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令和３年司法試験知的財産法第２問の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した４６項目と５段階の重み付け（AI作成）

令和３年司法試験知的財産法第２問について，非公表の写真の職務著作，ゲームソフトの中古販売・貸与及び著作権全部譲渡後の同一性保持権を検討する。
模範解答と４６の評価項目は独自の分析であり，法務省の公式解答・採点基準・配点ではない。

第１　この記事の対象と結論

対象は令和３年司法試験の選択科目問題の知的財産法第２問（PDF実頁２０）である。
出題の趣旨と採点実感の本問範囲から，４６項目を抽出した。
重み５は１０件である。

設問１は非公表写真にも職務著作が成立する解釈を採り，印刷・譲渡の予防とデータ消去を認める。
設問２は通常の中古販売を差し止められない一方，返品条件付きサービスは貸与として差止めを認める。
設問３は，通常想定される改変に対する黙示の同意により，丁の侵害否定の反論を構成する。
公式資料が許す別構成を排除するものではない。

第２　評価項目の示し方と重み付けの基準

１　評価項目の示し方

一つの行に一つの判定対象を置く。
【必須】【高評価】【負例】【許容分岐】は重みから独立した区分であり，高評価の重み５を全答案への必須事項へ転換しない。
負例は，その誤った記述を追加する意味ではない。
番号３５は譲渡説を採る場合，番号４２はＡとの不行使特約を丁が援用する場合だけ適用する。

表の頁は合冊PDFの物理頁である。
「記載なし」は本件関連範囲を読んだ結果を示す。
番号１５は１１３条の検討自体を一律に誤りとするのではなく，１１２条の直接根拠を示さない型を防ぐ項目である。
条文の正確な引用や判読可能な記述という一般的な指摘は，重み付き項目の集計に混ぜない。

２　５段階の重み付けの基準

５＝採点実感が評価の分かれ目とした事項，又は答案の骨格そのもの。
４＝出題の趣旨が検討を求め，採点実感も評価又は具体的な誤りの指摘を通じて取り上げた事項。
３＝一方が明示する中核の理由付け。
２＝一方が軽く触れる補強又は典型的な誤り。
１＝一方が控えめに触れるだけの事項。
重み４を一律に「高く評価された事項」と言い換えず，両資料の取り上げ方を個別に確認した。
この重みは公式得点又は合格可能性を推計するものではない。

第３　本問の概要

Ａはタレント甲を主人公とするゲームαを企画し，乙の歌曲の楽曲部分βの著作権全部を取得した。
２７条・２８条の権利は特掲されている。
Ａの従業員はαを完成し，Ａ名義で公表された。

設問１では，従業員丙が開発参考用に甲を撮影した。
写真は部署外への持出しを禁じられ，α完成後の廃棄を命じられていたが，退職した丙がデータを持ち帰り，印刷物の売却を告知した。
写真の職務著作と，Ａの印刷・譲渡の差止め及びデータ廃棄が問われる。

設問２では，中古販売会社Ｂの通常販売と，頭金で引き渡し，６日以内の自由返品で残額を免れる「割賦販売サービス」を区別する。
設問３では，丁がβを落ち着いた曲調からビートの効いた速い曲調へ編曲し，乙が同一性保持権侵害による損害賠償を求めた場合の丁の反論を構成する。

