平成２０年度旧司法試験論文式試験の模範答案―憲法・民法・刑法・商法・民事訴訟法・刑事訴訟法の全１２問と出題趣旨を踏まえた解説（AI作成）

一　Ａ自治会は，地域住民の共同生活上の利益を実現する団体である。
地方自治法上の認可を受けた地縁団体であっても，そのことから直ちに行政機関になるわけではない。
したがって，本件決議に憲法１９条を直接適用して無効とすることは適切でない。
もっとも，私人間の団体関係にも個人の思想・良心を尊重すべき要請は及び，団体の目的・性質，決議の内容及び個人の不利益を踏まえ，民法９０条等の解釈に憲法の趣旨を反映させる必要がある。

二　１９条は，人がどのような思想・信条を抱くかについて，外部から強制されない自由を保障する。
特定団体への寄付には，その活動を評価し，自己の財産を用いて支援するかという本人の判断が含まれる。
寄付をするか，誰に，いくら寄付するかという選択は尊重されなければならない。
ただし，金銭負担に本人の価値判断が関係することだけで，通常の会費や団体の事業費まで，すべて１９条により拒否できるわけではない。

他方，団体にも，その目的を達成するため共同の意思を形成し，必要な費用を構成員に負担させる自主性がある。
構成員は団体の活動に伴う一定の協力義務を負うから，決議に反対したという理由だけであらゆる負担を免れるものではない。
そこで，当該負担が団体の共同事務のための費用なのか，構成員各自の意思を尊重すべき対外的な寄付なのかを，名称ではなく実質によって判断すべきである。

三　本件寄付は，地域環境の向上と緑化の促進を目的とする団体へのものである。
政治団体への献金や特定宗教への奉納とは異なり，Ａの地域生活上の目的と関連があり，会員全体にも利益が及び得る。
そのため，Ａが寄付の取次ぎや任意の協力要請をすること自体は，団体の活動として認めやすい。
寄付先の公益性と自治会の活動との関連は，決議を支持する重要な事情となる。

しかし，公益的な目的であることと，その目的への寄付を全会員に強制できることとは別問題である。
環境改善の手段，寄付先の運営，他の公益活動への配分等については，多様な評価があり得る。
地域の利益に役立つとの評価だけで，各人が支援先を選ぶ余地を消すことはできない。
寄付先への賛同を会員全員が既に表明しているという事実もない。

四　Ａは従来，班長らを通じて寄付を集金していたが，応じる会員は必ずしも多くなかった。
これは，個別の任意協力によっては寄付への協力が広がらなかったことをうかがわせる。
本件では会費を５０００円から６０００円へ増額し，増額分１０００円を寄付に充てるから，寄付に応じない会員からも通常会費と一体で徴収する仕組みになる。
会費という形式を採っても，特定の外部団体への寄付を本人の選択から切り離す実質は変わらない。

班長らの負担軽減は合理的な運営上の利益である。
しかし，そのために任意の寄付を義務的負担へ転換する必要があるとはいえない。
任意協力者のみを対象とする振込みや，寄付分を会費と区別して希望者から募る方法など，会員の選択を残す方法を検討できる。
徴収事務の便宜は，個人の意思を排除する十分な理由にならない。

五　負担額は年１０００円であり，金額だけを見れば著しく過大とはいいにくい。
他方，従前会費の２割に当たり，単なる端数ともいえない。
さらに，問題は生活への経済的打撃だけでなく，支援するかどうかの判断を一律に奪う点にある。
少額であれば寄付の強制がすべて許されるとの考え方は採れない。

Ａが法律上当然に全住民を加入させる団体とは示されていないので，強制加入団体の法理をそのまま当てはめるべきでもない。
しかし，地域生活上の利便を提供する自治会から離れることは，一般の趣味の団体を退会する場合と同程度に容易とは限らない。
負担を拒むために退会すればよいというだけでは，個人の選択を十分に確保できない。

六　以上を総合すると，Ａの活動目的との関連，負担額及び多数決による団体運営を考慮しても，本件は共同事務の必要経費ではなく，外部団体への寄付を事務負担の軽減のため一律に徴収するものである。
会員の寄付意思を尊重する代替方法も残るから，このような強制を正当化するには足りない。
したがって，寄付に充てる増額分を全会員に義務付ける決議は，思想・良心の自由を尊重すべき要請に照らし，公序良俗に反するものとして無効と解する。
従来の通常会費５０００円の負担まで当然に失われるものではない。

一　本制度の中心的問題は，民間の教育・慈善・博愛事業への公金支出について，憲法８９条後段の「公の支配」が確保されるか，その支配を内閣から職権行使の独立した委員会に担当させてよいかである。
事業の公益性が高いというだけで公金支出が許されるものではなく，支出対象と支出を統制する機関の双方を検討する必要がある。

８９条後段は，８３条の財政民主主義を具体化し，公金が私人の独自の判断だけで用いられ，国民に対する説明と統制が失われることを防ぐ趣旨を有する。
したがって，ここで要求されるのは，名称上公的な機関が関与することではなく，公金支出の目的に即した実効的な統制である。
なお，条文は慈善・教育・博愛の事業を対象とするから，「その他の公益事業」が当然にすべて同条後段に含まれるとすることも適切でない。
事業の実質によって該当性を判断すべきである。

二　「公の支配」について，事業の組織・人事・予算等を国が全面的に統制することまで必要とするなら，民間事業の自主性との衝突が大きい。
とりわけ教育では，内容を国家の意思に従属させることによって，私人による多様な教育の意義を失わせるおそれがある。
公金の適正な使用を確保する趣旨からは，事業全体を国家機関と同様に編成することまでは要求されず，支出目的に対応した報告，審査，是正及び返還等の仕組みによって実質的に統制できればよいと解する。

もっとも，この理解は単なる公益性の審査や任意の行政指導だけで足りるという意味ではない。
援助先に関する客観的な基準，公金の使途を把握する権限，目的に反する使用を是正する手段等が制度として確保されなければ，財政民主主義の要求を満たさない。
自律性を尊重する必要と，統制を不要にすることとは区別すべきである。

三　本委員会は，申請を受けて交付の可否を決め，事業の実施内容・収支の報告と審査を行い，一定の場合には返還等を命じられる。
これらは，受給後にも継続する統制の仕組みであり，公の支配を基礎付ける事情となる。
また，随時の報告要求は，定期報告だけでは把握できない状況を調べる機能を有する。

しかし，明示された返還命令の発動事由は，要領１の宗教・思想信条からの遮断という要件を満たさないことである。
実施内容と収支を審査できることから，使途違反や事業停止その他あらゆる不適正状態について，当然に強制的是正や返還を命じられると読み込むことはできない。
要領４の助言・勧告も，これに従う法的義務が示されていない以上，命令と同一に扱えない。

したがって，本制度を具体化する際には，助成の目的，交付基準，使途，報告事項及び違反時の措置を法的に明確にし，適正使用の統制が働くようにする必要がある。
提示された要領は公の支配の基礎を備えるが，それだけで支出の適正を十分に確保できると断定することはできない。

