平成２１年度旧司法試験論文式試験の模範答案―憲法・民法・刑法・商法・民事訴訟法・刑事訴訟法の全１２問と出題趣旨を踏まえた解説（AI作成）

１　報道機関による報道は，国民が国政について判断するために必要な情報を提供し，民主政治を支える。
したがって，報道の自由は憲法２１条１項によって保障される。
また，報道のための取材は報道を可能にする不可欠な活動であり，その自由も同条の精神に照らして十分尊重されなければならない。
テレビ局が法人であることは，これらの保障を否定する理由とならない。

　本件ではニュースとして編集・放映する活動が報道に当たり，未編集の映像を保管し，今後の編集等に利用する利益も問題となる。
撮影済みのディスクの押収は，取材の開始を直接禁止するものではない。
しかし，取材資料が捜査等に利用されることによって取材協力が得にくくなるおそれや，資料を失って報道活動に支障を来すおそれがあるため，撮影が既に終わり，一部が放映済みであることだけで憲法上の問題が消えるわけではない。

２　他方，刑事司法による真実の解明と適正な裁判の実現も，憲法上尊重される利益である。
報道機関の保管資料に一般的，絶対的な押収拒絶権を認めることはできない。
もっとも，令状があるという形式だけで報道・取材の自由への配慮が尽くされたともいえない。

　そこで，犯罪の性質・重大性，資料の証拠としての価値，真実発見のための必要性，代替資料の有無等と，資料提出によって報道・取材に及ぶ支障，その内容・程度，将来の取材への影響等を具体的に比較衡量するべきである。
提出を必要とする場合にも，対象と期間を必要な範囲に限定し，報道機関の不利益をできる限り小さくする配慮を要する。

　これは重大事件であれば必ず取材資料を利用できるという趣旨ではない。
事件の重大性は必要性を判断する一事情であり，どの資料のどの部分が必要か，より制約の小さい方法で目的を達成できないかを併せて検討しなければならない。

３　最初の事例では，多数の死傷者を生じた多重衝突について，各車両の動き，衝突の順序等を客観的に解明する必要性が高い。
発生前後の生データは編集済みの放送映像より広い情報を含み，事故原因の判断に相応の証拠価値がある。

　ただし，司法警察員の押収は捜査機関が自ら行う証拠収集である。
判例は，公正な刑事裁判の実現には適正迅速な捜査が不可欠の前提であるとして，捜査機関による取材資料の差押えについても，裁判所の提出命令と同様の比較衡量によって許否を判断している。
もっとも，係属事件を裁判する裁判所による資料提出とは主体・段階が異なり，報道機関が捜査の補助機関と見られることによる将来の取材への影響は，この比較衡量において考慮すべき事情となる。
令状発付時の裁判官の審査があることも，この影響を考慮しなくてよい理由にはならない。

　本件映像は，事故を取材する目的で現場に入った記者が取材相手から得た秘密情報ではなく，付近でドラマを収録中のカメラマンが偶然撮影したものである。
したがって，秘密保持を信頼した情報提供者との関係を損なう危険は，そのような取材の場合と比較して小さい。
他方，未放映部分を含む生データ全部の長期留置等があれば，将来の報道のための使用は妨げられる。

　そこで，事故に関する必要な範囲を特定し，複製の利用や速やかな返還等によって支障を軽減できるかを検討すべきである。
このような配慮の下で，他の証拠では代替しにくい重要な映像を確保するための押収であれば，制約は許容される。
問題文から代替証拠の有無や留置期間まで確定することはできず，それらを審査せずに押収全体を当然に合憲とはできない。

４　比較事例では，裁判所が既に係属する被告事件の審理のために提出を命じている。
公正な裁判の実現との結び付きは，捜査一般の便宜とは区別して評価できる。
また，映像の撮影者は一般人であって，局自身の取材活動への直接的な介入という性格は弱い。

　もっとも，局が一般人から資料を入手して放映する行為も報道活動であり，将来の情報提供を萎縮させる可能性は残る。
一般人による撮影だから保障が一切及ばないとの処理は相当でない。
提供経緯や秘密保持の約束は問題文にないため，これらをあるものともないものとも決め付けられない。

