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  4. 平成２６年司法試験民事系第２問（商法）の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した３３項目と５段階の重み付け（AI作成）
       
             

平成２６年司法試験民事系第２問（商法）の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した３３項目と５段階の重み付け（AI作成）

第１　この記事の対象と結論

平成２６年司法試験の民事系第２問（商法）について，法務省の出題趣旨と採点実感から３３個の評価項目を抽出し，５段階で重み付けした。
項目と重みは本記事独自の学習用整理であり，法務省の公式採点基準・項目別配点・予測得点ではない。

項目内容
対象問題平成２６年司法試験・民事系科目第２問（商法）
公式問題文民事系科目の問題PDFの６頁～９頁
答案の基準時平成２６年５月の試験実施時。事例の評価時点は同年４月。
問題・出題趣旨・採点実感いずれも第２問の該当頁を確認した。頁の範囲は第７に記載。
主要事項新株発行の不存在，表見代表と不実登記，多額借財・濫用，代表訴訟
評価項目３３項目，重み５は２０項目，重みの総和は１４８。
主要判例最高裁平成１５年３月２７日判決（不存在確認の出訴期間），最高裁平成２１年４月１７日判決（重要業務の決議欠缺），最高裁平成２１年３月１０日判決（取引債務と代表訴訟）。
答案分量３６９０字（見出し・末尾「以上」を含み，改行を１字として計数）。５０００字以内。
試験後の改正最低取締役員数は当時３３１条４項。現行の項番号や民法１０７条をそのまま用いない。
年度別の案内法務省・平成２６年司法試験問題
確認日令和８年１１月１日

本答案は，新株発行の不存在を認め，現物出資の清算には８４０条を類推する立場を採る。
借入れについては資格の外観保護を認めても，個別の多額借財の決議欠缺とＨの過失から契約効果の帰属を否定する。
Ｄ・Ｅの損害賠償は会社に残る実損の限度で検討し，土地の売買契約上の登記義務は代表訴訟で追及できると解する。
第４に評価表，第５に答案と設問別解説，第７に資料と確認の限界を置く。

第２　評価項目の示し方と重み付けの基準

１　評価項目の示し方

一項目につき一つの判定対象になるよう整理し，根拠となる公式資料の実頁と短い引用を示した。
出題趣旨のみ・採点実感のみの事項も残し，対象範囲を読んだ上で根拠のない側は「記載なし」とした。
「注意」は誤った論述を避けるための基準を表し，重みと別の序列ではない。
不存在の肯定・否定や，現物出資清算の法的構成は許容される分岐であり，相容れない結論を同時に要求しない。

２　５段階の重み付けの基準

重み判断基準
５その設問の判断を大きく分ける核心
４結論を理由付きで支える主要な論証・当てはめ
３通常押さえる法的処理・事情の評価
２論証を補強する説明・個別事情・誤りの注意
１補充的な引用・記述範囲の確認

公式資料に何回現れるかだけで重みを決めていない。
役員資格という共通前提，発行の実体，異なる認識対象，責任と損害をつなぐ理由など，各設問の結論を分ける役割を重視した。
重み１・２の件数を埋めるために項目を増やしていない。

第３　本問の概要

１　問題文と事実関係

問題文は法務省の民事系科目PDFの第２問である。
甲社は取締役会・監査役を置く全株式譲渡制限会社である。
創業者Ａは３００株，子Ｃは５０株，妻Ｄは１００株，Ｄの子Ｅは５０株を保有していた。
Ａ・ＤはＥの取締役・代表取締役就任を相談し，Ａが登記したが，Ｃへの説明も必要な選任・選定決議も欠いていた。

ＤがＥへの４００株発行を計画し，Ｃは反対，Ａは態度を保留した。
Ｅは全員賛成との虚偽議事録を作り，４０００万円相当の賃貸建物を現物出資して発行登記をした。
建物は毎年１００万円の収益が見込まれ，弁護士の価額証明と不動産鑑定士の評価もあった。
Ｅは妻Ｆの提案でＨから２億円を年１０％で借り，同率で乙社に貸したが，回収不能が確実となった。
Ｆは乙社取締役であり，Ｅはその地位を既に辞任していた。
Ｆから甲社が適正代金２５０万円で買い，引渡しを受けていた土地は未登記で，Ｆの全財産を相続したＥ名義に登記された。

