平成２９年司法試験知的財産法第１問の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した２３項目と５段階の重み付け（AI作成）

第１　この記事の対象と結論

平成２９年司法試験の知的財産法第１問は，併用医薬特許を題材に，専用実施権設定後の差止め，先使用権，間接侵害，独占的通常実施権者の救済を問う。
本記事は，その模範解答と，法務省の出題の趣旨・採点実感から独自に抽出した２３項目を示す。
重みは１～５，合計９３であり，法務省の公式採点基準・項目別配点・予測得点ではない。

設問１は，専用実施権設定後も特許権者が差止めを請求できるかと，先使用権の成否及びＹ製品２への効力範囲が中心である。
設問２は，併用医薬に用いる単剤の供給を１０１条２号の間接侵害として捉える要件と，医療行為・私的実施との関係を論じる。
設問３は，独占的通常実施権者の固有の差止請求権，専用実施権者の差止請求権の代位行使，固有の損害賠償請求権及び１０２条２項の類推適用を分けて検討する。

模範解答は平成２９年５月１７日の法状態を基準とし，２５００字以内にまとめた。
公式資料が複数の理由付けを許容する点では，採用した構成を一貫させており，結論だけを唯一の正解として示すものではない。
第４で評価項目を，第５で答案と解説を示す。

第２　評価項目の示し方と重み付けの基準

１　評価項目の示し方

一つの項目には一つの判定対象を置き，出題の趣旨と採点実感の根拠を別の列で示す。
頁は原ＰＤＦの通し頁であり，印刷された頁番号とは区別する。
「記載なし」は，その資料から当該項目の独立した根拠を抽出していないという意味である。
番号は記事全体で連続させ，設問ごとに振り直さない。

「注意」は誤りを避ける項目であり，別建ての減点を意味しない。
同じ誤りを通常項目の不充足と注意項目の違反で二重に評価しない。

番号１５は許容分岐であり，医師等の行為をＺへ帰属させる構成の是非を論じる場合に適用する。
肯定・否定のいずれの論証も対象とし，採らなかった別構成を全ての答案に要求しない。
重み合計９３は許容分岐を含む一覧全体の合計であり，全答案共通の満点や評価の分母ではない。

２　５段階の重み付けの基準

資料への登場回数だけで重みを決めず，各項目の設問内での役割を重視した。
重みは本記事独自の整理であり，法務省の配点，実得点又は合格可能性を示さない。

３　本問で調整した点

重み５には，請求主体の権利（番号１），先使用権の効力範囲（番号４），間接侵害の適用類型（番号７），医療例外と供給者責任の接続（番号１３・１４），実施権の制度上の地位（番号１６），利益を得たであろう事情（番号２２）を置いた。
各設問の入口を左右する判断だからである。
番号３・５・８～１０・１２・１７～１９・２１・２３は，各入口を理由と事実で支える主要な論証・当てはめとして重み４とした。

番号６は注意項目であり，問題文が特許を有効とする前提を置いているため，無効の抗弁などへ議論を逸らさない項目として重み２とした。
番号１５は，公式資料がＺを直接侵害の主体とする構成に言及すれば更に評価するとしている点を許容分岐として設けた。
本答案は紙幅の都合からこの構成を展開していない。

第３　本問の概要

１　問題文と事実関係

Ｘ１の特許は，薬剤αと，γ１～γ４から選ばれる薬剤βとを組み合わせた糖尿病治療用医薬に関する。
α・βはそれぞれ単体では公知であり，併用して服用することで従来にない顕著な効能を奏する発明である。
α単剤は医師の処方せんがなければ入手できず，β単剤は薬局で市販されている。
出願日は平成２７年４月１日，設定登録日は平成２８年４月５日であり，Ｘ２には範囲を全部，地域を日本全国，期間を存続期間全部とする登録済みの専用実施権がある。

設問１のＹは，平成２７年１月に特許発明の内容を知らないままαとγ１の併用を着想し，同年３月に最適な用量の組合せ（Ｙ製品１）を見いだして，直ちに生産ラインの設計・製造を外部に発注した。
ラインは平成２８年８月頃に完成し，Ｙは生産を開始した。
その後，薬理効果のより高いγ２とαを組み合わせたＹ製品２を開発し，平成２９年４月以降製造・販売している。

