平成２９年司法試験知的財産法第２問の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した２８項目と５段階の重み付け（AI作成）

第１　この記事の対象と結論

平成２９年司法試験の知的財産法第２問について，法務省の出題の趣旨・採点実感を確認した上で，評価項目と模範解答を示す。
評価項目と５段階の重みは本記事独自の整理であり，法務省の公式採点基準・配点を示すものではない。

答案は，設問１の請求を３８条１項により否定し，設問２では当初の時事報道と継続配信を分け，引用の範囲内での配信を許容する構成を採る。
設問３ではＱ章の創作的な素材選択の複製と氏名表示権侵害を認め，同一性保持権は保護される配列の改変を具体的に検討する。
設問４では，創作意図との相違だけから客観的な名誉・声望の侵害を導かず，示された事情だけでは差止めを認め難いとする。

重み５は，利用主体の判断（番号３），寄附の対価性（番号６），引用による独立の検討（番号１５），編集著作物の保護対象（番号１９），Ｑ章の創作的な選択の利用（番号２０），客観的な名誉・声望による判断（番号２７）である。
評価表は第４，答案は第５の２，設問別の解説は第５の３を参照されたい。

第２　評価項目の示し方と重み付けの基準

１　評価項目の示し方

一つの項目には一つの判定対象を置き，答案のどの記載を確認するかが分かる形で整理した。
根拠欄の頁はリンク先PDFの先頭から数えた頁である。
「明示」は該当頁に直接の記載があること，「間接」は関連記述から本記事が導いたこと，「記載なし」は本問に関する範囲にその項目の直接の記載を見いだせないことを示す。

「注意」は誤りを避けるための項目で，独立の減点表ではない。
同じ誤りを通常項目の不充足と注意項目で二重に評価しない。
「許容分岐」は，そこで示した構成を採用する場合だけが対象となる。
例えば番号４の手足論は，別の利用主体判断を採る答案へ累積して要求しない。

２　５段階の重み付けの基準

重み５は，その設問の判断を大きく分ける核心である。
重み４は，結論を理由付きで支える主要な論証・当てはめである。
重み３は，通常押さえる法的処理・事情の評価である。
重み２は，論証を補強する説明・個別事情・誤りの注意である。
重み１は，補充的な引用・記述範囲の確認である。

両公式資料への登場回数や，他の問題の件数分布から重みを割り当てたものではない。
注意項目にも，回避する誤りの影響に応じて個別に重みを付けた。
引用の成否や編集著作物の保護範囲など，理由付きで複数の構成が可能な事項について，結論の一致だけを評価対象にしない。

第３　本問の概要

１　問題文と事実関係

問題文は法務省の公式問題PDFによる。
社会福祉法人丙が市職員５０名を対象とする無料の慈善コンサートを開き，無報酬の歌手Ａが乙作曲のＭを歌う。
希望者から福祉施設への寄附を募り，同じ演目のコンサートを周辺市でも予定している。

丁は，開催状況を約５００字の娯楽ニュースで伝え，７分間のＭの歌唱から１分間を切り出した動画を，記事の横の画面８分の１の小窓で配信する。
配信期限を設けず，１年以上が経過している。

Ｍの歌詞に関しては，甲が選んだ６０編の詩を６章に分けた詩集と，そのＱ章の１０編の採用が問題となる。
乙はＱ章の構成に感銘を受け，順序を変えて全１０編をＣＤの歌詞にしたが，甲の許諾も甲への言及もない。
設問４は甲の許諾があることを前提とし，著作権を信託的に譲り受けたＪの許諾を得た戊が，Ｍを戦争を茶化す喜劇の背景として繰り返し再生する事案である。

２　設問が求めること

第４　評価項目と重み

１　設問１

２　設問２

３　設問３

４　設問４

５　重みの分布

重み１は１項目，重み２は４項目，重み３は１０項目，重み４は７項目，重み５は６項目である。
総項目数Ｎは２８，重みの合計Ｗは９７である。
Ｗは，１×１＋２×４＋３×１０＋４×７＋５×６で計算した整理上の合計である。
許容分岐や注意を含む表全体の分布であり，全項目を全答案への累積要求とするものではない。

