とは，主文に文字として現れる全事項ではなく，訴訟物である権利・法律関係の存否の判断をいう。判決理由中の先決問題まで一般に拘束すると，審判対象を過度に拡張し，当事者の手続保障を害するからである。

前訴では，贈与に基づく引渡請求を棄却し，売買に基づく引渡請求につき引換給付を命じたから，それぞれの請求権の不存在・存在について既判力が生じる。しかし，贈与不成立という理由中の判断に独立の既判力が生じるものではない。後訴の訴訟物はＹのＸに対する売買代金支払請求権であり，前訴の各引渡請求権と同一でも，その存否だけで後訴の結論が決まる関係でもない。

（２）引換給付の記載は，双務契約の牽連性を執行段階でも保障するためのものである。民事執行法３１条１項により，Ｘが反対給付又はその提供をしたことを証明したときに限り，前訴判決に基づく強制執行を開始できることを主文に示している。Ｙに代金支払の執行名義を与えたわけではない。

反対債権の存否・数額は抗弁についての判断であり，訴訟物ではないから，主文に２００万円と記載されていても当然に既判力を有しない。民事訴訟法１１４条２項の相殺に関する特例にも当たらない。したがって，既判力によって売買の成否・代金額の再審理が禁じられるわけではない。

（３）もっとも，既判力が及ばないことと，信義則（２条）による主張制限がないことは別である。Ｘは前訴で予備的に売買を主張し，自ら２００万円と評価して有利な給付判決を得た。売買の成否・代金額は引換給付に不可欠な争点であり，経営悪化によって取得意欲を失った後の主張変更は，Ｙの期待を害する方向に働く。

他方，Ｙは前訴で反訴を提起し，代金債権について既判力ある判断と執行名義を得ることができた。本人訴訟のＸが第一審で確定した給付判決を得たことだけから，反対債権についても将来の争いを放棄したとはいえない。新たなＢの証言見込みや古物商の評価もあり，前訴の予備的な評価をそのまま後訴での争いの禁止へ転化することは，相当でない。

本件では，前訴判決の射程を超えるＹの信頼を当然に保護し，Ｘの主張を全て信義則で遮断すべき事情までは認め難い。よって，後訴で売買の成否及び代金額を審理・判断することができ，前訴判決だけを理由に直ちに請求認容判決をすべきではない。

以上