設問２のＺは，α顆粒を単体の糖尿病治療用医薬として製造・販売している。
このα顆粒は，医師の処方せんに基づき薬剤師が，Ａの製造するβ（カプセル入りの液体）と一緒に処方し，同時に服用するよう指示される場合が多い。
Ｚは，本件特許権の存在とこの処方・使用の事実を知りながら，製造・販売を続けている。

設問３のＸ３は，Ｘ１の承諾を得たＸ２から，Ｘ２が自ら実施しないことを約する独占的通常実施権を許諾されたが，再実施許諾権はない。
Ｘ３は自ら製造・販売せず，契約に反してＢに再実施許諾し，Ｂに実施品を製造・販売させて実施料を得ている。
一方，Ｘ２もＸ１の承諾を得て，Ｘ３との契約に反しＣに通常実施権を許諾し，Ｃが実施品を製造・販売している。
その結果，実施品の市場はＢ製品とＣ製品とで二分されている。

２　設問が求めること

設問１は，Ｘ１からＹへの差止請求について，Ｘ１の主張，Ｙの反論及びその妥当性を求める。
Ｙ製品１とＹ製品２は分けて検討する。
設問２は，Ｘ２からＺへの差止請求について，Ｘ２の主張，Ｚの反論及びその妥当性を求める。
設問３は，Ｘ３からＣへの差止請求と，特許法１０２条２項により算定する損害賠償請求について，Ｘ３の主張，Ｃの反論及びその妥当性を求める。

本件特許権は併用・組合せ特許として有効であるものとし，医薬品医療機器等法の問題は考慮しない。
各設問の事実関係は独立しており，ある設問の事情を他の設問へ追加しない。

第４　評価項目と重み

１　設問１

番号６は注意項目である。

２　設問２

番号１５は許容分岐であり，医師等の行為をＺへ帰属させる構成の是非を論じる場合に適用する。
肯定・否定いずれの論証も対象である。

３　設問３

４　重みの分布

重み１は０項目，２は１項目，３は４項目，４は１１項目，５は７項目である。
総項目数は２３，重み合計は９３であり，項目数は０＋１＋４＋１１＋７，重み合計は０＋２＋１２＋４４＋３５と計算している。
設問１は６項目・２３，設問２は９項目・３７，設問３は８項目・３３である。
この合計は項目の整理用であり，許容分岐を含む全項目が全答案に累積適用されるという意味ではない。

重み５の番号１は請求主体の権利，番号４は先使用権の効力範囲，番号７は間接侵害の適用類型，番号１３・１４は医療例外と供給者責任の接続，番号１６は実施権の制度上の地位，番号２２は利益を得たであろう事情という判断の入口である。
他の主要な理由付け・当てはめを重み４とし，両公式資料に登場することだけで重み５へ上げていない。

第５　模範解答

１　答案の前提と表記

条文番号のみの表示は，出題当時（平成２９年５月１７日）の特許法を指す。
設問１のＹ製品２は，先使用権の効力範囲をγ１との組合せに画して差止請求を認める立場である。
設問２は，１０１条２号の要件を肯定した上で，６９条３項の類推により間接侵害を否定する。
設問３は，固有の差止請求権と代位行使を否定し，不法行為と１０２条２項の仮定的検討も否定する。

以下の枠内が答案の全体であり，改行を除いて２１０３字（見出し・句読点を含む）である。
対応表と解説は字数に含めていない。

２　答案

３　出題の趣旨・採点実感を踏まえた解説

(1)　答案と評価項目の対応

答案の第１は番号１～６，第２は番号７～１５，第３は番号１６～２３に対応する。
重み３以下の通常処理である番号２・１１・２０は答案の前提・検討に含め，注意項目の番号６は問題文の前提を守ることで対応している。
番号１５は直接侵害構成の是非に関する発展的な検討であり，本答案では紙幅の都合から展開していない。
次の表は，番号２・６・１１・２０を除く項目と答案の該当箇所を示し，番号１５の留保を明示する。

(2)　設問１

出題の趣旨は，専用実施権が設定されている場合の特許権者の差止請求，先使用権の成否，及びＹ製品２に先使用権が及ぶかを順に問うとしている。
採点実感は，専用実施権を設定した特許権者の差止請求の可否に気付いていない答案が相当数あったことを指摘する。
答案は番号１で実施権の設定と差止権を切り分け，番号２・３で出願前の独自開発と生産ライン発注を事業の準備として評価している。