番号３を重み５としたのは，丙に対する請求を支える侵害主体の判断そのものであり，枠組みと関与の評価を欠くと主ルートが閉じない。

番号６を重み５としたのは，寄附という特徴的事実が無料性を左右し，本問の権利制限の判断を大きく分ける。

番号１５を重み５としたのは，時事報道だけで処理を終えず，独立した引用の抗弁へ到達することが設問の中核をなす。

番号１９を重み５としたのは，甲の権利の保護対象を決める入口であり，個々の詩の権利と区別する核心。

番号２０を重み５としたのは，選択と配列の選択関係，一部分の利用と創作的表現の再製をつなぐ侵害判断の核心。

番号２７を重み５としたのは，残る人格権の救済へ至る直接の制度と判断基準であり，別権利だけでは代替できない核心。

番号２・１３・１４・１６・１７・２８は，判断を具体的に支える主要な論証・当てはめとして重み４とした。
番号４も手足論を採る場合の主要な論証であるが，別構成を採る答案には適用しない。
これらを一律に核心の重み５へ格上げしていない。

第５　模範解答

１　答案の前提と表記

平成２９年５月１７日時点の法令を基準とし，設問１から４の順に，問題提起，規範，当てはめ，結論を示す。
答案は本記事が採用する構成の一例であり，理由を示した別構成を排除しない。
引用の適法性，配列の創作性や改変，喜劇の具体的文脈に関する留保は，後の解説でも維持する。

答案部分は見出し・空白・句読点を含め，改行を除いて２３３０字である。
読みやすさのため段落・段落内改行を付しているが，本文の文言は完成版答案と対応する。

２　答案

３　出題の趣旨・採点実感を踏まえた解説

(1)　答案と評価項目の対応

答案の第１は番号１～９，第２は番号１０～１８，第３は番号１９～２４，第４は番号２５～２８に対応する。
番号９は設問１・２の双方に関わる。
重み５のうち，番号３・６は答案第１の主体判断と料金の対価性，番号１５は第２の引用，番号１９・２０は第３の創作的な選択とその利用，番号２７は第４の客観的な名誉・声望の規範に対応する。

重み３以下の通常項目・注意項目では，番号１・５・７～１２が支分権・制限と範囲の整理，番号１８が設問２の論述範囲，番号２１～２６が人格権・権利移転・改変の区別に対応する。
重みの低い項目も内部の対照では全件確認し，注意事項は誤りの回避として扱っている。

第４の重み５・４の項目及び条件付きの項目について，模範解答との対応を次の表に示す。

(2)　設問１

出題の趣旨は，公衆性，丙が侵害主体となるか，３８条１項による権利制限を順に検討する構造を示す。
採点実感は，聴衆が市職員であることの検討を欠く答案や，Ａが選曲した事情の扱いが不十分な答案を指摘している。
答案は，特定の集団と仮定しても多数である点を押さえ，丙の関与とＡの自主的な選曲を対比した（番号２・３）。

出題の趣旨が挙げるクラブ・キャッツアイ判決（最高裁昭和６３年３月１５日判決，昭和５９年（オ）第１２０４号，民集４２巻３号１９９頁）は，店舗での歌唱についての管理等を踏まえた主体判断に関わる。
ロクラクⅡ判決（最高裁平成２３年１月２０日判決，平成２１年（受）第７８８号，民集６５巻１号３９９頁）の法廷意見は複製主体の判断に関するものであり，本問の演奏にその結論をそのまま移すものではない。
答案は，対象・方法と関与の内容・程度という考慮の仕方を参考にしている。
営利目的の有無と侵害主体の問題を混同しない。

採点実感は，非営利，無料金，実演家への無報酬を独立に検討すること，寄附が実質的な料金かを評価することを求める。
答案は，公益的な寄附先であることだけで無料とせず，聴取の対価・条件かを検討した（番号５～７）。
コンサート全体の禁止とＭの演奏の禁止も区別した（番号８）。