四　次に，６５条は行政権を内閣に属させ，６６条３項はその行使について国会への連帯責任を定める。
そこで，委員が独立して交付・審査等を行うことが，内閣の行政統一と民主的責任を損なわないかが問題となる。

行政権が内閣に属するとの規定を，個々の行政判断が常に内閣の具体的指揮に服さなければならない趣旨と解するのは妥当でない。
行政の公正・中立を確保する必要のある領域では，法律によって権限を限定し，民主的な統制との接続を保った上で，一定の職権行使の独立を認めることは許されると解する。
ただし，専門性や中立性が望ましいというだけで，内閣と国会から全く切り離された行政機関を設けてよいわけではない。

本制度では，多様な教育・慈善事業を政治的な好悪によらず評価し，助成を通じた思想統制を防ぐ必要がある。
職権行使を独立させる理由は認められる。
また，内閣の所轄の下に置かれ，両議院の同意によって内閣総理大臣が委員を任命することは，国会・内閣との制度的接続を与える。
もっとも，所轄という名称や任命への関与だけで統制が尽くされるものではなく，予算，報告，権限の法定等を通じて説明責任が保たれる必要がある。

五　以上より，独立行政委員会であることを理由に，公の支配を行う資格を当然に否定すべきではない。
個別交付への政治的介入を防ぐ独立性と，委員会自身を国民に責任ある仕組みに位置付ける統制を両立させれば，委員会を通じた公の支配は可能である。
ただし，宗教的な活動等との遮断だけで公金の適正使用が保障されるとはいえず，その点の制度整備を要する。
なお，８９条前段の宗教的組織等への支出禁止は別の規律であり，後段の公の支配があれば当然に解除されるものではない。

一　小問１について，Ａは，売買解除によって自己に復帰した機械の所有権に基づき，現に占有するＣに返還を請求することが考えられる。
これに対してＣは，解除前にＢから機械を借り受け，引渡しも受けている。
そこで，Ｃが旧民法５４５条１項ただし書の第三者として保護され，Ａに賃借権を主張できるかが問題となる。

解除は契約に基づく権利変動を遡及的に解消するが，第三者の取引上の地位を無制限に害すべきでない。
ここでの第三者は，解除された契約から生じた法律関係を基礎として，解除前に独立の権利を取得した者である。
ただし，当該権利に対抗要件が要求されるときは，その具備も必要であり，解除前の取得であることだけで，当初から有していなかった対抗力まで与えられるわけではない。

ＣはＢが所有者であった間に有効な賃借権を取得している。
しかし，通常の動産賃貸借について，引渡しを受けたことだけで所有権取得者に賃借権を対抗できるとの一般的な規定はない。
１７８条は動産物権の譲渡に関する規定であって，債権である賃借権に当然に適用されるものではない。
本件機械に特別の公示制度が適用される事情も示されていない。

動産賃借権にも引渡しによる対抗力を認める考え方は，利用取引の安定に資する。
しかし，不動産賃借権について対抗制度を置く法の構造との区別が不明確になり，所有権の負担を公示なしに拡張する。
したがって，本問ではＣの引渡しだけによる対抗力を否定し，ＣはＡに対抗できる権利を有する第三者としては保護されないと解する。

二　また，Ａが所有権を主張するために，改めて機械の引渡しを受ける必要があるかが問題となる。
しかし，Ｃが有するのはＢに対する債権的利用権であり，これをＡに対抗できない以上，その権利だけを根拠に，Ａの所有権の対抗要件の欠缺を主張できる地位を与えるべきではない。
解除当事者への復帰をすべて新たな二重譲渡と同様に処理すべきでもない。
Ａは機械をいったん取り戻さなければ返還を求められないということにはならず，解除による自己の所有権を基礎としてＣに返還を請求できる。

もっとも，ＡＢ間の解除によってＢＣ間の賃貸借契約まで当然に無効となるわけではない。
他人物を目的とする賃貸借も契約として成立し得るから，Ａに対する占有権原の有無と，ＢＣ間の契約の効力は区別しなければならない。
Ａが賃貸人の地位を当然に承継して，Ｃに契約上の賃料月１００万円を請求できるわけでもない。

Ａは，所有権復帰後の使用利益について不当利得返還を求める余地がある。
ただし，ＣがＢから適法に借りていると信じたまま占有・使用していた部分については，善意占有者の果実収取等の規律との関係を検討する必要があり，解除時から一律に賃料相当額の返還義務が生ずるとはいえない。
Ａの返還請求等によりＣが自己の権原をＡに対抗できないと認識した後の使用とは区別すべきである。

三　小問２では，賃料債権は発生原因となる賃貸借と期間・金額によって特定できる。
将来発生する部分を含めて１年分を譲渡すること自体は可能であり，ＢからＣへの確定日付ある証書による通知によって，Ｄは債権譲渡をＣ及び第三者に対抗するための要件を備える。

しかし，Ｄが取得したのはＣに対する賃料債権であり，機械自体の所有権や賃借権ではない。
賃料債権の譲渡はＡの所有権に新たな負担を設定するものでもないから，Ｄの取得を理由にＣの賃借権がＡに対抗できるようになるものではない。
ＡＣ間の返還関係についての結論は，小問１と同じである。

四　ＣＤ間については，賃料債権が有効に譲渡されたことと，その後も全期間の賃料を無条件に請求できることとは別である。
Ｃは通知に異議をとどめず承諾したのではなく，単に通知を受けたのであるから，旧４６８条２項による抗弁の承継が問題となる。

同項の「通知を受けるまでに譲渡人に対して生じた事由」は，通知時に抗弁の効果が完成した場合に限らず，通知前の契約関係に内在する事由に基づいて，その後に抗弁が具体化する場合を含むと解すべきである。
継続して機械を使用収益させる給付と賃料は対価関係にあり，譲受人はこの契約関係に伴う制約を受けて債権を取得するからである。

したがって，Ａが解除したとの一事だけで既発生の賃料まで消えるわけではないが，Ａによる権利行使によってＣが機械の返還を余儀なくされ，Ｂから使用収益を受けられなくなった部分については，Ｃの責めに帰すべき事情がない限り，Ｃは対応する賃料の支払を拒める。
この抗弁は，譲渡前から存在する賃貸借の対価関係を基礎とするからＤにも対抗できる。
Ｄは，Ｃが現実に使用収益した既発生部分を請求できる一方，１年分１２００万円の譲渡を受けたというだけで，使用不能となった将来部分まで当然に取り立てることはできない。

一　本件では，ＣからＡへ８０万円が直接移動しているが，返還関係を金銭の移動経路だけで決めることはできない。
ＣはＢとの絵画売買に基づく代金の支払先をＢの指図によってＡとし，同時にＢのＡに対する甲債権を弁済している。
すなわち，ＣのＢに対する代金給付と，ＢのＡに対する弁済を，支払経路を短縮して実現したものと評価すべきである。

不当利得の成立には，受益，損失及び両者の関連だけでなく，法律上の原因がないことを要する。
複数の契約が連結する場合，どの当事者間の給付について原因が欠けるのかを特定しなければ，相手方固有の抗弁や返還不能の危険配分を失わせる。
以下，小問１と２は独立した仮定として検討する。