　以上から，後者は前者に比べ提出を許容しやすい事情があるが，いずれも具体的比較衡量と不利益軽減を要する。
同じ事故・映像であることのみをもって，捜査機関の差押えと裁判所の提出命令を同一のものとして処理すべきではない。

１　憲法５１条は，国会議員が議院で行った演説，討論又は表決について院外で責任を問われないと定める。
その趣旨は，国民の代表者が自由に発言して国会の意思形成に参加できるよう，他の国家機関等による責任追及を通じた圧迫を防ぐことにある。
議員個人の私益を一般的に保護する制度ではないが，保護対象の発言については，その内容が違法であるとの理由だけで免責を否定すれば制度の目的を達しない。

　本問では，地方公聴会での発言と，その発言を自己のホームページへ掲載する行為とを区別し，さらにＡ個人の賠償責任，国の賠償責任及び弁護士としての懲戒を別々に検討する必要がある。

２　５１条の「議院で行った」とは，国会議事堂の内部という物理的な場所だけによって決まるものではない。
議院の正規の活動として行われる委員会等における発言も，国会の意思形成に資する限り保護される。
地方公聴会についても，正規の議院活動として開催されたものであれば，開催場所が地方であることだけで免責の対象外とはならない。

　Ａは派遣労働者の権利利益を拡充する法案について，その必要性を訴える中で，反対団体の幹部Ｂの労働者に対する取扱いを述べている。
法案の審議との関連があり，私人としての場外の発言と直ちに同視することはできない。
担当訴訟に言及した部分も，それだけで一律に議員活動から切り離されるわけではない。

　したがって，正規の地方公聴会における審議上の発言として５１条の対象となる限り，Ｂは，その発言を理由にＡ個人へ院外の民事賠償責任を追及できない。
議院自身の自律的な懲罰の問題は，院外責任からの免除とは別である。

３　他方，発言内容を自己のホームページに掲載する行為は，既に行った院内発言を一般公衆へ改めて伝達する独立の行為である。
原発言が免責対象だからといって，その後の発信を無制限に免責すれば，保障の範囲が国会活動に必要な限度を超える。
自己開設のホームページへの掲載を，議院の正規の報告・公表と当然に同一視することもできない。

　よって，この掲載には５１条の免責は及ばず，Ａの民法７０９条上の責任を検討する。
Ｂの違法な労働実態を立証済みと断定する記載は，Ｂの社会的評価を低下させ得る。
もっとも，労働政策についての批判には政治的表現としての重要性があるため，公共性・公益目的，摘示事実の真実性又は真実と信じた相当な理由等を検討しなければならない。
「立証済み」というＡの発言自体を，その事実が真実であることの証明として扱ってはならない。
これらの事情は与件だけでは確定できず，免責の不適用から直ちに損害賠償の認容まで導くことはできない。

４　５１条による議員個人の免責は，国家賠償法による国の責任を当然に排除するものではない。
議員が公権力の行使として職務を行うについて，故意又は過失により違法に国民へ損害を加えたときは，国の賠償責任が問題となる。

　ただし，国会審議では多元的な意見・利益を自由な討論で調整する必要があるから，発言が私人の名誉を害したというだけで，直ちに国賠法上違法とはいえない。
職務とかかわりのない違法・不当な目的で事実を摘示した場合や，虚偽と知りながらあえて摘示した場合など，付与された権限の趣旨に明らかに背く特別の事情を要すると解する。

　本件発言は法案の必要性を説明する場面にある。
ＡがＢを嫌っていたとか，虚偽を認識していたという事実は示されていないため，名誉を害する強い言葉を用いたことだけで，この特別の事情があると断定すべきでない。
他方，担当訴訟を口実に虚偽を承知で攻撃したこと等が立証されれば，国の責任を肯定し得る。
ホームページ掲載については，それ自体が国の職務として行われたかを別に判断し，私的な政治活動である限り国へその責任を転嫁できない。

５　弁護士会による懲戒も，議院以外の機関から法的責任を追及するものである。
そのため，５１条によって保護される発言を，弁護士として品位を損なったという評価に言い換えて懲戒することは，免責の潜脱となり許されない。
弁護士資格を有する議員だけが自由な討論を妨げられることも相当でない。