番号４・５では，請求項の範囲に入ることだけでも，現物の配合が違うことだけでも結論を出せない。
最高裁昭和６１年１０月３日判決は，先使用権の効力が，出願時に現に実施又は準備していた実施形式だけでなく，これに具現された発明と同一性を失わない範囲で変更した実施形式にも及ぶとした。
採点実感も，Ｙ製品１とＹ製品２の実施形式面の相違を比べるだけでは不十分であり，γ１・γ２が共にβの一種である点を踏まえて発明思想の同一性を判断する必要があるとする。

本答案は，α・βの併用という共通点を認めつつ，Ｙ製品１に具現された発明を，薬剤の選択と最適用量により薬効を得る構成と捉え，γ２への置換を課題解決手段の変更として先使用権を否定した。
もっとも，採点実感は，発明思想同一説に立ちながら当てはめで同一性を否定する答案も散見されたと述べる。
否定の結論を採るのであれば，Ｙ製品１に具現された発明が何かを先に特定して理由を示す必要がある。
共通の併用思想をより広く把握して先使用権の効力を肯定する答案も，技術的思想の同一性を具体的に説明すれば成り立ち得る。
いずれの結論も公式が指定したものではない。

(3)　設問２

出題の趣旨は，物の発明の間接侵害について，「物の生産」該当性，非汎用品要件，不可欠要件を個別に検討し，直接侵害が成立しない場合の間接侵害の成否へ進むことを求める。
採点実感は，１０１条２号の要件の一部しか検討しない答案が散見されたこと，直接侵害者が医師・薬剤師・患者のいずれかを明確にする答案が少数にとどまったことを指摘する。
番号７～１１について，本答案は，併用による新たな物の生産を否定する立場にも触れつつ，機能的に一体の組合せ医薬の作出と評価し，処方せんの必要性を一般入手可能性の事情へ結び付けている。

不可欠性について，公知のαだから直ちに否定することも，併用に必要だから直ちに肯定することも十分ではない。
番号１０では，新たに開示された特徴的な技術手段に着目する観点と，課題解決との条件関係を重視する観点を区別した。
後者を採る本答案でも，公知の単剤の製造販売を広く禁止して特許の効力を不当に拡張しないかが反論となる。
採点実感はこの点に問題意識を持って論じることを求めており，肯定結論を公式が固定したという意味ではない。

番号１２～１４では，患者の私的な服用に業としての直接侵害がないことと，医師等の行為が医療行為として保護されることを区別する。
物理的混合を欠く交付・併用を６９条３項へ含める根拠を示しても，その免責が医療現場の外の単剤製造者にどこまで及ぶかは別の問題である。
採点実感は，同項が二以上の医薬に関する規定で単体の医薬の特許権の効力は当該医薬の製造・販売に及ぶと一般には解されることに留意した答案を高く評価し，単に公益性を理由に間接侵害を否定する答案を問題とする。
本答案は，併用医療を保護しながらそのための供給を全面的に止めれば保護が実質を失うことを重視して間接侵害を否定した。
類推の範囲と間接侵害の独立性をどう説明するかにより，反対の構成も可能である。

番号１５の，医師等をＺの手足として捉える直接侵害構成は，公式資料が更に評価するとして挙げる発展的な検討である。
本答案は紙幅の都合からこの構成の是非まで展開していない。
この構成を論じる答案では，肯定・否定のいずれでも，医師等の認識とＺによる支配・管理の有無を評価し，行為帰属の当否を理由付けることが評価対象となる。

(4)　設問３

出題の趣旨は，独占的通常実施権者の固有の差止請求権と専用実施権者の差止請求権の代位行使，固有の損害賠償請求権，及び１０２条２項の類推適用の可否を順に問う。
番号１６～１８について，本答案は，固有の差止権を否定した上で，被保全債権を独占状態を保障させる債権として示し，Ｘ２が実施権者Ｃに差止請求をできない以上，代位行使もできないとした。
採点実感は，固有の差止請求権の否定に実質的な理由を述べる答案，被保全債権を明示する答案，Ｘ２がＣに差止請求権を行使し得ない点から代位を否定する答案を高く評価している。