二　小問１のＡＢ間の売買は，Ｂの錯誤によって無効である。
出題当時の９５条の効果は取消しではなく無効であり，設問はその無効を前提としている。
したがって，甲債権は初めから存在せず，ＡがＢの債務の弁済として８０万円を取得する原因はない。

しかし，そこから直ちにＣがＡへ返還請求できるとはいえない。
Ｃの出捐は，有効なＢＣ間の売買に基づく自己の８０万円の代金債務を履行するためになされたものである。
Ｂが指定したＡへ支払ったことによって，ＣはＢに対する自己の債務を免れる。
その給付原因は失われていない。

ＡＢ間で原因のない給付をした者は，短縮された経路の下ではＢであると評価される。
ＢはＣに対する代金債権を用いてＡへ給付をしたのと同じ地位にあるから，ＢからＡへの不当利得返還関係によって処理すべきである。
Ｃが甲債権の不存在を知らなかったとしても，Ｃ自身がＢＣ間の代金債務を負っていたことは変わらない。

よって，ＣはＡに対し，甲債権が存在しなかったという理由だけで８０万円の返還を請求できない。
また，Ｂに対しても，有効な絵画売買に基づいて代金を給付したのであるから，返還を請求できない。
ＢがＡに対する返還請求権を得ることは，Ｃとの間に新たな不当利得を生じさせるものではない。
ＡＢ間の契約の瑕疵を，瑕疵のないＢＣ間の代金関係へ波及させるべきではない。

三　小問２では，ＡＢ間の売買及び甲債権は有効である一方，ＢＣ間の売買がＢの詐欺を理由として取り消されている。
９６条１項により取消し得る意思表示が取り消された以上，旧１２１条によりＢＣ間の売買は初めから無効とみなされる。
したがって，ＣのＢに対する代金給付の法律上の原因が失われる。

Ｂは現金を手にしていないが，Ｃの支払によって，Ａに対する１００万円の甲債権のうち８０万円について債務を免れた。
この債務消滅も財産上の利益であり，Ｃの８０万円の出捐と対応する。
ＢＣ間の原因が遡及的に失われる以上，Ｂがこの利益を保持する根拠はない。

よって，ＣはＢに対して７０３条に基づき８０万円の返還を請求できる。
Ｂは自ら詐欺をして給付を受けたのであり，返還関係について悪意の受益者として７０４条による利息等が問題となる。
Ｂが８０万円を現実に受領していないことを理由に返還を拒むことはできない。
絵画が既にＣへ引き渡されていれば，その返還との調整も必要となるが，８０万円の出捐の相手方がＢであるとの結論を変えるものではない。

四　ＣからＡへの返還請求については，Ａが有効な甲債権の弁済を受領した点を重視すべきである。
Ａにとって受領の原因となるＡＢ間の債権関係は存続している。
ＢＣ間の取消しの効果をそのままＡの弁済受領へ及ぼすと，Ａは自ら関与しなかった契約の瑕疵によって，一度受けた弁済を失うことになる。

また，ＡはＢＣ間の売買から権利を譲り受けた者ではなく，Ｂに対してもともと有していた債権の弁済を受けた者である。
したがって，問題を９６条３項の詐欺取消しにおける第三者保護だけで処理するのは適切でない。
まず，Ｃの給付の相手方とＡの受益原因を分けて判断する必要がある。

もっとも，ＡがＢの詐欺に加担した場合まで，甲債権が有効であるという形式だけで保護すべきではない。
騙取された金銭が弁済に用いられた場面で，受領者の悪意又は重大な過失を重視して直接の不当利得返還を認める考え方との関係も問題となる。
ただし，そのような例外を検討する場合にも，Ａの認識，Ｃの出捐とＡの受益の連結及び二重の回収を避ける調整を具体的に確認すべきである。

本問には，ＡがＢの詐欺を知り，又は重大な過失によって知らなかったとの事実は示されていない。
したがって，その認識を補充してＡに返還義務を負わせることはできない。
示された事情の下では，ＣのＡに対する直接の８０万円返還請求は認めず，ＣＢ間の返還関係によって処理するのが相当である。

五　以上のように，小問１はＡＢ間，小問２はＢＣ間という，原因を欠く給付関係ごとに返還を処理する。
ＣがＡへ直接送金したという外形だけを理由に，両小問を同一の返還関係にするべきではない。

一　乙は，就寝中のＸの頭部を，殺意をもってゴルフクラブで数回殴打している。
頭部への反復した殴打は，人を死亡させる危険の高い行為であり，殺人罪の実行行為に当たる。
Ｘはその後失血死しているが，治療がなされなかったこと及び丙の後行行為が介在するため，殴打と死亡との因果関係を検討する必要がある。

刑法上の因果関係は，単なる条件関係だけでなく，行為によって生じた危険が結果へ現実化したと評価できるかによって判断すべきである。
第三者の故意行為が介在した場合にも，その行為の異常性だけで機械的に因果関係を否定せず，当初の傷害が結果へ与えた作用と，介在行為が新たに生じさせた危険を具体的に比較する。

本件死亡は，別の致命的な暴行等によるものではなく，乙が生じさせた出血について治療が行われなかったための失血死である。
丙が人目のない所へ移動させたことは救命の可能性を減らしたが，乙の殴打に由来する身体的危険を別の死因に置き換えたものではない。
仮に適切な治療により救命できたとしても，そのことだけで乙の殴打が生じさせた出血の死亡への作用が消えるわけではない。
したがって，乙の行為の危険が死亡に現実化したとして因果関係を認め，乙に殺人既遂罪が成立すると解する。

乙は甲らに制止されて殴打をやめたのであり，自発的に結果防止に転じたとはいえない。
介護による疲労は犯行の背景となるが，それだけで責任能力や適法行為の可能性が失われたとの事実はない。

二　甲は，Ｘの子として同居し，負傷したＸの救助を現に引き受けて病院へ搬送している。
Ｘは高齢で，頭部から出血し意識を失っており，自力で生命を保全できない病者である。
甲には扶養関係及び具体的な救助の引受けに基づく保護責任があり，安全に医療へ引き継ぐ義務が認められる。

甲が丙の提案を受けて，ぐったりしたＸを病院前の路上に寝かせて立ち去った行為は，医師や病院職員へ事情を告げて引き継ぐものではない。
病院に近いことと，医療的保護が現実に確保されたことは別である。
救助されるかどうかを不確実な通行人等の発見に委ねた以上，生命に危険を生じさせる遺棄に当たり，２１８条の保護責任者遺棄罪が成立する。

甲は誰かが発見してＸは死なないだろうと思っているので，Ｘの死亡を認識・認容したと認定することはできず，殺人罪の故意は否定される。
他方，医療への引継ぎをしないまま路上へ放置する事実は認識しているから，死亡の故意がないことをもって遺棄の故意まで否定すべきではない。

三　甲の遺棄と死亡の関係については，丙による植え込みへの移動が，甲の作り出した危険とは異なる独立の死因を生じさせたかを検討する。
丙の行為は，甲に黙って行われた意図的な救命妨害であり，甲の共謀の範囲には入らない。
しかし，共謀の範囲外であることから，結果への因果関係が当然に否定されるものではない。