　これに対し，免責の及ばないホームページ掲載については，弁護士法５６条の懲戒事由に当たるかを独立に審査できる。
Ｂが請求をしたことのみで懲戒すべき義務が生ずるわけではなく，事実の真偽，表現の態様，Ａの認識，弁護士としての信用への影響等を調査して判断すべきである。

第１　小問１

１　Ｂが甲絵画の所有権に基づいてＣに返還を求めるのに対し，ＣはＡとの売買による所有権取得を主張する。
Ａは２００９年当時１８歳の未成年者であるが，代理人は行為能力者であることを要しない（１０２条）。
本人Ｂのためにする意思を示し，権限内で売買すれば，その効果はＢに帰属する（９９条）。
Ａが未成年者であること自体を理由にＢＣ間の売買を取り消すことはできない。

　もっとも，Ｂは委任状を交付した翌日，Ａに売却の中止と委任状の破棄を指示しており，代理権の授与を撤回したと解される。
委任状がＡの手元に残っていても，代理権そのものが存続するわけではない。
したがって，Ａの売買は原則として無権代理であり，追認のない限りＢに効力を生じない。

２　しかし，１１２条は，代理権消滅後の取引の相手方を一定の範囲で保護する。
Ｃが代理権の消滅を知らず，知らなかったことについて過失もなければ，Ｂは消滅をＣに対抗できない。
Ａの売却は従前授与された代理権の範囲内であるから，問題はこの善意・無過失である。

　Ｂ自身が作成した委任状が提示され，Ｃは従前にもＢの絵画を買った旧知の画商である。
このことは代理権の存在を信頼する事情となる。
ただし，委任状を所持することのみで無過失が確定するわけではない。
取引経緯，委任状の内容，売却条件等から権限消滅を疑う事情があれば照会を要し得る。
価格５０万円が不相当であったという事実はないので，価格だけを理由にＣの過失を認めることもできない。
Ｃが善意無過失ならＢは返還を求められず，そうでなければ返還を求められる。

３　さらに，ＢはＡの詐欺を理由に，代理権授与の意思表示を取り消す構成も考えられる（９６条１項）。
借金返済の必要があるとの虚偽が授権の判断を左右したのであれば，単なる内心の目的不一致にとどまらない。
取消しによれば授権は遡及的に効力を失うが，撤回と取消しでは権限を失わせる原因と効力の時点が異なる。

　取消し前に利害関係を取得した第三者の保護と，取消し後に旧代理人と取引した相手方の保護とは区別する必要がある。
本件は既に売買前に授権撤回があり，Ｃはその後に取引しているので，まず１１２条の問題として処理すべきである。
詐欺取消しを併せて主張する場合にも，取消しによる遡及的な権限欠缺だけでＣの保護が消えるとせず，代理権の外観をＢが作出したことを踏まえ，１１２条の類推による善意無過失の相手方の保護を認めるのが相当である。

第２　小問２

１　唯一の親権者ＢはＡの財産を管理し，その財産に関する法律行為を代理する権限を有する（８２４条）。
しかし，親子間の利益相反行為なら，特別代理人の選任を要する（８２６条）。
利益相反行為に当たるかは，親権者が子を代理してした行為自体を外形的客観的に考察して判定すべきであり，当該代理行為をするについての親権者の動機，意図をもって判定すべきではない（最高裁昭和４２年４月１８日第三小法廷判決，昭和４０年（オ）第１４９９号，民集２１巻３号６７１頁）。

　本件売買は，Ａ所有の自動車をＤに売却する行為であり，その外形上，代金をＢに贈与したり，Ｂの債務を弁済したりする行為ではない。
Ｂが代金を自己の株式購入に流用する目的を持っていても，それは代理行為をするについての動機・意図にすぎないから，本件売買は８２６条の利益相反行為に当たらない。