第４　評価項目と重み

１　設問１

番号評価項目重み出題の趣旨採点実感
１【必須】撮影技法の選択に個性が現れる写真の著作物と評価する。４PDF３１頁・設問１。構成・要件の検討。PDF２２頁・設問１。構成・要件の検討。
２【必須】撮影の発意がＡにあることを事実から示す。４PDF３１頁・設問１。構成・要件の検討。PDF２２頁・設問１。構成・要件の検討。
３【必須】丙が撮影時Ａの業務従事者であることを示す。４PDF３１頁・設問１。構成・要件の検討。PDF２２頁・設問１。構成・要件の検討。
４【必須】開発用撮影が丙の職務上の作成であることを示す。４PDF３１頁・設問１。構成・要件の検討。PDF２２頁・設問１。構成・要件の検討。
５【必須】丙を著作者とする別段の定めがないことを示す。４PDF３１頁・設問１。構成・要件の検討。PDF２５頁・設問１。構成・要件の検討。
６【必須】持出禁止・廃棄命令により写真の公表予定がない点を公表名義要件の問題として特定する。５PDF３１頁・設問１。構成・要件の検討。PDF２２頁・設問１。構成・要件の検討。
７【高評価】内部用成果であるがゆえに従業者へ公表・利用権を帰属させる不合理を制度趣旨から説明する。５PDF３１頁・設問１。理由・基準の検討。PDF２２頁・設問１。理由・基準の検討。
８【高評価】非公表物も仮に公表するなら法人名義となるものを含むとの具体的解釈を示す。５PDF３１頁・設問１。理由・基準の検討。PDF２２頁・設問１。理由・基準の検討。
９【負例】αのＡ名義公表を，別個の写真のＡ名義公表と同視しない。２記載なしPDF２６頁・設問１。誤りの型又は構成上の注意。
１０【必須】印刷を写真の複製権の対象として条文と結び付ける。４PDF３１頁・設問１。構成・要件の検討。PDF２６頁・設問１。構成・要件の検討。
１１【必須】印刷物の公衆への売却を写真の譲渡権の対象とする。４PDF３１頁・設問１。構成・要件の検討。PDF２６頁・設問１。構成・要件の検討。
１２【必須】印刷・譲渡の差止めの根拠を１１２条１項とする。４PDF３１頁・設問１。構成・要件の検討。PDF２２頁・設問１。構成・要件の検討。
１３【必須】データ廃棄の根拠を１１２条２項とする。４PDF３１頁・設問１。構成・要件の検討。PDF２２頁・設問１。構成・要件の検討。
１４【負例】参考素材を撮る目的のみから写真の創作性を否定しない。２記載なしPDF２６頁・設問１。誤りの型又は構成上の注意。
１５【負例】直接の差止め・廃棄根拠を示さず１１３条のみなし侵害の指摘で済ませない。２記載なしPDF２６頁・設問１。誤りの型又は構成上の注意。

２　設問２⑴

番号評価項目重み出題の趣旨採点実感
１６【必須】αが映画の著作物であることを２条３項・１０条１項７号と結び付ける。４PDF３１頁・設問２⑴。構成・要件の検討。PDF２２頁・設問２⑴。構成・要件の検討。
１７【必須】映画としてのαの著作者が１５条１項によりＡであることを示す。４PDF３１頁・設問２⑴。構成・要件の検討。PDF２２頁・設問２⑴。構成・要件の検討。
１８【高評価】αが映画と同時にプログラムの著作物でもあると捉える。４PDF３１頁・設問２⑴。理由・基準の検討。PDF２２頁・設問２⑴。理由・基準の検討。
１９【高評価】プログラムとしてのαの著作者が１５条２項によりＡであることを示す。４PDF３１頁・設問２⑴。理由・基準の検討。PDF２２頁・設問２⑴。理由・基準の検討。
２０【高評価】音楽の著作物βが映画αに複製されている点を権利検討へつなぐ。４PDF３１頁・設問２⑴。理由・基準の検討。PDF２２頁・設問２⑴。理由・基準の検討。
２１【高評価】βの著作権をＡが乙から取得したことを請求権者性として示す。４PDF３１頁・設問２⑴。理由・基準の検討。PDF２６頁・設問２⑴。理由・基準の検討。
２２【必須】店舗販売の頒布を２条１項１９号の公衆への譲渡として捉える。４PDF３２頁・設問２⑴。構成・要件の検討。PDF２６頁・設問２⑴。構成・要件の検討。
２３【必須】映画αの頒布権に明文の消尽規定がなく，解釈で消尽を認めると示す。５PDF３２頁・設問２⑴。構成・要件の検討。PDF２６頁・設問２⑴。構成・要件の検討。
２４【必須】消尽の根拠を円滑な流通と権利者の対価回収機会から説明する。４PDF３２頁・設問２⑴。構成・要件の検討。PDF２６頁・設問２⑴。構成・要件の検討。
２５【高評価】配給制度を伴う公の提示目的の流通との差から譲渡消尽の範囲を説明する。５PDF３２頁・設問２⑴。理由・基準の検討。PDF２６頁・設問２⑴。理由・基準の検討。
２６【高評価】プログラムαの譲渡権を２６条の２第２項１号の明文で処理する。４PDF３２頁・設問２⑴。理由・基準の検討。PDF２２頁・設問２⑴。理由・基準の検討。
２７【高評価】βの２６条２項の頒布権についても消尽を検討する。４PDF３２頁・設問２⑴。理由・基準の検討。PDF２２頁・設問２⑴。理由・基準の検討。
２８【負例】頒布権が消尽するとの判断と差止請求否定の結論を整合させる。２記載なしPDF２７頁・設問２⑴。誤りの型又は構成上の注意。