甲はＸを病院の管理下へ移さず，自力で救助を求められない状態で路上に置いた。
丙の再移動は，そこに残されていた第三者による発見の可能性を一層低下させるものであり，Ｘが必要な治療を受けられないという甲の遺棄の危険と連続している。
病院前に置けば必ず発見され救命されたとの事実も示されていない。
したがって，本問の事実の下では，丙の介在によって因果関係は遮断されず，甲には保護責任者遺棄致死罪が成立すると解する。
丙の殺意を甲へ帰属させて殺人の共同正犯とすることはできない。

四　丙は当初，甲の依頼を受けてＸの救助・搬送に加わり，その身体の安全に直接関わる役割を引き受けている。
単に同居しているというだけで保護義務を認めるのではないが，この引受けと現実の搬送への関与は，具体的な保護責任を基礎付ける事情となる。

丙はＸが死ねばよいと考え，甲に医療への引継ぎをやめさせる提案をしている。
甲と異なり，救命されない可能性を受け入れており，少なくとも未必の殺意がある。
さらに，単独で病院前へ戻り，人目に付かない植え込みの陰へＸを移して放置した行為は，医療を受けなければ死亡するＸの発見・救命を妨げる積極的な働きかけである。

この段階では，救助義務違反の不作為という構成に限らず，Ｘを救助の可能な場所から隠す作為自体を殺人の実行行為と評価できる。
丙は救命されないようにするため移動させているから，殺意は一層明確である。
その後，Ｘは治療を受けないまま失血死したのであり，発見・治療を妨げる行為の危険が現実化している。

五　丙の路上放置への関与と植え込みへの移動は，同一被害者について同じ死亡結果へ向けられた一連の生命侵害として評価し，丙に一個の殺人既遂罪が成立する。
重なる遺棄行為を別個に加算して二重評価しない。
甲丙に遺棄についての共同実行は認められるが，甲には殺意がなく，丙の単独の再移動への共謀もないため，各人の責任は区別する。
結局，乙と丙にはそれぞれ殺人既遂罪，甲には保護責任者遺棄致死罪が成立する。

一　甲乙が指輪を盗み出した行為は，Ｘが現に保管するＹ所有の財物について，Ｘの意思に反して占有を取得したものである。
窃盗罪は違法な占有からの奪取であっても成立し得るから，Ｘ自身が指輪を盗んだ者であることは，甲乙の窃盗を否定する理由にならない。
両名は相談の上で共同して盗み出しており，窃盗罪の共同正犯が成立する。

乙は指輪がＸの所有であると思っているが，他人が占有し，他人に所有権がある財物を盗むとの認識においては一致している。
所有者をＹではなくＸと誤信したことだけで，窃盗の構成要件的故意は阻却されない。

二　２４４条の親族相盗例について，同条の趣旨は，一定の親族間の財産関係への刑罰の介入を控える点にある。
所有者と占有者が異なる場合には，占有者との親族関係だけで，別に被害を受ける所有者の利益まで保護の外に置くべきでない。
したがって，刑の免除のためには，両者との間に同条１項所定の親族関係があることを要すると解する。

甲は占有者Ｘの子であり，所有者Ｙの子でもあるから，双方との間に直系血族関係がある。
同居の有無にかかわらず１項が適用され，窃盗罪の刑が免除される。
免除は犯罪の不成立を意味するものではない。

乙は認知によってＸとの法律上の親子関係を有する。
他方，Ｙは父Ｘの配偶者であって，乙とＹとの関係は直系血族ではなく姻族である。
また，Ｙは別居しているから，同居の親族として１項を適用することもできない。
したがって，現実の親族関係によれば，乙の窃盗について１項の免除を認めることはできず，２項の告訴に関する特例が問題となる。

乙は所有者もＸであると思っており，自己に免除をもたらす事情を誤信している。
これを責任の減少に結び付け，３８条２項の趣旨を及ぼして免除すべきだとの考え方はあり得る。
しかし，２４４条１項を犯罪成立後の個人的な刑罰阻却事由と解する以上，その基礎となる親族関係の錯誤は構成要件の錯誤とは異なる。
親族以外の被害者に及ぶ不利益を本人の誤信だけで排除すべきでもない。
そこで，本答案では現実の親族関係に従い，乙に１項の免除を認めない。

三　次に，甲乙は，盗品であることを秘して売却し，その代金を取得しようとしている。
権限のある売却であるとの外観によって買主に代金を交付させる行為は，詐欺の欺罔行為となり得る。
乙は売却と代金全額の取得を指示し，甲がこれを了承して丙に売却を申し出ているから，この取引について両名の共謀と実行への関与が認められる。

しかし，丙は指輪が盗品であると見抜いているため，その点について錯誤に陥っていない。
丙が１０万円を交付したのは盗品でないと誤信したためではなく，盗品であることを承知で安く取得するためである。
したがって，甲乙の欺罔と丙の代金交付との因果関係を欠き，詐欺既遂罪は成立しない。

他方，甲の売却申出は，予定した取引相手に代金交付を求める段階に至っており，単なる準備ではない。
買主が看破したために失敗したものとして，本答案では詐欺未遂罪の共同正犯を認める。
この罪の被害者は親族でない丙であるから，窃盗についての親族特例を流用できない。
甲乙自身は当該窃盗の本犯であり，自らの盗品処分をさらに盗品等有償譲渡の独立罪として加算することもできない。

四　丙は，実際には時価１００万円の指輪について，傷のため１０万円にしかならないと虚偽を告げている。
これは単なる低い買値の提示ではなく，値引きの基礎となる具体的な品質・価値について誤信させる行為である。
甲はこれを信じて売却し，指輪の占有を交付しているから，丙に詐欺罪が成立する。
盗品を占有する甲であっても，他人の欺罔によってその占有を侵害されてよいことにはならない。

また，丙は窃盗によって得られた指輪と知りながら１０万円を対価として取得しており，２５６条２項の盗品等有償譲受け罪にも当たる。
詐欺は甲の財産処分を，盗品等の罪は本犯被害者の回復利益等を侵害するものであり，一方の要件充足だけで他方の独立成立が当然に排除されるものではない。
丙の一つの欺罔取引による指輪の取得が双方の実行を重ねて実現するものとして，本答案では両罪を観念的競合と解する。

五　最後に，甲は売却代金全額を乙へ引き渡すことを了承して，乙のために丙から１０万円を受領している。
その後の費消は，乙から委託された金員を，委託目的に反して自己の遊興に処分するものであり，不法領得の意思が認められる。

売却の対象が盗品であるというだけで，換価後の代金について具体的に成立した委託信任関係をすべて保護の外に置くべきではない。
したがって，本答案では甲に横領罪の成立を認める。
ただし，甲乙は父Ｘを共通にする兄弟であり，同居しているから，２５５条によって準用される２４４条１項により，この横領罪の刑は免除される。

結局，甲には刑を免除される窃盗罪・横領罪と，免除されない詐欺未遂罪が，乙には上記の告訴に関する特例を伴う窃盗罪と詐欺未遂罪が成立し，各人について成立する各罪は，別個の行為によるものとして併合罪となる。
丙には詐欺罪及び盗品等有償譲受け罪が成立する。