２　それでも，Ｂは子の利益のための代理権を自己の利益のために用いており，代理権濫用が問題となる。
親権者が子を代理してする法律行為は，利益相反行為に当たらない限り，子をめぐる諸般の事情を考慮してする親権者の広範な裁量にゆだねられているから，子の利益を無視して自己又は第三者の利益を図ることのみを目的としてされるなど，親権者に子を代理する権限を授与した法の趣旨に著しく反すると認められる特段の事情がある場合に，代理権の濫用に当たると解する（子の所有する不動産を第三者の債務の担保に供した事案について，最高裁平成４年１２月１０日第一小法廷判決，平成元年（オ）第７５９号，民集４６巻９号２７２７頁）。
本件では，Ｂは売却代金を自己の株式購入の資金とする目的で売却しており，代金をＡのために用いる事情はうかがわれないから，この特段の事情があり，代理権の濫用に当たる。
当時の法の下では，９３条ただし書の類推により，ＤがＢの濫用目的を知り，又は知り得た場合には，売買の効果はＡに帰属しないと解する。
Ａが以前から自動車を売りたいと述べていたことは，売却自体の希望を示すにすぎず，Ｂのために代金を流用することへの同意ではない。

　よって，Ｄが濫用について悪意又は過失を有すればＡは返還を求められる。
Ｄが善意無過失なら，取引の安全のため売買はＡに効力を生じ，Ａは返還を求められず，Ｂへの責任追及によって保護を図る。

３　親権喪失宣告が売却１か月前に確定していた場合，Ｂの法定代理権は既に消滅し，売買は権限内の濫用ではなく無権代理である。
当時の１１２条は，代理権の消滅を善意の第三者に対抗することができないと定めるだけで，文言上任意代理に限っていないから，法定代理権の消滅にも同条を適用し，Ｄが善意無過失であればＡへの効果帰属を認める見解も考えられる。
しかし，親権はＡの授権によって生じた権限ではなく，喪失宣告はまさに子の保護のために行われる。
本件でＡがＢに権限があるとの外観を作った事情もない。
Ｄの信頼だけで喪失宣告による保護を覆すことは相当でなく，表見代理によるＡへの効果帰属は否定すべきである。

　Ａの追認がない限り，Ａは返還を求められる。
無権代理によって本人に効力を生じないことは，売主の所有権だけが欠ける場合とは異なり，Ｄの即時取得によって当然に補えるものでもない。

第１　小問１

１　相続人ＣＤＥは，Ａの権利義務を承継する（８９６条）。
相続分はいずれも３分の１であり，金銭債務は性質上可分であるから，ＡのＢに対する３０００万円の借入債務も，相続開始により各１０００万円ずつに分割して承継される。
遺産分割によって積極財産を誰が取得するかと，債権者が誰に履行を求められるかとは別の問題である。

　したがって，Ｃに負債全部を負担させる共同相続人間の合意だけでは，ＤＥはＢに対する債務を免れない。
債務者を変更して他の相続人を免責するには，債権者Ｂの承諾を要する。
協議書の写しをＢへ郵送したことは通知であり，それだけでＢがＤＥの免責を承諾したと認めることはできない。
Ｂが異議を述べなかったという事実すら与えられていない。

２　共同相続人間では，ＣがＤＥの承継債務についても実際に弁済する義務を負う履行引受の合意と解することができる。
ＤＥはＣに対し，Ｂへの支払によって自己の債務を消滅させるよう請求でき，Ｂから請求を受けて自ら弁済した場合には，内部合意に基づいてＣに償還を求め得る。

　もっとも，これを第三者Ｂのためにも直接の債権を発生させる合意と認定でき，Ｂが受益の意思を表示した場合には，併存的債務引受としてＢからＣへの請求を認める余地がある。
その場合でも，当然にＤＥが免責されるわけではない。
本件では，協議書送付だけからＢの直接請求権取得及び他の相続人の免責まで一括して認めるべきでない。

　Ｃが支払った１０００万円は，特段の充当指定等がなければＣ自身の承継債務の弁済と扱い，ＢはなおＤＥに各１０００万円を請求できる。
Ｃについて残る内部の履行引受債務を，そのままＢのＣに対する２０００万円の直接債権と混同してはならない。

３　Ｃが約束どおり全額を弁済しないことを理由に，ＤＥはＣに履行を求め，自己が支払った額の償還等を求めることができる。
しかし，共同相続人間の遺産分割協議は財産帰属を確定するものであり，その履行義務違反だけから債務不履行解除により遺産分割全体を当然に覆すことは相当でない。
Ｃによる甲土地建物のＦへの売却も，そのことだけで無効にはならない。
Ｂに対する責任を甲土地建物の所有者であることに結び付け，Ｆへ借入債務が移ったと解することもできない。