(3)　設問２

出題の趣旨・採点実感は，録音と公衆送信を特定し，４１条の時事報道と３２条の引用を別々に検討することを求める。
採点実感は，１年以上の配信について，まず時事性の問題として論じることを示し，正当範囲で処理する場合は３２条との整合にも説明を求めている。
答案は，当初の配信と継続配信を分けた上で，４１条が使えないことだけで引用まで否定しない（番号１０～１５）。

引用については，パロディ・モンタージュ判決（最高裁昭和５５年３月２８日判決，昭和５１年（オ）第９２３号，民集３４巻３号２４４頁）の枠組みを形式的に挙げるだけでなく，３２条１項の文言と近時の裁判例を踏まえることが公式資料の問題意識である。
鑑定証書コピー判決（知財高裁平成２２年１０月１３日判決，平成２２年（ネ）第１００５２号）は，利用の目的，方法・態様，著作物の種類・性質，権利者への影響などの事情を総合して判断している。
これは本問で音楽の引用を当然に適法とする先例ではない。
答案は，明瞭な区別・主従関係だけで終わらず，公正な慣行・目的上の正当範囲に戻った（番号１６）。

１分間の音楽にも鑑賞価値があり，小窓の面積が小さいことだけでは音の利用の従属性を基礎付けられない。
答案は，報道内容との関連，抜粋の量，記事を補う役割を重視して引用を認める自説を示した（番号１７）。
この当てはめは本記事の評価であり，公式資料が引用肯定の結論を一意に指定したという意味ではない。
歌唱の鑑賞提供が主となると評価する構成では，その理由を示して別の結論となり得る。

(4)　設問３

出題の趣旨は，詩集の編集著作物性とＱ章の一部利用を問題とし，氏名表示権・同一性保持権の検討も求める。
採点実感は，選択又は配列のいずれかに創作性があればよいこと，順序が異なるというだけで侵害を否定しないことを指摘する。
答案は，Ｑ章の１０編の選択を保護対象とし，その全てを歌詞にした行為が創作的選択を再現したと評価した（番号１９・２０）。

編集者甲の権利と，個々の詩の著作者の権利は区別する。
また，歌詞と曲は別の著作物であり，作曲が当然に詩の二次的著作物の創作になるという処理を採らない（番号２３）。
甲の名への言及がないことは氏名表示権の問題として論じ，省略によって創作者と主張する利益を害するかを検討した（番号２１）。

同一性保持権については，答案が保護を認めた選択は維持されている。
配列にも創作性を認める場合には，その創作的表現がどのように変更されたかを別途評価する必要がある（番号２２）。
順序が違うことだけから当然に侵害又は非侵害とするものではない。

公式資料に記載のない補足であるが，問題が損害賠償請求も求めているため，答案は故意・過失，損害及び因果関係に触れた。
無許諾という事実だけを過失そのものとせず，乙が甲の編集上の構成を知って利用したことから注意義務違反を認め得るという推論である。
具体的な損害額は問題文から確定できない。

(5)　設問４

出題の趣旨は，当時の１１３条６項による名誉・声望の侵害を，社会的・客観的評価として判断する構造を示す。
採点実感は，著作権がＪに移転しているため著作権侵害を論じる必要がないこと，曲をそのまま再生することを当然に改変としないことを求める（番号２５・２６）。
答案は，５９条による人格権の残存を前提に，客観的な評価と名誉感情を区別した（番号２７）。

採点実感は，戦争を茶化す喜劇も反戦的であり得ることや，具体的な使用場面が示されていないことに注意を向けている。
答案は，平和運動家という属性と反復再生だけで社会的評価の低下へ直結させず，示された事情だけでは差止めを認め難いとした（番号２８）。
喜劇が反戦的であると新たに認定したわけでも，別の具体的文脈で侵害が成立する可能性を否定したわけでもない。