２　設問が求めること

設問立場・対象指定・仮定・除外到達点
１Ｃによる株式発行の効力の争い平成２６年４月。発行は平成２４年６月１０日。主張の当否と発行に係る法律関係まで。
２効果帰属を肯定するＨと否定する甲社借入れの会社帰属。資格と個別行為の瑕疵を分ける。双方の主張を区別し，各主張の当否を理由付きで示す。
３ＣからＤ・Ｅへの株主代表訴訟会社のための請求。役員資格と契約債務の射程も検討。各責任の根拠，損害・因果関係，登記義務の追及可否。

第４　評価項目と重み

１　全体の前提と設問１

番号評価項目重み出題の趣旨採点実感
１登記事項を含む事実を分析し，基礎知識から事例に即した論理的な結論を導く。３実頁６「事案に即して検討」実頁２５「事例解析能力，論理的思考力」
２Ｅの取締役選任決議と代表取締役選定決議の双方の欠缺を指摘し，登記だけで実体資格を認めない。５実頁６「取締役としての株主総会の選任決議を欠き」実頁２５「取締役としての株主総会の選任決議を欠き」
３非公開会社の第三者割当発行に必要な株主総会特別決議を示し，Ｃ反対・Ａ留保により全員賛成決議がないと判断する。４実頁６「株主総会の特別決議による必要」実頁２５「場合を除き」
４非公開会社の新株発行無効の訴えの期間を１年とし，平成２４年６月１０日から平成２６年４月には経過していると判断する。５実頁６「既に１年を経過」実頁２５「これを６か月間と誤って」
５８２９条１号の不存在確認には期間制限がないことと，発行の実体の有無という解釈基準を示す。５実頁６「期間制限のない新株発行不存在確認」実頁２５「新株発行不存在確認の訴えの可否」
６Ｅの代表権欠缺と募集事項決議の重大な瑕疵を，発行の実体を否定する具体的要素として評価する。５実頁６「代表権のないＥによって行われた」実頁２５「新株発行の実体を否定する要素」
７現物出資・発行登記，ＡのＥ代表行動の承認・登記申請・副社長外観を，発行の実体を肯定する側の事情としても検討する。５実頁６「現物出資財産の給付がされ，登記が完了」実頁２５「これを肯定する要素」
８【注意】不存在の肯否は結論自体を固定せず，相反事情を踏まえた適切な理由で評価する。３記載なし実頁２５「どのような結論を採っても」
９【適用条件：不存在肯定】不存在認容判決には８３９条の無効判決と異なり遡及効を否定する規定がないことを出発点に，出資の原状回復を論じる。４実頁６「遡及効を否定する規定がない」実頁２５「判決が確定した場合の法律関係」
１０【適用条件：不存在肯定】収益を生む現物不動産につき，８４０条類推による回復制限と民法７０３条・１８９条等による清算のいずれを採るかを，制度の理由と事実に即して説明する。５実頁６「第８４０条を類推」／実頁７「不当利得についての規律」記載なし
１１【適用条件：不存在否定】不存在を否定する場合は，Ｃの持株比率低下とＡ合算でも過半数を失う影響を踏まえ，４２９条１項又は不法行為による損害賠償を検討する。４実頁７「会社法第４２９条第１項又は不法行為」記載なし

２　設問２

番号評価項目重み出題の趣旨採点実感
１２借入帰属についてＨの実体代表権の主張と甲社の選任手続欠缺の反論を対置し，その前提を評価する。４実頁７「代表権のあるＥによる行為」実頁２５「Ｅに代表権がないことを主張し」
１３３５４条の直接適用ができない非取締役Ｅについて，外観保護の趣旨から類推の可否を論証する。５実頁７「同法第３５４条を直接適用することはできない」実頁２６「類推適用することの是非」
１４Ａ・Ｄによる副社長肩書の使用許諾と対外活動を，会社帰責性・代表外観の具体的事実に結び付ける。４実頁７「Ａ及びＤがＥに「副社長」」記載なし
１５９０８条２項の不実登記について，実体代表者Ａ自身の申請を会社による登記と評価できるかを事実に即して論証する。５実頁７「代表権のあるＡが」実頁２５「故意に不実の事項を登記」
１６３５４条・９０８条２項の外観保護に対し，代表資格の瑕疵についてＨの悪意・重過失があるかを判断する。４実頁７「瑕疵についてＨに悪意又は重過失」実頁２６「悪意等の対象」
１７２億円の借入れを，年商・１株当たり純資産額から算出する純資産額等に照らして３６２条４項２号の多額借財と評価する。５実頁７「純資産の額」実頁２６「多額の借財」
１８多額借財の取締役会決議を欠く効果につき，内部的欠缺と相手方の悪意・過失による効力否定の関係を示す。５実頁７「取締役会の決議を経ておらず」実頁２５「取締役会の決議を経ておらず」
１９Ｈが決議欠缺を知ったとは断定せず，曖昧な説明，資料要求と未交付，議事録等未確認から知り得たかを双方の立場で評価する。５実頁７「取締役会議事録等の確認」実頁２６「知り又は知ることができたか」
２０甲社の事業上の必要性でなくＥの個人的思惑による乙社救済という代表権濫用を，試験時法の規範で検討する。５実頁７「Ｅの個人的な思惑」実頁２６「権限濫用行為に該当」
２１濫用目的についてのＨの悪意・過失を，転貸目的を告げられていない反対事情と説明・資料の不自然さから独立に評価する。５実頁７「使途についての説明が曖昧」実頁２６「悪意等の対象」
２２【注意】資格の外観保護が認められても，決議欠缺又は濫用によって借入効果が帰属しない場合があるという段階関係を示す。５記載なし実頁２６「上記①又は②の主張が認められるとしても」
２３【注意】Ｈと甲社の主張の概要を区別して示した上で当否を丁寧に評価し，主張の反復や一方だけの議論で終えない。４記載なし実頁２６「その当否を丁寧に論ずる」