一　小問１について，Ｘ社は，本件不動産の譲渡が必要な機関決議を欠いて無効であるとして，Ｙ社に所有権移転登記の抹消を求めることが考えられる。
まず株主総会の承認を要する事業譲渡か，次に取締役会の承認を要する重要財産の処分かを区別して検討する。

会社法４６７条１項の事業譲渡は，会社の事業の全部又は重要な一部を，組織された事業として移転する行為である。
その判断では，有機的に組織され一体として機能する財産の移転だけでなく，これを用いて行っていた事業活動の承継を伴うかを検討すべきである。
４６７条の事業譲渡は，第１編の２１条以下（譲渡会社の競業の禁止，譲受会社の商号続用責任等）にいう事業譲渡と同一の意義に解するのが，法律関係の明確性と取引の安全に適い，両規定を整合的に理解できる。
帳簿上の資産のほとんどを占める財産を売ることと，事業を譲り渡すことは同義ではない。

本件でＹ社は，取得した建物を改装して電化製品販売店を営む予定であり，Ｘ社のレストラン事業を引き継ぐものではない。
レストランの営業活動や顧客関係等を組織として承継させるとの事情もない。
したがって，事業活動の承継を要する立場によれば，資産の大部分が失われるとしても，４６７条の事業譲渡には当たらず，その承認のための株主総会決議は不要である。

事業の基礎の喪失から株主を保護するため，事業用財産の一括処分にも同条を広く及ぼす考え方はあり得る。
しかし，事業の譲渡と重要財産の処分を区分する法の構造及び取引の予測可能性からは，承継のない資産処分を直ちに事業譲渡と扱うべきではない。
本件では後者として統制するのが相当である。

二　本件不動産は，Ｘ社の資産のほとんどを占め，現にレストランを営む基盤である。
金額５０００万円だけでなく，会社の規模，財産全体に占める割合及び営業上の機能を考慮すれば，３６２条４項１号の重要な財産の処分に当たる。
Ｘ社は取締役会設置会社であるから，その決定を代表取締役に委任することはできない。
特別取締役制度も採用されておらず，通常の取締役会の決議を要するところ，Ａはこれを得ていない。

もっとも，代表取締役が内部の意思決定手続を欠いたことから，対外的取引を一律に無効とすると取引の安全を害する。
他方，相手方が取締役会決議の欠缺を知り，又は知ることができた場合まで取引を維持する必要は乏しい。
そこで，取締役会決議を欠く重要財産処分は，相手方がその欠缺につき悪意又は過失を有する場合に，会社が無効を主張できると解する。

本件では，Ｙ社の認識や調査可能性が明示されていない。
取得財産が重要であると知っていたことと，決議がなかったと知り又は知り得たことも同一ではない。
したがって，Ａが無決議であったとの一事だけで，抹消請求を認容することはできない。
Ｘ社は，Ｙ社が決議の欠缺を知り又は知り得た事情を主張立証できるときに，所有権が移転していないとして登記抹消を求めることができる。
代表者がＡからＢに交替したこと自体は，取引の効力を変えない。

三　小問２では，不動産に厨房設備を併せて譲り渡し，Ｙ社が同じ名称の下で従来のレストラン事業を営んでいる。
事業を構成する財産と事業活動が一体として承継されているから，小問１と異なり事業譲渡に当たる。
Ｘ社の活動が事実上すべて停止していることも，営業の基盤がＹ社へ移ったことを裏付ける。

もっとも，事業譲渡は通常の合併のような包括承継ではなく，Ｘ社の債務がすべて当然にＹ社へ移るものではない。
株主総会の承認を得ていても，Ｃの融資債権が当然にＹ社に対する債権になるわけではない。
Ａが代金を持ち逃げしてＸ社が無資産となったことも，それだけでＹ社に返済義務を発生させるものではない。

そこで，譲受会社が譲渡会社の商号を引き続き使用する場合の責任を定める２２条１項が問題となる。
同項は，営業主体の交替や債務の帰属について債権者に生じ得る外観・信頼を保護するものである。
本件で続用された「リストランテＬ」は，Ｘ株式会社という会社の商号そのものではなく，レストランの名称という営業標であるから，直接適用には文言上の問題がある。

しかし，外部の債権者が事業主体や債務の承継を認識する上では，会社の商号だけでなく，その事業を示す営業標が重要な役割を果たす場合がある。
本件のように，店舗・設備・レストラン事業を引き継ぎ，その名称もそのまま利用する場合には，事業の連続性と債務承継への外観が生じる。
商号だけが異なることを理由に保護を排除するのは同項の趣旨に反するから，営業標の続用について同項を類推適用すべきである。

四　Ｃの融資はレストランの運転資金であり，譲渡会社の事業によって生じた債務と評価できる。
したがって，Ｙ社はＸ社とともにその弁済責任を負い，ＣはＹ社に返済を求めることができる。
ただし，２２条２項に相当する免責の登記又は遅滞のない個別通知等があれば責任は別に検討される。
本問にはその事情が示されていないから，それを補ってＣの請求を否定することはできない。

一　小問１について，乙社は甲社の株主名簿上の株主であり，会社法１２５条２項に基づき，理由を明らかにして名簿の閲覧を請求できる。
他の株主に株主提案の内容を伝え，議決権行使への支持を求めることは，株主としての権利の確保・行使に関する目的である。
したがって，この目的をそのまま権利行使と無関係であるとして，同条３項１号により拒否することはできない。

しかし，出題当時の同項３号には，請求者が甲社の業務と実質的に競争関係にある事業を営み，又はこれに従事する場合という拒否事由が置かれている。
この規定は，名簿に記載された情報が競争上の利益のために利用され，会社や株主の共同利益を害する危険に配慮したものと解される。
権利行使に関連する目的であることだけで，別号の拒否事由まで当然に消えるものではない。

直接甲社と競争するのは丙社であり，乙社とは法人格が異なる。
そのため，丙社が競争会社であるとの一事だけで，乙社を拒否対象に含めることはできない。
他方，条文が実質的競争関係を問題とする以上，別法人を介して事業を支配する形を採れば拒否事由を免れるという解釈も適切でない。
親子会社としての支配関係と事業の実態から，乙社自身が競争事業を営むのと実質的に同視できるかを判断すべきである。

乙社は丙社の総株主の議決権の７０％を保有し，その経営を支配し得る立場にある。
少数の投資持分を有するだけの場合と異なり，競争事業の利益を自己の支配の下で実現し得る関係である。
そこで，本件の親子会社関係を競争事業の実質的な営みと評価する立場によれば，甲社は３号により拒否できる。
ただし，議決権の保有だけで事業実態を問わず常に競業者となるという一般化は避けるべきであり，単なる資産運用にとどまる等の反対事情があるときは，実質的競争関係の認定を別に要する。

二　小問２では，乙社は株主として，２１０条に基づき甲社に募集株式発行の差止めを求めることが考えられる。
そのためには，法令・定款違反又は著しく不公正な方法による発行と，乙社に不利益を生ずるおそれを要する。
両号は別の根拠であり，発行手続が形式上適法でも，不公正発行の検討は残る。

甲社は上場する公開会社であり，募集事項は原則として取締役会で決定できる。
ただし，特に有利な払込金額による場合には，株主総会での理由の説明と特別決議による決定が必要となる。
したがって，払込金額が適正であるかをまず確認すべきである。