第２　小問２

１　ＡＧ間で乙マンションの売買が成立し，所有権移転を妨げる特約等がなければ，所有権は生前にＧへ移転している（１７６条）。
ＣＤＥはＡの包括承継人であって，Ｇとの関係では単に登記を先に取得した独立の第三取得者ではない。
したがって，Ｄは自己名義の登記があることだけを理由に１７７条を援用してＧの所有権を否定できず，乙マンションを遺産として確保することはできない。

　Ａが代金を受領している以上，Ｇへの売買代金請求でその損失を補うこともできない。
Ｄが検討すべき相手方は，原則として他の共同相続人ＣＥである。

２　第一に，遺産でない乙マンションを遺産と誤信して配分したことが，協議の重要な基礎をなしているなら，改正前９５条の要素の錯誤による無効が問題となる。
動機の錯誤であっても，乙マンションが遺産であるとの前提が当事者間で表示され，協議内容の基礎となっていたかを検討する。

　Ｄは６０００万円相当の乙マンションを取得することを内容とする協議をしており，これを全く取得できないなら協議の基礎は大きく失われる。
Ｄに重大な過失がある等の事情がない限り，錯誤無効を主張して遺産分割のやり直しを求める構成が考えられる。
ＣＥが同じ錯誤に陥っていたか，乙の配分だけを切り離して残部を維持できるかも，協議の解釈として吟味すべきである。

　無効となる範囲では，Ｅの預金取得等について返還・清算を求め，正しい遺産の範囲を前提に再分割を行う。
ただし，Ｆとの関係は別に検討を要する。
遺産分割が有効であれば，Ｆは，分割により甲土地建物を単独で取得したＣから買い受けたことになる。
しかし，９０９条ただし書の第三者は相続開始後遺産分割前に生じた第三者を指し（最高裁昭和４６年１月２６日第三小法廷判決，昭和４５年（オ）第３９８号，民集２５巻１号９０頁），分割後に買い受けたＦの保護を同条ただし書によって説明することはできないから，錯誤による無効の場合にもＦが当然に全部の所有権を得るとはいえない。
他方，無効を認めたことだけでＦの権利を一律に消滅させることもできず，Ｃ自身の持分の承継及び権利外観による保護の成否を区別しなければならない。

３　第二に，協議の効力を維持しながら，９１１条の共同相続人間の担保責任を追及する構成がある。
遺産分割で取得したはずの権利が存在しない場合にも，相続人間の配分の公平を保つ必要があるからである。
売買の担保責任に関する規律に従い，権利取得不能による損害の補填等を求めることができる。

　ＣＥは各自の相続分に応じて担保責任を負う。
乙の取得不能による担保対象の損失を時価６０００万円と評価する場合，相続分が各３分の１であるから，ＣＥの負担は各２０００万円となり，Ｄ自身の負担部分まで他の相続人に転嫁できない。
もっとも，具体的な損害額及び他の取得財産との清算は担保責任の要件に従って判断し，錯誤無効による原状回復と重複して填補を受けることはできない。

１　甲乙による最初の暴行と，Ａが倒れた後の乙丙による暴行を区別し，その上で共同関係，防衛状況及び死亡結果の帰属を検討する。
甲乙は共に反撃する旨を合意し，甲は拳，乙は木棒でＡの頭部を殴っている。
相互の意思連絡に基づいてＡの頭部を殴打しているので，まず傷害罪の共同正犯が問題となる（６０条，２０４条）。
死亡の結果がその共同暴行によって生じたと認められれば，殺意が認められなくても傷害致死罪の共同正犯となる（２０５条）。

　しかし，Ａは自ら甲乙に殴りかかっているため，防衛の成立を先に判断しなければならない。
共同して暴行したことから，全員について同じ違法性阻却又は刑の減免が生ずると処理することはできない。