３　設問３

番号評価項目重み出題の趣旨採点実感
２４【注意】非公開会社の株主代表訴訟では６か月の継続保有を原告資格に要求しない。３記載なし実頁２６「株式の６か月間の継続保有」
２５Ｅは実体上使用人だが代表活動の経緯から事実上の取締役に当たるかを判断し，４２３条１項の類推と代表訴訟による責任追及を論証する。５実頁８「事実上の取締役に該当」実頁２６「会社法第４２３条第１項の類推適用」
２６本件借入れの多額借財だけでなく，本件貸付けも重要財産処分として取締役会決議を要し，その欠缺を指摘する。４実頁８「多額の借財及び重要な財産の処分」実頁２６「多額の借財及び重要な財産の処分」
２７借入債務負担・貸付回収不能という具体的な会社損害と直接因果関係を持つＥの任務懈怠を，リスクだけの同率転貸等から示す。５実頁８「具体的な損害と直接の因果関係」実頁２６「Ｅの任務懈怠の内容」
２８ＥがＦから相続した甲社への売買契約上の移転登記義務を，単なる物権的請求と区別して特定する。４実頁８「相続を原因として承継」実頁２６「ＥがＦから相続した甲社に対する所有権移転登記義務」
２９代表訴訟の対象を取締役の地位に基づく責任に限るか，追及懈怠の懸念と取引債務を含む判例の理由から検討する。５実頁８「請求の懈怠のおそれ」実頁２７「詳しく論じた答案」
３０相続した登記義務にまで代表訴訟を及ぼすことが，会社の取引上の裁量的判断を不当に制約するとの反論を検討して結論を理由付ける。５実頁８「取引上の裁量的判断を制約」記載なし
３１Ｅが有効就任せずＡ・Ｃだけでは試験時３３１条４項の最低員数を欠くため，任期満了Ｄが３４６条１項の権利義務取締役であると判断する。５実頁８「会社法第３３１条第４項」実頁２６「なお取締役としての権利義務」
３２ＤがＥから危険を告知されながら積極的な制止等をしなかった点につき，監視義務違反と損害・因果関係を具体的に論じる。５実頁８「積極的に違法な借入れ及び貸付けの実行を制止」実頁２６「Ｄの監視義務違反」

４　答案全体

番号評価項目重み出題の趣旨採点実感
３３【注意】総合評価は主要論点，具体的当てはめ，相当な理由と論理的一貫性による。少数の論点欠落だけで優秀を排除せず，基礎知識と事実適用・論理力を両立する。３記載なし実頁２７「主要な論点の一つや二つが欠けている程度」／実頁２７「論理的思考力を養う教育」

５　重みの分布

全３３項目の内訳は，重み５が２０項目，重み４が９項目，重み３が４項目，重み２が０項目，重み１が０項目であり，重みの総和は１４８である。
これは項目の役割を示す合計で，試験の１００点満点への換算値ではない。

重み５は，２・４・５・６・７・１０・１３・１５・１７・１８・１９・２０・２１・２２・２５・２７・２９・３０・３１・３２である。
役員資格と発行の存在，現物清算，外観保護と個別決議・濫用の区別，事実上取締役の責任，取引債務の射程及びＤの残存地位・監視という判断の分かれ目を構成する。

第５　模範解答

１　答案の前提と表記

試験実施時の法令とそれまでの裁判例を前提とする。
答案の階層は「１→（１）」とし，段落ごとに規範，事実の評価，結論を示す。
最高裁判決に基づく一般規範と，本件への類推・射程の判断は区別した。
特に８４０条の不存在への類推と相続した登記義務への代表訴訟の拡張は，本答案が理由を付して採る理解である。