３　設問２⑵

番号評価項目重み出題の趣旨採点実感
２９【必須】サービスの性質を民法上の契約名でなく２条８項の貸与定義から判断する。５PDF３２頁・設問２⑵。構成・要件の検討。PDF２７頁・設問２⑵。構成・要件の検討。
３０【必須】自由返品・頭金不返還・残額免除の仕組みを有償の短期使用権原へ当てはめる。４PDF３２頁・設問２⑵。構成・要件の検討。PDF２７頁・設問２⑵。構成・要件の検討。
３１【必須】映画αの貸与について２６条１項の頒布権を用い，２６条の３を直接根拠にしない。４PDF３２頁・設問２⑵。構成・要件の検討。PDF２７頁・設問２⑵。構成・要件の検討。
３２【必須】映画αの貸与部分について譲渡消尽と区別し，対価回収機会から非消尽を論証する。４PDF３２頁・設問２⑵。構成・要件の検討。PDF２３頁・設問２⑵。構成・要件の検討。
３３【高評価】プログラムαの貸与権（２６条の３）を独立に検討する。４PDF３２頁・設問２⑵。理由・基準の検討。PDF２３頁・設問２⑵。理由・基準の検討。
３４【高評価】βの２６条２項の頒布権中の貸与も独立に検討する。４PDF３２頁・設問２⑵。理由・基準の検討。PDF２３頁・設問２⑵。理由・基準の検討。
３５【許容分岐】譲渡と構成する場合も２条８項と自由返品の事情を踏まえて説得的理由を示す。３PDF３２頁・設問２⑵。構成・要件の検討。PDF２３頁・設問２⑵。構成・要件の検討。
３６【負例】実際に返品されたか否かでサービスの差止めの結論を分けない。２記載なしPDF２７頁・設問２⑵。誤りの型又は構成上の注意。

４　設問３

番号評価項目重み出題の趣旨採点実感
３７【必須】編曲権を含む全部譲渡が認められる制度趣旨を６１条１項・２項に結び付ける。５PDF３２頁・設問３。構成・要件の検討。PDF２３頁・設問３。構成・要件の検討。
３８【必須】人格権一身専属を５９条の保護趣旨として示す。５PDF３２頁・設問３。構成・要件の検討。PDF２３頁・設問３。構成・要件の検討。
３９【必須】全部譲渡の意義と人格的利益の保護の双方を失わない調整の必要を示す。５PDF３２頁・設問３。構成・要件の検討。PDF２７頁・設問３。構成・要件の検討。
４０【高評価】通常想定される改変と人格的利益を害する改変を区別する具体的な範囲基準を示す。５PDF３２頁・設問３。理由・基準の検討。PDF２７頁・設問３。理由・基準の検討。
４１【高評価】落ち着いた曲から速い曲への編曲を採用した基準に具体的に当てはめる。４PDF３２頁・設問３。理由・基準の検討。PDF２７頁・設問３。理由・基準の検討。
４２【負例】Ａに対する不行使特約を丁が援用する構成なら，丁への効果の橋渡しを示す。２記載なしPDF２７頁・設問３。誤りの型又は構成上の注意。
４３【負例】人格権そのものを譲渡できるとはしない。３PDF３２頁・設問３。誤りの型又は構成上の注意。PDF２７頁・設問３。誤りの型又は構成上の注意。
４４【負例】編曲権の譲渡のみから理由なく同一性保持権侵害を否定しない。２PDF３２頁・設問３。誤りの型又は構成上の注意。PDF２７頁・設問３。誤りの型又は構成上の注意。
４５【負例】２０条２項４号の必要性だけを論じ，著作権全部譲渡の事実を放置しない。２記載なしPDF２７頁・設問３。誤りの型又は構成上の注意。
４６【高評価】丁の侵害否定を『意に反する』要件等の具体的法律構成に接続する。４PDF３２頁・設問３。理由・基準の検討。PDF２３頁・設問３。理由・基準の検討。