２　正当防衛は，急迫不正の侵害に対し，自己又は他人の権利を防衛するため，やむを得ずにした行為について成立する（３６条１項）。
Ａが殴りかかる行為は急迫不正の侵害に当たり得る。
甲乙が以前からＡと不仲であったことだけで，不正な侵害を自ら招いたとか，防衛の機会が失われると決め付けることはできない。

　甲はこの機会にＡに怪我を負わせようとし，その意図を乙に秘して反撃を提案している。
単なる憤激や反撃の意思は防衛意思と両立し得るが，専ら加害の機会として侵害を利用する積極的加害意思まで，当然に防衛意思に含まれるものではない。
本件では甲の提案と秘匿した目的に照らし，甲の行為は防衛のためのものとは評価し難い。
甲について正当防衛及び防衛行為を前提とする過剰防衛の減免を認めるべきではない。

３　これに対し，乙は甲の真意を知らず，一緒に反撃するとの提案を了承した。
乙の防衛意思は甲の隠れた目的によって当然に否定されない。
ただし，徒手で殴りかかるＡに対して木棒で頭部を殴り，倒れた後にも木棒で頭部を多数回殴打する行為は，重大な生命身体の危険を生む。

　乙丙の後続暴行時にＡが倒れているからといって，倒れただけで反撃能力を完全に失ったという事実を補うべきではない。
しかし，既に倒れたＡの頭部を繰り返し殴る態様からすれば，少なくとも防衛に必要な限度を超える。
最初の反撃からの時間的・場所的連続性，防衛の継続という乙の認識及び侵害の実際の状態を踏まえ，一連の過剰な防衛行為と評価できる限り，乙について３６条２項による刑の減軽又は免除を認め得る。

　反対に，防衛状況の終了を認識して報復に移ったと認められる場合には，その後の暴行を防衛行為として減免することはできない。
過剰防衛が問題となることと，犯罪自体が成立しないこととは異なる。

４　丙は，Ａが既に倒れていることを認識し，仲間の乙に加勢するため木棒を持って殴打している。
その意思連絡は乙の後続暴行との共同正犯を基礎付けるが，甲乙の最初の合意に遡って参加したことにはならない。
また，加勢する意思だけでは他人防衛の成立を基礎付けられず，Ａの状態，侵害の継続及び丙の認識を個別に判断する必要がある。

　本件の認識と多数回の頭部殴打という態様からは，丙が防衛に必要な行為をしたとはいえず，乙に過剰防衛の減免を認める場合でも，その利益を当然に丙へ及ぼすべきではない。
丙については後続暴行による傷害罪の共同正犯が成立する。

５　問題は死亡の原因が誰の暴行によるか不明な点である。
共同正犯では，共同実行の範囲内の結果について全員が責任を負うのであり，各人の打撃と結果との個別の対応までは要しない。
他方，丙が参加前に既に生じた傷害・死亡原因について，後から加勢したことだけで責任を遡及させることはできない。
参加前の侵害を利用する意思と，その結果への因果的寄与とは区別すべきである。

　甲乙の共同関係が後続する乙の暴行まで含む一連の反撃として継続していると認められる場合，乙については，後続部分で丙とも共同しているから，いずれの段階の暴行が死因であっても共同実行の範囲に入る。
甲については，甲乙の暴行が死因であれば共同実行の範囲に入るが，甲は丙と意思を通じていないから，丙の打撃が死因である可能性まで甲乙の合意だけで甲に帰責することはできない。
他方，丙は後続部分のみに参加しており，その部分が死因であったかは不明である。

　ここで，同一機会の複数の暴行から傷害が生じたものの，その傷害を生じさせた者を確定できない場合には，２０７条による同時傷害の特例を検討する。
同条の趣旨を傷害致死にも及ぼし，各暴行が死亡を生じさせた傷害を惹起し得ること等の要件が満たされるなら，共謀のない前後の暴行についても共犯の例による結果帰属を認め得る。

　したがって，本件では，乙には共同実行及び一連の暴行による傷害致死，甲には甲乙の共同実行に加え，丙の打撃が死因である可能性について２０７条の要件を満たすことによる傷害致死，丙には後続暴行の共同実行に加え２０７条の要件を満たすことによる傷害致死の責任を認める構成を採る。
その際も，甲乙の合意の範囲，丙の参加前後の因果関係を省略して，単に死因不明だから三者全員を共同正犯とすることはできない。
乙の過剰防衛による減免は個別に判断する。
２０７条の前提が証明されない場合は，不明な死亡結果を推測で帰責せず，各人について証明された傷害の範囲に責任を限定しなければならない。