２　答案

１　設問１

（１）　取締役は株主総会で選任し（会社法３２９条１項・３４１条），取締役会設置会社の代表取締役は取締役会が選定する（３６２条２項３号・３項）。
Ａ・Ｄが相談して書類を整えただけでは両決議を代替しない。
本件の経緯では，Ｃに説明すらなく両決議を欠くから，Ｅは取締役にも代表取締役にも有効就任していない。
就任登記に資格を創設する効力はない。

（２）　甲社は全株式譲渡制限の非公開会社であり，株主割当でない本件募集事項には株主総会特別決議を要する（１９９条２項・３０９条２項５号）。
Ｃは反対して退席しＡも賛成していないから，相談の会合を株主総会と評価しても必要な決議は成立せず，３１９条の全員同意もない。
これは重大な瑕疵である。
しかし発行無効の訴えの期間は１年であり（８２８条１項２号括弧書），平成２４年６月１０日から平成２６年４月には経過した。
決議不存在確認だけで発行無効の期間制限を免れることはできない。

（３）　Ｃは期間制限のない新株発行不存在確認の訴え（８２９条１号）を提起する。
単なる手続違反でなく，会社による発行の実体がない場合の訴えと解する。
Ｅには代表権がなく，募集事項の特別決議も欠く点は実体を否定する。
他方，建物の現物出資と発行登記は完了し，Ａ自身もＥの代表行動を承認して就任登記を申請し，副社長としての活動を許していたから，会社の発行とみる事情もある。

　しかし一般的な対外活動の承認と，既存株主の支配関係を変える自己への割当発行の授権は別であり，Ａは本件計画に賛同せず時期尚早としていた。
Ｅが自己の株主権取得のために作った外観について自ら表見法理の保護を求めることもできない。
したがって本件発行は不存在と解する。

（４）　不存在認容確定判決には，無効判決に関する８３９条のような不遡及の規定はない。
４００株の株主権は当初から生じず，Ａ３００株，Ｃ５０株，Ｄ１００株，Ｅ５０株，総数５００株のままである。

　現物出資の清算については，民法７０３条等に従い建物を返し，果実も占有者の善悪意等に応じて処理する構成が考えられる。
しかし８４０条が現物出資でも給付時価額の金銭返還を定めたのは，会社財産として利用される財産を引き揚げて事業・債権者に影響が及ぶのを防ぐ趣旨と解する。
この必要は発行不存在でも，実際に出資を受けて利用する本件に共通する。
建物は毎年経費控除後１００万円の収益が見込まれ，甲社の目的にも不動産賃貸がある。
そこで８４０条１項を類推し，建物・果実の現物返還ではなく給付時価額４０００万円の金銭で清算する。
会社財産の状況から著しく不相当なら同条２項の裁判所による増減の問題とする。

２　設問２

（１）　ＨはＥの代表取締役登記から実体上も代表権があり，借入効果が甲社に帰属すると主張するが，前記の両決議欠缺によりこれは認められない。

　次にＨは３５４条を主張する。
Ｅは実体上使用人なので直接適用できないが，会社が代表権を示す名称を与えたという帰責性と第三者の外観信頼を保護する必要は同じであるから類推する。
Ａ・Ｄは副社長の肩書での対外活動を許し，Ｅは金融機関との折衝等も担当していた。
副社長は代表権を示す名称に当たる。

　Ｈは９０８条２項も主張できる。
真の代表取締役Ａ自身がＥの就任登記を申請したから，甲社が故意に不実登記をしたと評価できる。

（２）　甲社は両外観保護に対し，代表資格の欠缺についてＨの悪意・重過失を主張する。
Ｈが欠缺を知らなかっただけで常に保護されるのではなく，重大な過失は善意と同視できない。
他方，店舗計画の説明の曖昧さや資料未交付は資金使途の不明確さであり，役員選任決議の不存在を直ちに示さない。
与件から資格欠缺についての悪意・重過失までは認め難く，資格に関する外観保護は成立する。

（３）　それでも甲社は個別借入れの決議欠缺を主張できる。
２億円は年商に相当し，発行前の純資産５００株×１０万円＝５０００万円の４倍である。
建物４０００万円を加えるとしても９０００万円を大幅に上回る。
したがって多額借財（３６２条４項２号）であり，Ｅの独断ではなく取締役会決議を要する。