５　重みの分布

重み１＝０件，２＝８件，３＝２件，４＝２６件，５＝１０件。
総項目数Ｎ＝４６，重みの単純合計Ｗ＝１７６である。
すべて公開表の実際の行から数えており，段階ごとの件数割当てはしていない。

重み５の全件は，番号６「持出禁止・廃棄命令により写真の公表予定がない点を公表名義要件の問題として特定する。」，番号７「内部用成果であるがゆえに従業者へ公表・利用権を帰属させる不合理を制度趣旨から説明する。」，番号８「非公表物も仮に公表するなら法人名義となるものを含むとの具体的解釈を示す。」，番号２３「映画αの頒布権に明文の消尽規定がなく，解釈で消尽を認めると示す。」，番号２５「配給制度を伴う公の提示目的の流通との差から譲渡消尽の範囲を説明する。」，番号２９「サービスの性質を民法上の契約名でなく２条８項の貸与定義から判断する。」，番号３７「編曲権を含む全部譲渡が認められる制度趣旨を６１条１項・２項に結び付ける。」，番号３８「人格権一身専属を５９条の保護趣旨として示す。」，番号３９「全部譲渡の意義と人格的利益の保護の双方を失わない調整の必要を示す。」，番号４０「通常想定される改変と人格的利益を害する改変を区別する具体的な範囲基準を示す。」である。
このうち高評価の項目は，より深い理由や基準を求める項目であって，全答案が同じ構成・同じ表現を採るという意味ではない。

第５　模範解答

１　答案の前提と表記

令和３年５月１２日の試験時点の法を基準とする。
法名を略した条文は著作権法を指す。
答案は１→（１）の階層で示し，改行を除くUnicode文字数は２１７１字である。
設問３では，丁の反論として同意による２０条１項の要件不充足を主に構成する。

２　答案

１　設問１

（１）　写真は，丙が構図，採光，露光，シャッタースピード等を選択して撮影したもので，個性が表現された著作物である（著作権法２条１項１号，１０条１項８号）。
Ａが著作者となるには，職務著作（１５条１項）が成立する必要がある。

Ａのゲーム開発の参考資料として，撮影当時その従業員であった丙が担当して撮影したから，Ａの発意，業務従事者性，職務上の作成を満たし，別段の定めもない。

（２）　もっとも，写真は部署外への持出しを禁じられ，α完成後の廃棄を命じられており，公表が一切予定されていない。
「自己の著作の名義の下に公表するもの」に当たるか。

職務上の成果を法人に帰属させる制度の下で，専ら内部利用させる写真であるがゆえに丙の著作となり，丙が自由に公表・販売できるとするのは不合理である。
公表名義要件は，法人の成果と従業者個人の作品とを区別する趣旨と解し，仮に公表するとすれば法人名義で公表される性質のものも含むと解する。

本件写真はＡ内部の開発用資料で，丙個人の作品として公表する性質ではないから，仮に公表するならＡ名義となる。
αと写真は別個の著作物であり，αのＡ名義公表を写真の公表と同視するのではない。
職務著作が成立し，Ａが著作権を有する（１７条１項）。

（３）　印刷は複製（２条１項１５号，２１条），印刷物の不特定多数への売却は譲渡（２６条の２第１項）に当たる。
丙の売却告知から両権利を侵害する具体的なおそれが認められ，販売目的の印刷は私的使用でもない。
Ａは１１２条１項により印刷・譲渡の予防を請求できる。
持帰りデータは印刷の基礎となるため，同条２項により必要な予防措置としてその消去も請求できる。

２　設問２

（１）　αは，主人公が迷宮を脱出する創作的な連続映像を記録媒体に固定した映画の著作物（２条３項，１０条１項７号）であるとともに，プログラムの著作物（同項９号）でもある。
Ａの発意に基づき従業員が職務上制作し，Ａ名義で公表されているから，Ａが双方の著作者となる（１５条１項・２項）。
また，αには音楽の著作物β（１０条１項２号）が複製され，Ａは乙からその著作権を取得している。