払込金額は直近３か月の市場価格の平均の９０％とされている。
市場価格を基礎とし，一定の期間で平準化することには価格変動への対応という理由があり，１割の値引きがあるというだけで直ちに特に有利な金額とは断定できない。
しかし，決議時の株価，期間中の変動，算定方法等によっては実際の価値から大きく乖離し得る。
合理的な評価を欠き特に有利な金額と認められる場合には，必要な株主総会決議を欠く発行として１号の差止事由になる。

三　次に，議決権行使の基準日を新株だけ別に定めた点が問題となる。
１２４条１項の基準日は権利行使者を画一的に確定する制度であり，同じ権利の株式について恣意的に行使者を選別すれば，１０９条１項の株主平等原則との関係で問題を生ずる。
他方，１２４条４項は，基準日後に株式を取得した者の全部又は一部にも議決権を行使させることを認めている。

ここで同項ただし書が保護するのは，当該株式の基準日株主の権利である。
新たに発行された株式には従前の基準日株主がいないから，既存株主の議決権割合が低下することだけをもって，このただし書への違反とすることはできない。
したがって，丁社の新株に議決権を認める実質を同項により許容できるなら，別基準日の形式を採ったとの理由だけで発行自体を違法と断ずるべきではない。
ただし，この選別と発行とを一体として，不公正な支配権操作に当たらないかを検討する必要がある。

四　資金調達等の正当な事業目的が中心であれば，発行によって既存株主の割合が低下するだけで不公正とはいえない。
しかし，現経営陣の支配権を維持し，対立する株主の議決権の影響を弱めることが主要な目的である場合には，株主による役員選任の判断を経営陣が新株発行で歪めるもので，著しく不公正な方法となる。

本件では，乙社が取締役選任及び増配を提案した直後に発行が決議され，払込みは総会の１週間前とされている。
丁社との業務提携は既に存在しており，追加の資金需要や，この時点で大規模な発行を要する具体的事情は示されていない。
さらに，丁社に総会で議決権を行使させるための特別の措置が併せて採られている。
甲社の発行済株式総数に対する保有割合は，乙社が約２０％から約１５％へ低下する一方，丁社が約４５％に達する。

これらを総合すると，業務提携の強化という名目だけでは合理化できず，乙社の株主提案の影響を弱め，現経営陣を支持する議決権を確保することが主要な目的と評価できる。
乙社には議決権の影響が薄められる不利益のおそれもある。
よって，乙社は，２１０条２号に基づいて募集株式発行の差止めを求めることができる。

一　弁論準備手続は，口頭弁論の充実と迅速化のため，裁判所と当事者が争点及び証拠を整理する手続である。
争点を明確にしないまま証人尋問等を重ねることを避け，何を主張・立証すべきかを整理して，必要な証拠調べを集中して行う基礎を作る。
準備的口頭弁論と同じく整理の機能を担うが，口頭弁論そのものではなく，公開等の原則の適用に違いがある。

裁判所は，整理の必要があると認めるとき，当事者の意見を聴いて事件を弁論準備手続に付することができる（１６８条）。
当事者の合意は開始の要件ではないが，手続選択が当事者の審理の機会に関わるため，その意向を聴くことが求められている。

二　口頭弁論には公開主義が適用され，裁判の公正を国民の監視によって保障する。
他方，弁論準備手続は公開の法廷で行う口頭弁論とは異なり，争点整理のため柔軟な協議を行うことができる。
ただし，非公開であることを，裁判所と一方当事者だけが自由に協議できるという意味に解してはならない。
１６９条１項は，当事者双方が立ち会うことのできる期日において行うと定め，対審的な整理を確保している。

また，裁判所は相当と認める者の傍聴を許すことができる。
特に当事者が申し出た者については，手続に支障を生ずるおそれがある場合を除き，傍聴を許さなければならない（同条２項）。
一般公衆に一律に開放する公開とは異なるものの，傍聴を全面的に裁判所の自由な判断に委ねず，当事者の意向を重視している。

さらに，裁判所は相当と認めるとき，申立て又は職権によって弁論準備手続に付する裁判を取り消せるが，双方の申立てがあれば取り消さなければならない（１７２条）。
開始時には意見聴取，傍聴には申出の尊重，取消しには双方の申立てへの拘束というように，当事者の意思の関わり方は場面により異なる。

三　口頭弁論は，当事者が口頭で主張を提出し，裁判所がその審理に基づいて判断することを基本とする。
弁論準備手続では，準備書面の提出を命じるほか，釈明，主張の確認，証拠の申出に関する判断等を通じて争点を整理する。
弁論主義や適時提出の要請が消えるわけではなく，裁判所の主導的な整理も当事者に主張・反論の機会を与えて行われなければならない。

書証の取調べは，この手続の期日において行うことができる（１７０条２項）。
文書の内容を踏まえて主張を整理することが効率的であるためである。
これに対し，証人尋問等の人証調べを一般的にこの手続へ移すことはできない。
公開の口頭弁論において，必要な争点に絞って人証を取り調べることとの役割分担を維持する必要がある。

また，受命裁判官に手続を行わせることができる（１７１条）。
出題当時の電話会議についても，遠隔地居住その他相当な事情及び当事者の意見聴取等の条件の下，双方が同時に通話できる方法を利用できるが，一方当事者が期日に出頭することを要する仕組みである。
これらは，裁判官全員と双方当事者が法廷で対面して行う口頭弁論との違いである。

四　もっとも，弁論準備手続で主張・証拠を整理しただけでは，公開の口頭弁論における審理に代えることはできない。
１７３条は，当事者が口頭弁論において弁論準備手続の結果を陳述しなければならないと定める。
この陳述によって整理の結果を口頭弁論へ接続し，公開主義及び直接主義との整合を確保する。
担当裁判官が記録を読んで知っているというだけで，この手続を不要とすることはできない。

直接主義との関係では，受命裁判官等による準備の内容を，判決に関与する裁判官の面前での口頭弁論に取り込み，その審理判断の基礎を明らかにする意味がある。
結果陳述は，すべてのやり取りを逐語的に繰り返すことではないが，実質的な主張・争点等を不明のまま包括的な陳述の形式だけで済ませるべきでもない。

五　終結に当たっては，その後の証拠調べによって証明すべき事実を確認し，当事者が整理後の審理を準備できるようにする。
終結後に新たな攻撃防御方法を提出した当事者は，相手方から求められたとき，終結前に提出できなかった理由を説明しなければならない（１７４条，１６７条）。
これは適時提出主義を具体化し，整理の成果を維持して訴訟の遅延を防ぐための義務である。

しかし，終結だけによって新たな主張・証拠が一律に失権するわけではない。
提出が許されないかは，故意又は重大な過失による時機に後れた提出で，訴訟の完結を遅延させるか等，１５７条の要件に従って別に判断する。
説明義務と却下の要件を混同せず，充実した争点整理と当事者の実質的な審理の機会を両立させるべきである。