　決議を欠く取引は内部的意思決定の欠缺にとどまるので原則有効だが，相手方が欠缺を知り又は知り得たときは会社が無効を主張できる。
ここでの認識対象は代表資格でなく借入承認決議であり，通常の過失でも足りる。

　Ｈは店舗建設資金と説明され，甲社の代表外観を持つＥとの取引であるから有効と反論する。
しかし年商規模の借入れなのに説明が曖昧で，Ｈは資料を要求しながら未交付のまま実行した。
事業計画と取締役会議事録を確認すべき具体的疑念があり，確認すれば独断による借入れを知り得た。
Ｈには決議欠缺について過失があるので，甲社の無効主張を認め，契約効果の帰属を否定する。
３５４条等がこの個別決議の瑕疵まで治癒するわけではない。

（４）　甲社は代表権濫用も主張する。
Ｅは妻Ｆの要請に応じて乙社を救済するため，甲社には利益なく同率で転貸する資金を借りた。
外観上権限内でも，自己・第三者の利益を図る目的を相手方が知り又は知り得たときは，試験時民法９３条ただし書を類推して効果帰属を否定する。

　甲社は曖昧な説明と資料未交付からＨの過失をいうが，Ｈには店舗建設と説明され，乙社救済目的は告げられていない。
Ｆの知人というだけでその目的を知ったとはいえず，資料の不足から目的まで知り得たかには反論の余地がある。
決議欠缺を知り得たこととは分けて判断すべきで，この構成だけによる否定は困難と解する。
それでも前項の決議欠缺による結論は維持される。

３　設問３

（１）　Ｃは非公開会社の株主であり，６か月の継続保有は不要である（８４７条２項）。
会社に提訴請求し６０日内に提訴がなければ，会社のためにＤ・Ｅへの責任追及等の訴えを提起できる（同条１項・３項，回復不能損害のおそれは５項）。
Ｃ個人への支払を求める訴えではない。

（２）　Ｅは適法に選任されていないが，代表就任を受け入れ継続的に会社の企画・資金管理・代表活動を行っている。
実質的に取締役の業務を担いながら資格欠缺で対会社責任を免れるのは相当でないから，事実上の取締役として４２３条１項を類推し，責任追及を実効化する８４７条も類推する。

　本件借入れは多額借財，２億円の貸付けは重要財産処分であり（３６２条４項１号・２号），ともに取締役会決議を欠く。
さらにＥは乙社の低迷と資金難を知り，Ｄから危険のみで利益がないと警告されたのに実行した。
同じ年１０％の転貸で金利差益もなく，甲社に回収リスクだけを負わせたことは，合理的な裁量の範囲を超える善管注意・忠実義務違反である。

　借入効果が帰属するとされる場合は，借入債務負担に対応する貸付金２億円が回収不能となる会社損害があり，この無利益の転貸と直接の因果関係がある。
本答案のように契約効果の帰属を否定する場合は，受領資金についてＨに負う不当利得返還関係と現存利益，甲社の貸付債権等を踏まえて実損を確定する必要がある。
借入無効だから損害ゼロとも，債務負担が残るかを検討せず当然に２億円とも断定しない。
いずれも同じ元本を借入れと貸付けで二重計上しない。

（３）　Ｄは任期満了したが，Ｅが有効就任せずＡ・Ｃの２人では試験時３３１条４項の最低３人を欠くため，３４６条１項により取締役の権利義務をなお有する。
退任登記だけで監視義務を免れない。

　Ｅから相談され，甲社にリスクしかないことを認識した以上，単なる消極的助言でなく，Ａ・Ｃや監査役への報告，取締役会の招集要求等により借入れ・貸付けを積極的に制止すべきだった。
実行前に審議・是正させ得たのにＥに委ねた不作為には任務懈怠がある。
是正によって回避できた会社の実損の限度で，４２３条１項により賠償責任を負う。
Ｅと重なる損害は４３０条の趣旨により連帯して負担する。

（４）　ＥはＦの全財産の相続により，売買契約に基づく甲社への土地移転登記義務も承継した（民法８９６条）。
甲社は代金を支払い引渡しも受けており，Ｅは包括承継人なので民法１７７条の第三者として登記欠缺を主張できない。

　代表訴訟は役員相互の関係から生じる追及懈怠を防ぐ制度であり，判例も地位に基づく責任だけでなく会社に対する取引債務を含むとする。
ただし物権的登記請求自体は別であり，本件では売買契約上の義務を請求原因とする。
Ｅ自身が締結せず相続した債務に及ぼすと会社の取引上の裁量を制約するとの反論がある。
しかし適正代金の支払と引渡しが完了し，未了の登記履行を求めるだけであり，役員の未履行を放置する合理的な裁量は乏しい。
事実上の取締役Ｅにも前記８４７条の趣旨が及ぶから，Ｃは甲社への登記義務の履行を代表訴訟で求め得ると解する。