Ｂの店舗販売は公衆への譲渡であり，映画αの頒布権（２条１項１９号，２６条１項），βの頒布権（２６条２項），プログラムαの譲渡権（２６条の２第１項）が問題となる。

映画の頒布権に明文の消尽規定はないが，公衆への提示を目的としないゲーム複製物を譲渡する権利は，適法な最初の譲渡により消尽する。
再譲渡ごとの許諾は円滑な流通を阻害し，権利者は最初の譲渡で対価を確保する機会を得ているからである。
配給制度による公の上映のための流通を支配する必要のある劇場用映画とは異なる（最判平成１４年４月２５日）。

Ａ販売済みの複製物について，映画αの譲渡に係る頒布権は消尽する。
同じ複製物におけるβの頒布権についても同様である。
プログラムαの譲渡権は２６条の２第２項１号により消尽する。
いずれに基づいても通常の中古販売を差し止められない。

（２）　「貸与」は名義・方法を問わず，同様の使用権原を取得させる行為を含む（２条８項）。
本サービスでは，頭金で直ちに引渡しを受け，６日以内なら自由に返品でき，頭金は返らないが１週間後の残額支払を免れる。
客は頭金を対価として短期間使用して返還できるから，割賦販売という名義でも貸与に当たる。
実際に返品した客だけを切り分けず，サービスの仕組み全体を評価する。

映画α及びβには頒布権中の貸与する権利（２６条１項・２項），プログラムαには貸与権（２６条の３）が及ぶ。
譲渡の消尽を貸与まで及ぼせば，同じ複製物を反復使用させる利用市場を支配して対価を得る機会を奪うため，これらは消尽しない。
Ａは１１２条１項により本サービスの差止めを請求できる。

３　設問３

（１）　βの曲調を変更したβ’は改変であり，乙には２０条１項の同一性保持権が問題となる。
乙は２７条・２８条の権利も特掲して譲渡したため，Ａは編曲権を取得した（６１条１項・２項）。
しかし，人格権は一身専属で譲渡できず（５９条），編曲権の譲渡だけで当然に同一性保持権侵害が否定されるわけではない。

（２）　丁は，著作権の全部譲渡を認めた趣旨と人格的利益の保護を調整し，通常予想される改変は乙の黙示の同意の範囲にあり，「意に反して」された改変に当たらないと反論する。

譲受人が編曲権を行使して第三者に通常の編曲をさせるたびに乙が反対できれば，６１条が認める全部譲渡の意義を失う。
他方，いかなる改変も許されるとすれば５９条の趣旨を損なう。
そこで，名誉声望を害するような改変等を除き，譲渡時に通常想定される範囲の改変には同意が含まれると解する。

本件は歌曲の楽曲部分を続編のＢＧＭとして編曲するもので，落ち着いた曲をビートの効いた速い曲にすることは通常の音楽的編曲の範囲にとどまる。
乙の名誉声望を害するような事情も示されていないから，丁は同意の範囲内であり侵害は成立しないと主張できる。

（３）　この構成はＡに対する不行使特約を丁が当然に援用するものではなく，本件改変自体についての同意により侵害を否定するものである。
曲調変更だけから同意を無制限に推認するものでもなく，原曲の性格を毀損する等の事情があれば乙の再反論となる。

以上

３　出題の趣旨・採点実感を踏まえた解説

(1)　答案と評価項目の対応

設問１の答案は番号１～１５，設問２（１）は番号１６～２８，設問２（２）は番号２９～３６，設問３は番号３７～４６に対応する。
番号３５の別構成及び番号４２の不行使特約依存の構成は，答案外で条件を説明し，全答案に累積させない。

(2)　公表しない写真の職務著作

写真とゲームは別個の著作物である。
写真の公表が予定されていないという難点を隠さず，内部利用の成果が従業員へ帰属する不合理と，仮に公表する場合の名義という解釈を接続する。
番号６・７・８は，問題の所在，制度的理由，具体的解釈という別の判定対象である。