一　小問１では，補助参加人Ｚは，被参加人Ｙを補助するため，攻撃防御方法の提出だけでなく上訴をすることもできる（民事訴訟法４５条１項）。
補助参加人自身が訴訟の当事者となるわけではないが，自己の法律上の利益を守るため，Ｙが積極的に行動しなくても訴訟行為をできる点に独立性がある。

したがって，Ｙが控訴をしなかったことだけを，Ｚの控訴と抵触する意思表示とみて無効とすべきではない。
Ｙによる不作為と，控訴の取下げ等の積極的な訴訟行為は区別される。
しかし，補助参加人は参加時の訴訟状態に拘束され，被参加人のために既にできなくなった訴訟行為を回復させることはできない。
その上訴権には従属性もある。

ここで，補助参加人に対する判決送達から独自の控訴期間が進行するとすれば，被参加人について控訴期間が満了した後にも，補助参加人が独立に判決の確定を阻止できることになる。
他方，補助参加は被参加人の請求又は防御を補助する制度であり，上訴によって変更を求める対象もＸＹ間の判決である。
補助参加人へ別途判決を送達することは訴訟活動の機会を与えるため必要であるが，そのことから被参加人の手続状態を超える独自の控訴期間まで与えられるとはいえない。

そこで，Ｚの控訴期間は，被参加人Ｙの控訴期間に従うと解すべきである。
補助参加人の独立性は，Ｙが控訴しない間にもその有効な期間内で上訴できる点に認め，期間満了後の上訴まで許さないことによって従属性との調整を図る。

二　控訴は，判決書正本の送達を受けた日から２週間の不変期間内に提起しなければならない（２８５条）。
Ｙへの送達は平成２０年７月３日であり，初日を算入しない期間計算によれば，７月４日を起算日とし，７月１７日の終了によって２週間が満了する。
同日は木曜日であり，本問の日付について末日が休日となることによる繰下げはない。

Ｚが控訴状を提出した７月１８日は，この期間の満了後である。
Ｚ自身への送達が７月５日であったからといって，ＸＹ間の判決について別個に期間を延ばすことはできない。
また，責めに帰することのできない事由による訴訟行為の追完を基礎付ける事情も示されていない。
控訴状を第一審裁判所に提出した場所は適切であるが，それによって期間徒過は治癒されない。
したがって，Ｚの控訴は不適法であり，却下される。

三　小問２では，前訴の確定判決がＹＺ間に及ぼす効力を検討する。
前訴の当事者はＸとＹであり，ＺはＹの補助参加人にとどまるから，当事者間に生ずる通常の既判力をそのままＺへ拡張することはできない。
他方，４６条は，一定の例外を除いて，補助参加に係る訴訟の裁判が補助参加人にも効力を有すると定めている。

この効力は，共同して訴訟を追行し得た被参加人と補助参加人との間で，敗訴の責任を公平に分担させる参加的効力と解すべきである。
補助参加人が敗訴後に被参加人へ，前の訴訟の判断が誤っていたとして責任を転嫁することを制限する。
そのため，ＹのＺに対する求償訴訟という両者間の関係で問題になるのであって，前訴判決から当然にＸＺ間の全法律関係を確定させる効力を導くものではない。

また，この趣旨から，効力は判決主文の結論だけでなく，それを導くために必要な理由中の判断にも及ぶ。
ただし，判決理由に書かれたすべての傍論や，結論に不要な判断まで拘束力を認めるべきではない。
本件では，保証債務の成立の基礎となった主債務の存在は，Ｙ敗訴の結論に必要な判断であり，通常は参加的効力の範囲に含まれる。

四　しかし，参加的効力は，補助参加人が現実に防御を尽くすことができたとの基礎を欠く場合には制限される。
４６条４号は，被参加人が故意又は過失によって，補助参加人のすることのできない訴訟行為をしなかった場合を例外としている。
補助参加人に利用できない防御方法を被参加人が怠った場合まで，その不利益を補助参加人へ負担させるのは公平でないからである。

本件の重要証拠はＹが所持し，Ｚはその存在を知らなかった。
Ｚが既に知る証拠を自ら提出しなかったという場合とは異なり，Ｙの協力がなければその証拠を用いることができない。
しかも，証拠は主債務の存在を疑わせるもので，前訴の判断に影響し得る重要性を有する。
Ｙがこれを提出しなかったことに故意又は過失が認められる限り，同号の例外に当たる。

よって，この事情の下では，Ｚは参加的効力により主債務の存在を争うことを封じられず，ＹＺ間の後訴で争うことができる。
ただし，効力の制限によって主債務不存在が直ちに確定するわけではなく，後訴裁判所が証拠を踏まえてその存否を判断することになる。

一　警察官の行為は，客室への開錠・立入り，甲の制止と覚せい剤の取上げ，令状提示後の差押え・捜索，乙のバッグの取得・捜索・差押えに分けて検討する。
令状は「甲が宿泊中のホテルの客室」を捜索場所とし，覚せい剤等を差押対象として発付されているから，まずその効力に基づく捜索差押えであることを前提とする。

二　刑事訴訟法２２２条１項により準用される１１０条は，捜索差押許可状を処分を受ける者に示すことを要求する。
これは，令状に基づく処分であること，その対象及び範囲を知らせ，令状によらない侵入や範囲外の処分を防ぐための保障であり，原則として執行に先立って行わなければならない。

もっとも，事前に来意を告げて提示の機会を求めることにより，対象物が直ちに隠滅され，令状執行が無意味となる具体的危険がある場合まで，必ず先行提示を要求するのは制度の趣旨に沿わない。
令状自体は既に発付されており，事後に速やかに提示することを条件として，必要な限度で先に立ち入る余地を認めるべきである。

本件対象は覚せい剤であり，短時間で隠匿・投棄できる物である。
来意を告げて開扉を待つことで隠滅される危険を考慮すれば，支配人から借りたマスターキーで開錠し，直ちに立ち入る方法には必要性が認められる。
鍵を借りる協力要請自体も，任意の協力を得る限り許される。
ただし，ホテル支配人の承諾が甲の客室の捜索を一般的に正当化するのではなく，捜索権限の根拠はあくまで令状である。

開錠は，２２２条１項・１１１条１項の令状執行のための必要な処分として，その目的との関連，必要性及び手段の相当性を満たす限度で許される。
破壊的な開扉よりも侵害が小さく，令状で特定された客室へ入るための方法であるから，本件では相当である。
もっとも，隠滅のおそれという警察官の抽象的な主観だけで，どの捜索でも無告知立入りを許すべきではない。

三　入室直後，甲は覚せい剤入りの袋を持ってトイレへ駆け込もうとしている。
この時点では，差押対象物の破棄に直結する急迫した具体的危険がある。
警察官が令状を広げて示している間に投棄されるおそれがあるから，まず甲を制止して袋を取り上げることは，令状執行を確保するための必要な処分として許される。

この制止は，甲を独立に逮捕する目的の身体拘束ではなく，特定の差押対象物の破棄を防ぐための付随的な措置である。
その限度を超えて長時間拘束すること等が当然に許されるわけではないが，本件にそのような事情はない。
取上げ後に甲へ令状を示し，覚せい剤を正式に差し押さえて客室捜索を続けたことは，急迫した隠滅の危険が解消した後に提示義務を履行したものと評価でき，適法である。