第１　甲の文書作成・交付

１　甲は行使の目的で，ＡＩＴ名義の国際運転免許証様の文書を作成している。
運転資格を証明する文書は事実証明に関する文書であり，私人の団体が作成名義人であれば，私文書偽造罪が問題となる（１５９条）。
外国の公的機関名義の公文書であることを，正規の免許証に似ているとの事実だけから補うべきではない。

　偽造とは，文書が表示する作成名義人と実際の作成者との人格的同一性を偽ることである。
真正な名義人が自分の名で虚偽内容を書く場合とは区別される。
甲がＡＩＴを実際に設立したことから，直ちに全て真正な文書であり内容虚偽にすぎないと結論付けることもできない。

２　作成名義人は，名義欄の文字だけでなく，文書全体の外観，用途，社会的な機能・信用を踏まえて判断する。
本件文書は正規の国際運転免許証に酷似し，有効な運転資格を証明する文書として販売される。
したがって，その表示する名義は単に甲が設立した私的団体ではなく，有効な国際運転免許証を発給する権限を備えた団体としてのＡＩＴであると評価できる。

　現実のＡＩＴにはその権限がないため，社会的信用を基礎付ける作成主体の同一性に齟齬があり，甲には私文書偽造罪が成立する。
これは無権限という内容だけを偽造へ言い換えるのではなく，資格証明文書として誰が発給したと表示されているかを踏まえた判断である。
与件では文書がＡＩＴの名前で作成されたとされているから，その名称の表示が１５９条１項の「署名」に当たれば有印私文書偽造罪となり，印章や署名の使用を与件から確定できないとしても，少なくとも同条３項の私文書偽造罪が成立する。

　甲が真正な有効免許証であると信じる乙へ文書を交付してその信用に供した行為には，偽造私文書行使罪が成立する（１６１条）。
乙自身が偽造を知らずに受領したことは，甲の行使を妨げない。

第２　Ａ信販会社に対する詐欺

１　甲乙は，現実には存在しない宝石売買を存在するように装い，Ａ信販会社に立替払をさせた。
同社の約款は禁止する取引を明示しており，両名はそれを知っている。
実在する商品取引を前提に信用を供与するかを決める同社にとって，宝石売買の有無は支払判断の重要事項である。
その売買があると偽る行為は欺罔に当たる。

　会社側の担当者がその虚偽を信じて立替払を決定し，甲の口座へ２０万円を振り込んだのであれば，錯誤，財産的処分及び財物の移転が認められる。
振込による金銭の交付も財産的処分であり，甲乙には同社に対する１項詐欺の共同正犯が成立する（６０条，２４６条１項）。
単に二人が同じ場にいたのではなく，甲が方法を提案し，乙が承諾して契約を締結し，甲が立替金を取得しており，共同実行への重要な寄与がある。

２　乙が翌月に２０万円を支払ったことは，詐欺既遂後の事情であり，既に生じた犯罪を当然に消滅させない。
乙に返済の意思・能力があったとしても，禁止された仮装取引を偽って申し込み，同社に本来なら行わない立替払をさせることの意味は失われない。
ただし，約款の形式的な違反であれば全て詐欺となるのではなく，実在する商品の売買という支払の重要な前提を偽った点を重視する。

　また，乙は有効な国際運転免許証を買えると誤信しているが，宝石売買が仮装であり，信販会社にその事実を知らせず立替払を受けることは認識している。
免許証について騙されていたことを理由に，別の被害者である信販会社に対する詐欺の故意まで否定することはできない。

第３　乙に対する詐欺と各人の罪責

１　甲は，有効な国際運転免許証を取得できると乙を欺き，乙はその旨誤信して購入を決め，代金の支払方法としてＡ信販会社とクレジット契約を締結した。
有効な運転資格を取得できるかは取引の重要事項であり，欺罔と錯誤が認められる。