(3)　三つの対象と二つの流通行為

映画としてのα，プログラムとしてのα，映画に複製された音楽βは，同時に検討し得る。
映画とプログラムを択一にしない。
映画αは１５条１項・２６条１項，プログラムαは１５条２項・２６条の２及び２６条の３，βは譲渡による帰属・２６条２項を対応させる。

通常の中古売買について，映画αとβは頒布権の解釈上の消尽，プログラムαは明文の譲渡権消尽による。
貸与については，同じ複製物の反復使用市場における対価回収機会を検討する。
中古ソフト判決は被告らの貸与を認めるに足りないとしているので，貸与の非消尽を直接判示した判例として引用しない。

番号３５の譲渡説も公式資料が一概に排除しているわけではない。
採用する場合は，２条８項と自由返品の仕組みを正面から論じ，映画α・βの頒布権及びプログラムαの譲渡権の消尽へつなぐ必要がある。
実際の返品の有無だけで，サービス提供の差止めを分ける方法は採らない。

(4)　全部譲渡と人格権の調整

番号３７～４０は，全部譲渡の意義と人格的利益をともに保持する調整を求める。
本答案は通常想定される改変への同意を構成し，名誉声望等を害する改変はその限界とした。
名誉声望侵害が同一性保持権の一般的な成立要件という意味ではない。
本件における同意の範囲を定める一つの解釈基準である。

番号４２のようにＡに対する不行使特約を用いる場合は，その債務の相手方がＡであることを踏まえ，丁がどの法律構成で対抗できるかを別に説明しなければならない。
本答案は，丁に当然の契約上の権利を与える構成を採っていない。

(5)　答案の弱点と扱わなかった事項

設問３の同意・通常範囲の認定は一つの構成であり，すべての編曲を許す結論ではない。
権利濫用等による別構成も，二制度の調整と具体的基準・当てはめが必要となる。
２０条２項４号の必要性だけを論じて，全部譲渡の事実を放置することは避ける。
甲の肖像権や損害額，丙の雇用契約上の責任は本答案の対象に含めていない。

第６　関連記事

１　同じ年度の司法試験の別の模範解答

①令和３年度司法試験論文式試験の主要７科目の模範解答（AI作成）
②令和３年司法試験民事系第３問の模範解答と評価項目（AI作成）

２　本問の模範解答と関連する山中弁護士ブログの記事

①著作権全部譲渡後の改変と著作者人格権―著作権法２０条・５９条・６１条（AI作成）
関連記事は実務上の整理の参照先であり，後年の法令・行政資料を本問当時の法的根拠に取り込むものではない。

第７　出典及び確認状態

１　公式資料

①法務省・令和３年司法試験問題：選択科目PDFの実頁２０。
②出題の趣旨：PDF実頁３１の知的財産法第２問見出しから３２頁の次科目直前まで。
③採点実感・選択科目：PDF実頁２１の知財総論，２２～２３頁の第２問採点方針と共通指摘，２５頁末～２７頁の第２問実感，２８頁の末尾指摘。
同じPDF内の別問題は本問の評価根拠へ用いていない。

２　法令

文化庁・令和３年度著作権テキスト所収の著作権法を使用した。
改正履歴は令和２年法律第４８号までであり，本問に関係する２・１０・１５・１７・２０・２１・２６・２６条の２・２６条の３・５９・６１・１１２条を条文で確認した。
PDFの法令部分は物理頁と印刷頁の順序が逆行する箇所があるため，表の公式資料の頁と混同しない。

３　裁判例

最高裁平成１４年４月２５日第一小法廷判決・平成１３年（受）第９５２号等（民集５６巻４号８０８頁）：原文全５頁。
出題の趣旨が公表名義要件について挙げる新潟鉄工事件及び宇宙開発事業団プログラム事件は，本記事では判決原文の確認済み資料に含めない。

４　確認状態

問題の与件，公式資料の本問関連部分及び上掲法令・最高裁判決の実読範囲を区別した。
評価項目の原子化・重み・完成答案の採用構成は独自の推論である。
判例秘書の網羅的検索は実施していない。
本記事はAIが作成した答案例であり，公式得点・予測得点又は合格可能性を示さない。