以上

３　出題の趣旨・採点実感を踏まえた解説

(1)　答案と評価項目の対応

答案の１は番号２～１１，２は番号１２～２３，３は番号２４～３２に対応する。
番号１・８・２３・３３は，各設問における事実の扱い方，双方の主張と理由，許容分岐，論理的一貫性として答案全体に現れる。

主要項目のうち，Ｅの実体資格は答案１（１），発行不存在と現物清算は１（３）（４），代表資格の外観保護は２（１）（２），多額借財と濫用は２（３）（４）にある。
事実上取締役の任務懈怠・損害は３（２），Ｄの権利義務と監視義務は３（３），相続登記義務と代表訴訟の射程は３（４）で論じた。

第４の重み５・４の項目及び条件付きの項目について，模範解答との対応を次の表に示す。

番号重み評価項目答案の該当箇所・留保
２５Ｅの取締役選任決議と代表取締役選定決議の双方の欠缺を指摘し，登記だけで実体資格を認めない。１（１）
３４非公開会社の第三者割当発行に必要な株主総会特別決議を示し，Ｃ反対・Ａ留保により全員賛成決議がないと判断する。１（２）
４５非公開会社の新株発行無効の訴えの期間を１年とし，平成２４年６月１０日から平成２６年４月には経過していると判断する。１（２）
５５８２９条１号の不存在確認には期間制限がないことと，発行の実体の有無という解釈基準を示す。１（３）
６５Ｅの代表権欠缺と募集事項決議の重大な瑕疵を，発行の実体を否定する具体的要素として評価する。１（３）
７５現物出資・発行登記，ＡのＥ代表行動の承認・登記申請・副社長外観を，発行の実体を肯定する側の事情としても検討する。１（３）の肯定事情と反論
９４【適用条件：不存在肯定】不存在認容判決には８３９条の無効判決と異なり遡及効を否定する規定がないことを出発点に，出資の原状回復を論じる。１（４）
１０５【適用条件：不存在肯定】収益を生む現物不動産につき，８４０条類推による回復制限と民法７０３条・１８９条等による清算のいずれを採るかを，制度の理由と事実に即して説明する。１（４）。８４０条類推を採用。民法７０３条等の構成は本解説(2)で比較。
１１４【適用条件：不存在否定】不存在を否定する場合は，Ｃの持株比率低下とＡ合算でも過半数を失う影響を踏まえ，４２９条１項又は不法行為による損害賠償を検討する。不存在肯定の本答案には不適用。本解説(2)で不存在否定の場合の救済を示す。
１２４借入帰属についてＨの実体代表権の主張と甲社の選任手続欠缺の反論を対置し，その前提を評価する。２（１）
１３５３５４条の直接適用ができない非取締役Ｅについて，外観保護の趣旨から類推の可否を論証する。２（１）
１４４Ａ・Ｄによる副社長肩書の使用許諾と対外活動を，会社帰責性・代表外観の具体的事実に結び付ける。２（１）
１５５９０８条２項の不実登記について，実体代表者Ａ自身の申請を会社による登記と評価できるかを事実に即して論証する。２（１）
１６４３５４条・９０８条２項の外観保護に対し，代表資格の瑕疵についてＨの悪意・重過失があるかを判断する。２（２）
１７５２億円の借入れを，年商・１株当たり純資産額から算出する純資産額等に照らして３６２条４項２号の多額借財と評価する。２（３）
１８５多額借財の取締役会決議を欠く効果につき，内部的欠缺と相手方の悪意・過失による効力否定の関係を示す。２（３）
１９５Ｈが決議欠缺を知ったとは断定せず，曖昧な説明，資料要求と未交付，議事録等未確認から知り得たかを双方の立場で評価する。２（３）
２０５甲社の事業上の必要性でなくＥの個人的思惑による乙社救済という代表権濫用を，試験時法の規範で検討する。２（４）
２１５濫用目的についてのＨの悪意・過失を，転貸目的を告げられていない反対事情と説明・資料の不自然さから独立に評価する。２（４）
２２５【注意】資格の外観保護が認められても，決議欠缺又は濫用によって借入効果が帰属しない場合があるという段階関係を示す。２（３）末尾・２（４）末尾
２３４【注意】Ｈと甲社の主張の概要を区別して示した上で当否を丁寧に評価し，主張の反復や一方だけの議論で終えない。２（１）～（４）
２５５Ｅは実体上使用人だが代表活動の経緯から事実上の取締役に当たるかを判断し，４２３条１項の類推と代表訴訟による責任追及を論証する。３（２）冒頭
２６４本件借入れの多額借財だけでなく，本件貸付けも重要財産処分として取締役会決議を要し，その欠缺を指摘する。３（２）
２７５借入債務負担・貸付回収不能という具体的な会社損害と直接因果関係を持つＥの任務懈怠を，リスクだけの同率転貸等から示す。３（２）の任務懈怠と損害の条件分岐
２８４ＥがＦから相続した甲社への売買契約上の移転登記義務を，単なる物権的請求と区別して特定する。３（４）
２９５代表訴訟の対象を取締役の地位に基づく責任に限るか，追及懈怠の懸念と取引債務を含む判例の理由から検討する。３（４）
３０５相続した登記義務にまで代表訴訟を及ぼすことが，会社の取引上の裁量的判断を不当に制約するとの反論を検討して結論を理由付ける。３（４）の裁量反論と適正代金・引渡しの評価
３１５Ｅが有効就任せずＡ・Ｃだけでは試験時３３１条４項の最低員数を欠くため，任期満了Ｄが３４６条１項の権利義務取締役であると判断する。３（３）
３２５ＤがＥから危険を告知されながら積極的な制止等をしなかった点につき，監視義務違反と損害・因果関係を具体的に論じる。３（３）