四　乙のバッグについては，覚せい剤が入っていそうだという事情だけで，令状の効力の欠缺を補うことはできない。
まず，客室という場所に対する令状が，その場にいる第三者の携帯品にも及ぶかを判断する必要がある。

場所の捜索令状は，特定された場所の中で，対象証拠が存在し得る範囲を捜索する権限を与える。
その効力を被疑者の所有物だけに限ると，同じ場所にある容器について所有者が異なるというだけで執行できなくなる。
したがって，対象物を収容でき，場所の捜索の一環として取り調べるべき物については，第三者の所有・携帯という理由だけで効力が排除されるものではないと解する。

最高裁平成６年９月８日決定は，被疑者と共に居住する者が室内で携帯するボストンバッグの捜索を，当該居室の令状により許している。
ただし，本問の乙は甲の知人らしい者であって，同居者とは記載されていない。
この事実差を無視して，判例が第三者の携帯品すべての捜索を無条件に認めたとすることはできない。

本件では，乙とバッグは客室内の捜索時に既に所在し，バッグは令状の差押対象である覚せい剤を収め得る容器である。
身体自体や着衣の内部の捜索とも異なり，携帯品を客室内にある容器として捜索する場面である。
そこで，本答案では，場所捜索の効力はこのバッグにも及ぶと解する。
乙が抱え込んだという後の行動だけで，もともと及んでいた効力が失われるものではない。

五　効力が及ぶ以上，乙の任意提出が得られなかったことを理由に捜索を断念する必要はない。
ただし，拒絶自体を犯罪や隠匿の確定事実と扱うべきでもない。
バッグを取り上げるための有形力は，１１１条１項の必要な処分として，抵抗を排除するため必要かつ相当な限度にとどめなければならない。

示された行為は，乙の抵抗を排除してバッグを取得し，その内部を捜索したものであり，身体への別個の侵襲や過剰な実力行使は記載されていない。
したがって，この有形力の行使は，令状執行のための必要な処分の範囲内にあると解する。
また，令状は，捜索場所である客室の管理者である甲に既に示されており，引き続き行われた同じ捜索の過程でバッグを捜索したものであるから，乙に改めて令状を示さなかったことだけで違法となるものではない。
もっとも，乙に対しても，令状に基づく捜索であることを告げることが望ましい。

以上，甲に対する制止及び客室内の捜索・差押え，並びに乙のバッグの取上げ・捜索及び覚せい剤の差押えは，いずれも上記の必要性と相当性の限度で適法と解する。

一　本問で検察官は，Ｂの目撃証言の証明力を争うために各証拠を請求している。
したがって，甲がＡを突き飛ばした事実を各証拠で直接立証する場合と，Ｂの公判供述の信用性を争う場合を区別し，後者の目的について刑事訴訟法３２８条による採用の可否を検討すべきである。

伝聞法則は，公判廷外の供述をその内容の真実性の証明に用いる場合に，反対尋問等による吟味を欠く危険があることから，その証拠能力を原則として制限する。
３２８条は，３２１条等によって証拠とすることのできない書面や供述であっても，公判供述の証明力を争うための利用を認める。
しかし，「証明力を争う」との目的を表示しさえすれば，内容が公判供述と異なる資料をすべて採用できるとすると，伝聞法則が実質的に潜脱される。

そこで，本答案では，同条で許される矛盾供述による弾劾を，信用性を争われる供述者自身の，公判供述と矛盾する従前の供述，すなわち自己矛盾供述に限定する。
この場合，以前に異なる説明をしていたこと自体から現在の説明の一貫性を疑うのであり，以前の説明が真実であると認定する必要はない。

二　証拠１の供述者はＣである。
Ｃは甲がＡを突き飛ばしたと述べており，内容はＢの公判供述に反する。
しかし，Ｂ本人が以前に異なる説明をしたことを示す資料ではない。
Ｃの説明を理由にＢの証言を否定するためには，Ｃの目撃供述の方が真実であると評価し，それを事故又は暴行の事実認定に用いることになる。

これは自己矛盾を利用してＢの一貫性を争うのとは異なり，他者Ｃの公判外供述を内容の真実性のために利用するものである。
供述録取書にＣの署名押印があっても，この証拠目的の違いは解消されない。
したがって，証拠１を３２８条の弾劾証拠として採用することはできない。
Ｃの公判証言や伝聞例外による実質証拠としての採用の問題に，設問で指定された利用目的を置き換えるべきではない。

三　証拠２は，Ｂ本人が，甲がＡを突き飛ばしたと述べたことを記載するものであり，内容面では自己矛盾供述に当たる。
しかし，Ｂの署名押印がなく，記載されたとおりの供述をＢがしたことを，Ｂ自身が確認した形にはなっていない。

自己矛盾供述による弾劾は，Ｂが実際に以前の供述をしたことを前提とする。
３２８条は，以前に矛盾する供述をした事実を厳格に証明して公判供述の信用性を争うことを許す規定であり，供述録取の正確性等に関する法定の証拠要件まで無条件に不要とするものではない。
供述録取書を用いるなら，原供述者による署名又は押印等，法が定める要件を満たす必要があると解すべきである。

本書面にある警察官の署名押印は，警察官が報告書を作成したことを示すのであって，Ｂが録取内容を確認したことの代わりにはならない。
単に名称が捜査報告書であるために不可となるのではなく，実質がＢの供述を記載した書面でありながら，その供述を正確に録取したことを担保する要件を欠くためである。
したがって，証拠２は，そのままでは３２８条によって採用できない。

四　証拠３は，同じ内容のＢの供述を警察官が録音したテープである。
公判供述と相反する以前のＢ自身の供述を示す点では，自己矛盾供述の要件を満たす。
また，録音の内容をＢの説明の変遷を示すために用いるのであって，録音された「甲が突き飛ばした」という内容をそのまま真実と認定するために用いるのではない。

録音は，警察官がＢの言葉を選択・要約して文章にした供述録取書とは異なり，Ｂの発言自体を音声として再現する。
したがって，紙の書面と同じ署名押印がないという理由だけで排除すべきではなく，本人の自己矛盾供述を直接記録した，書面や公判供述と同視し得る証拠として扱うことができる。

もっとも，録音であれば正確性が無条件に保障されるものではない。
Ｂ本人の発言を録音したものであること，録音の同一性及び編集・改変等によって意味が変わっていないことを確認する必要がある。
これらが認められる限り，証拠３は３２８条の弾劾証拠として採用できる。
供述内容を単に警察官が読み上げて録音したものを，Ｂ本人の音声と同様に扱うことはできない。

五　採用後の利用範囲にも注意を要する。
裁判所は，Ｂが以前は異なる説明をしていたことを踏まえ，公判供述を信用できるかを判断できる。
しかし，そのことだけで，以前の説明が正しく甲がＡを突き飛ばしたと認定してよいわけではない。
弾劾証拠を犯罪事実の認定のための実質証拠へ転用すれば，伝聞法則を制限した意味を失わせる。

以上により，指定された弾劾目的について，１は他者の矛盾供述であるため，２は供述録取書の要件を欠くため，それぞれ採用できず，３は録音の同一性等を確認した上で採用することができる。