(6)　答案の弱点と扱わなかった事項

引用の結論には評価の余地があり，１分の利用を報道の補助と見る理由付けが重要となる。
答案では字数の制約から判例名・年月日を列挙せず，規範の形で反映し，判例の役割は上記の解説で補っている。
手足論は採用しておらず，その構成に固有の論証を同じ答案へ累積していない。

甲の編集上の配列自体に創作性があると認定する構成や，具体的な劇中利用によって乙の客観的評価が害される場合は，別の当てはめを要する。
出所明示の独立した義務や損害額の算定は詳述していない。
出所明示の問題を，検討なしに引用不成立や著作権に基づく差止めへ直結させるものではない。
設問１・２の著作者人格権，公表権・消尽論等へ論述を広げず，求められた請求の判断を優先した。

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第７　出典及び確認状態

１　公式資料

①法務省「平成２９年司法試験問題」
②法務省・平成２９年司法試験論文式試験問題（選択科目）：知的財産法第２問，PDF１８～２０頁（２０頁は頁番号のみ）。
③法務省・平成２９年司法試験論文式試験問題の出題の趣旨：PDF３２～３３頁の第２問部分。
④法務省「平成２９年司法試験の採点実感」
⑤法務省・平成２９年司法試験の採点実感等に関する意見（選択科目）：PDF２３頁の科目表題，２４～２５頁の第２問採点方針，２８～３１頁の第２問採点実感・関連末尾部分。
⑥法務省「平成２９年司法試験の施行について」（公告）：選択科目の試験日は平成２９年５月１７日。

２　法令

①著作権法（平成２９年５月１７日時点・e-Gov法令API）：２条５項，１２条，１９～２３条，３２条，３８条，４１条，４８条，５９条，１１２条，当時の１１３条６項等の該当部分。
平成２８年１２月１６日施行の版が，試験日に施行されていた。
②民法（同日時点・e-Gov法令API）：７０９条。
③文化庁・著作権テキスト平成２８年度：巻末の関連条文。
条文の確認は上記のe-Govの当時版によった。

３　裁判例

①最高裁昭和６３年３月１５日判決・クラブ・キャッツアイ事件（昭和５９年（オ）第１２０４号，民集４２巻３号１９９頁）：全文PDF１～２頁の法廷意見のうち，演奏の主体に関する判断。
裁判官伊藤正己の意見（全文PDF３頁以下）は法廷意見と区別している。
②最高裁平成２３年１月２０日判決・ロクラクⅡ事件（平成２１年（受）第７８８号，民集６５巻１号３９９頁）：全文PDF４頁の法廷意見のうち，複製の主体の判断要素。
裁判官金築誠志の補足意見（全文PDF５頁以下）は法廷意見と区別している。
③最高裁昭和５５年３月２８日判決・パロディ・モンタージュ事件（昭和５１年（オ）第９２３号，民集３４巻３号２４４頁）：旧著作権法（明治３２年法律第３９号）３０条１項２号の引用に関し，引用する側とされる側の著作物の明瞭な区別と主従の関係を挙げた部分。
④知財高裁平成２２年１０月１３日判決・鑑定証書コピー事件（平成２２年（ネ）第１００５２号）：全文PDF１３～１５頁の裁判所の判断。
冒頭の当事者主張を判示として引用していない。

４　確認状態

問題文，出題の趣旨及び採点実感は，上記の本問に関する範囲を確認した。
同じPDFに収録された別問題の記載は，本問の評価項目の根拠に用いていない。
法令はe-Govの平成２９年５月１７日時点の版によった。
裁判例は，裁判所の裁判例検索に掲載された全文で，事件番号と判示を確認した。
公式の記載，そこから独自に抽出した評価項目，重みの判断及び答案例は区別している。

引用の適法性，保護される創作的表現の範囲，劇中の利用文脈など，問題文にない事実を補うと結論が変わり得る事項は，答案と解説の条件・留保を併せて読む必要がある。
本稿は，公式資料が特定していない全ての結論を唯一の正解とするものではない。