(2)　設問１

公式資料は，Ｅの選任・選定決議欠缺，募集事項の特別決議，１年の期間経過，不存在の意義と相反事情の評価を要求している（番号２～８）。
採点実感は，不存在の結論がどちらでも，理由が適切なら同等に評価したと明記する。
そこで答案は，現物給付・登記とＡの外観作出を無視せず，自己への支配権割当まで授権されていないことから不存在を採った。

原状回復は「不存在だから建物を返す」で終わらない（番号９・１０）。
８３９条が不存在判決に当然適用されるわけではないことを示し，収益不動産を会社に残す必要から８４０条を類推した。
他方，会社の発行行為自体がない以上，組織行為を前提とする８４０条の例外を広げないと考え，民法７０３条及び１８９条等によって現物・果実を処理する立場も出題の趣旨が挙げる立場の一つである。
この立場では会社の善悪意，果実取得の有無と時期，現存利益等を区別する必要があり，年１００万円という見込みを取得済み果実額に置き換えない。

不存在を否定する立場なら，発行の無効を争えなくても，Ｃの別の救済が問題となる（番号１１）。
Ｃは５０／５００の１０％から５０／９００の約５．６％となり，Ａとの合計も３５０／９００で過半数を失う。
その支配力低下を損害として，４２９条１項又は不法行為による賠償を検討するのが出題の趣旨の示す立場である（出題の趣旨は請求の相手方を明示していない）。
ただしＥの実体資格がない点を踏まえた責任根拠・帰責要件と，支配力低下から具体的損害額への論証は別に必要であり，比率低下を直ちに金額損害と同じにしない。

(3)　設問２

採点実感は，表見代表取締役と多額の借財の一方又は双方を論ずるにとどまる答案や，表見法理が個別決議の欠缺も治癒するとする答案を問題視した（番号１２～２３）。
答案は実体代表権，３５４条類推，９０８条２項を検討してから，多額借財の決議と権限濫用へ進めた。
資格の不実，個別決議の欠缺，乙社救済目的は，Ｈの認識対象が異なる。
資格については悪意・重過失，決議や濫用については悪意・過失を問題とし，同じ資料未交付の事実から一括して同じ結論を出さなかった。

議事録等を確認すべきかは個別事情の評価であって，借入れなら常に調査義務があるという意味ではない。
本答案は年商に相当する巨額性と，自ら求めた資料さえ未交付という経緯から過失を認めた。
他方，資金使途の不明確さから乙社救済目的まで知り得たかは別に論じ，濫用だけによる帰属否定には慎重な立場を採った。

(4)　設問３

公式資料は，Ｄを退任登記だけで免責せず，Ｅの無効就任と最低員数不足から権利義務取締役と捉えることを求める（番号３１・３２）。
答案は相談時に具体的危険を知った点から，報告・審議等の現実の是正手段を挙げ，実行前なら回避できた損害との因果関係を示した。
Ｅについては，形式的取締役でないため４２３条の類推を論証し，貸付けを重要財産処分とする点も明示した（番号２５～２７）。