番号１９・２０の固有の損害賠償請求権では，契約上の独占的な地位が保護される根拠と，市場で独占状態が現実に実現していることまで必要かを区別する。
市場がＢ・Ｃで分かれているという事実は，保護の対象を検討する手掛かりになる。
本答案は，侵害によって競争が生じる場合に保護を否定するのは適切でないとして市場独占を一律の要件とせず，それでもＣの有効な許諾と違法な関与を示す事情がないことから不法行為の成立を否定する。
この保護利益の捉え方は本記事が採用する理由付けであり，独占合意だけで第三者への責任が自動的に成立するという説明ではない。

番号２１～２３では，不法行為を否定して終えるだけでなく，設問が求める１０２条２項の仮定的検討も行う。
採点実感は，Ｃへの許諾が適法だとして損害賠償を否定するのみで同項の類推適用の問題に触れない答案を問題とする。
本答案は，権利者自身の実施がないことを形式的な排除理由にせず，侵害がなければ利益を得たであろう事情を検討した。
ただし，製造販売による利益を想定する議論を純粋な許諾収入へ当然に拡張できるかには留保があり，再許諾権限を欠くＸ３がＢから得る実施料をそのまま保護すべき利益とすることもできないとした。

(5)　答案の弱点と扱わなかった事項

２５００字以内の答案であるため，不可欠性と単剤への不当な効力拡張，医療例外と間接侵害の独立性，純粋な許諾者に関する損害推定の射程は圧縮している。
各対立構成の論証を厚くする場合は，採用した構成と整合するように調整する必要がある。

設問１のＹ製品２は，採点実感がγ１・γ２が共にβの一種である点を踏まえて発明思想の同一性を判断するよう求めているため，否定の結論を採る場合は理由付けの具体性が一層重要である。
番号１５の直接侵害構成，特許の有効性及び医薬品医療機器等法は本答案では展開していない。
試験後の法改正・裁判例を本問当時の法状態や要求へ遡及して用いていない。

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本記事は平成２９年当時の条文を基準としており，現行条文とは異なる部分がある。

第７　出典及び確認状態

１　公式資料

法務省・平成２９年司法試験論文式試験問題（選択科目）のＰＤＦ１６～１７頁の知的財産法第１問を確認した。
出題の趣旨はＰＤＦ３０～３２頁の知的財産法第１問部分，採点実感（選択科目）はＰＤＦ２３～２４頁の採点方針と２６～２８頁の第１問に係る記述を対象とした。
第２問の記述は本記事の評価項目の根拠に含めていない。

法務省・平成２９年司法試験の実施日程等についてで，選択科目の試験日を確認した。
法務省「平成２９年司法試験問題」と法務省「平成２９年司法試験の採点実感」のページには，それぞれ上記の問題ＰＤＦと採点実感ＰＤＦが掲載されている。

２　法令・解説

特許法・平成２９年５月１７日時点（e-Gov法令API）の６８条，６９条，７７条，７９条，１００条～１０２条を確認した。
民法・平成２９年５月１７日時点（e-Gov法令API）の７０９条も確認した。

工業所有権法（産業財産権法）逐条解説〔第２０版〕（特許庁，平成２９年３月）の特許法の解説で，６８条～７０条，７７条～７９条，１００条～１０２条の関連部分を確認した。

３　裁判例

最高裁第二小法廷昭和６１年１０月３日判決・昭和６１年（オ）第４５４号，民集４０巻６号１０６８頁（ウォーキングビーム事件）は，裁判所HPの詳細ページと全文PDFで，「事業の準備」の意義と先使用権の効力の範囲に関する判示を確認した。
出題の趣旨・採点実感が挙げるその他の裁判例は，両資料の記述の範囲で示しており，各判決の原文を確認したという趣旨ではない。

４　確認状態

令和８年１１月１４日に確認した。
問題文，出題の趣旨及び採点実感は，上記の該当頁を照合した。
法令はe-Govの平成２９年５月１７日時点の条文によった。
試験後の法改正・裁判例を，本問の事実又は出題当時の根拠として用いていない。

本記事の評価項目，重み，答案及び解説はＡＩによる独自の整理であり，公式資料の評価や法務省の配点をそのまま数値化したものではなく，合格可能性を示すものでもない。