借入れの効果帰属を否定する答案で，会社が当然に借入債務２億円を負うとして損害を算定するのは整合しない。
そこで本答案は，Ｈとの不当利得返還関係・現存利益を含め，Ｃが現実に会社に残る不利益を立証した範囲の賠償を求めるという留保を置いた。
借入れと貸付けの元本を加算して４億円とする説明は採らない。
この損害額の条件整理及び４３０条の趣旨による連帯の補足は本記事の理解であり，公式資料がこの結論を指定したものではない。

相続した登記義務について，取引債務を代表訴訟の対象とする判例の言葉だけを引用して終わらせない（番号２８～３０）。
判例（最高裁判所第三小法廷平成２１年３月１０日判決）は，平成１７年改正前商法２６７条１項の「取締役ノ責任」に，取締役の地位に基づく責任のほか取締役の会社に対する取引債務についての責任も含まれるとする一方，所有権に基づく移転登記請求はそのいずれにも当たらないとしており，本件の相続債務への拡張は別の射程判断である。
本答案は，適正代金の支払と土地引渡しが完了し登記だけが残る事情から，会社の取引裁量を保護する必要より登記義務の未履行・追及懈怠を防ぐ必要が勝ると論じた。
相続債務まで広げることへの反対説を排除するものではない。

(5)　答案の弱点と扱わなかった事項

本答案の争いの余地は，発行の実体，８４０条類推の可否，Ｈの決議欠缺に関する過失，相続債務への代表訴訟の射程である。
とりわけ借入れの帰属否定を採る以上，会社に残る実損を与件だけで一律に確定しない点には，金額算定を簡潔に示しにくいという限界がある。
刑事責任，Ｆ・Ｇ・Ｈへの別訴，Ａの将来の相続分等は本答案では扱わない。
建物の価額不足がないこと及び証明・鑑定により検査役調査が省略できる点は補足として確認したが，本記事の評価項目に独立の項目を加えていない。

第６　関連記事

１　同じ年度の司法試験の記事

同年度の各問題は，法務省・平成２６年司法試験問題から確認できる。
本稿は民事系第２問に絞って論じている。

２　同じ科目の別の年度の記事

①令和７年度司法試験民事系第２問の模範解答と評価項目

３　本問の論点に関連する山中弁護士ブログの記事

①新株発行不存在確認の訴えと確認の利益―新株発行無効の訴えとの違い
②司法試験の過去問・参考答案一覧

第７　出典及び確認状態

１　公式資料

①平成２６年司法試験・民事系科目の問題
②平成２６年司法試験論文式試験問題出題趣旨
③平成２６年司法試験の採点実感等に関する意見

２　法令

①会社法制定条文（平成１７年法律第８６号・衆議院）
②会社法の一部を改正する法律（平成２６年法律第９０号・衆議院）
③民法（明治２９年法律第８９号・e-Gov）

答案には試験時の３３１条４項を用いた。
平成２６年法律第９０号は試験後の改正であり，その新制度を本問の答案の前提にしていない。
代表権濫用には試験時の民法９３条ただし書による構成を用い，後の民法１０７条を直接適用していない。

３　裁判例

①最高裁判所第一小法廷平成１５年３月２７日判決（平成１２年(受)第４６９号，民集５７巻３号３１２頁）
②最高裁判所第二小法廷平成２１年４月１７日判決（平成１９年(受)第１２１９号，民集６３巻４号５３５頁）
③最高裁判所第三小法廷平成２１年３月１０日判決（平成１９年(受)第７９９号，民集６３巻３号３６１頁）
④最高裁判所第一小法廷昭和４２年４月２０日判決（昭和３９年(オ)第１０２５号，民集２１巻３号６９７頁）

４　確認状態

資料状態確認範囲・限界
問題確認済み民事系PDFの６頁～９頁（印字頁は２頁～５頁）。設問１～３と別紙の登記事項証明書を含む。
出題趣旨確認済み全２８頁のうち６頁～８頁（第２問の見出しから第３問の見出しの直前まで）。
採点実感確認済み全８３頁のうち２５頁～２７頁。冒頭，２(1)～(5)，末尾の「法科大学院教育に求められるもの」を含む。
公式記載独自分析と区別評価表の根拠引用は原本テキストと照合。重み・分類・本記事の採用結論は独自分析。
許容分岐採用した立場に応じて評価不存在の肯否，現物清算，主観要件の事実評価，代表訴訟の射程を区別。
原本法務省PDF第７の１に掲げた法務省のPDFによる。
判決対象判示箇所を確認原文で規範と事案の違いを確認。相続した登記債務への拡張等は本記事の射程判断。

公式３資料は，いずれも第２問の該当頁を確認した。