　もっとも，甲の口座に振り込まれた２０万円は，Ａ信販会社が自ら欺かれて立替払として交付した同社の金銭であり，乙が占有していた財物ではない。
この２０万円の移転は第２で検討した同社に対する１項詐欺の対象であり，これを乙の財物交付とも評価して，乙に対する１項詐欺を重ねて認めることはできない。
乙の財産的処分は，誤信に基づいてクレジット契約を締結し，同社に対する２０万円の支払債務を負担して，その立替払により甲への代金支払を実現させたことにある。
これにより，甲は乙の負担において代金２０万円の支払を受けるという財産上の利益を得たのであるから，甲には乙に対する２項詐欺が成立する（２４６条２項）。

　その既遂時点は，遅くとも信販会社から甲への振込時であり，乙が翌月に信販会社へ支払った時ではない。
信販会社自身も欺かれていることは，その別の財産的判断を侵害した罪を成立させるのであって，乙の誤信と処分の連鎖を消滅させるものではない。

２　甲の免許証の偽造，乙への行使及び乙への２項詐欺は，偽造文書を真正な免許証として示し代金の支払を受けるという手段・結果の関係にあり，牽連犯として処理する（５４条１項後段）。
甲乙が信販会社に宝石売買を仮装した欺罔は，乙への免許証の有効性に関する欺罔とは別個の行為であるから，信販会社に対する１項詐欺と上記の牽連犯とは併合罪と解する（４５条）。
同じ２０万円の資金移転にかかわるというだけで，異なる被害者の財産的判断を侵害した二つの詐欺を一罪へ吸収すべきではない。

　乙には信販会社に対する１項詐欺の共同正犯が成立する。
他方，乙は有効な免許証と信じて受領しており，偽造・行使の故意は認められず，その共犯とはならない。
乙の将来の免許証使用や運転の事実もないため，これらを別の既遂犯罪として付加しない。

第１　株式買取請求を認める方法

１　Ｙ社の事業の一部であるＡ工場に係る権利義務を，Ｘ社を承継会社とする吸収分割によって移転し，Ｘ社株式６０万株をＹ社に交付する方法が考えられる。
吸収分割は，事業に関する権利義務の全部又は一部を他社へ承継させる組織法上の行為である。
これに対し，株式交換は原則として他社を完全子会社化する制度であり，Ａ工場だけの取得という本件目的にそのまま適合しない。

　ＸＹ両社は吸収分割契約を締結し，承継するＡ工場に係る資産・債務等，Ｘ社が交付する株式の数・割当て，効力発生日その他の法定事項を定める（７５７条，７５８条）。
Ｘ社では，重要な業務執行として取締役会で分割契約及びその承認議案等を決定し，契約に関する事前開示書類を備え置く。

２　承継会社Ｘ社は，原則として株主総会の特別決議による契約承認を受ける必要がある（７９５条，３０９条２項）。
両社間に資本関係はないから，特別支配関係を理由とする略式手続は利用できない。
また，株式対価の算定では，交付株式数に１株当たり純資産額を乗じる。
本件の１株当たり純資産額は２０億円÷２００万株＝１０００円であり，６０万株に乗じると６億円となる。
これはＸ社純資産２０億円の５分の１である４億円を超える。
したがって，本件では規模を理由とする簡易手続によって株主総会承認を省略することもできない。

　Ａ工場の評価額５億円そのものを交付対価の価額と取り違えてはならない。
いずれにせよ本件では４億円を超えるが，簡易手続の要件を判定する対象は，承継財産の評価ではなく，交付する株式の数に１株当たり純資産額を乗じた額その他の対価の額である（７９６条３項１号）。

３　承認を要する分割に反対するＸ社株主には，法定の要件の下で公正な価格による株式買取請求が認められる（７９７条）。
総会で議決権を行使できる株主は，原則として事前に反対を通知し，総会でも反対することを要する。
当該総会で議決権を行使することができない株主は，事前の反対の通知等をしなくても，反対株主として買取請求をすることができる（７９７条２項１号ロ）。
Ｘ社は効力発生日の２０日前までに法定事項を株主へ通知し，公開会社であるから公告によることもできる。
買取請求は効力発生日の２０日前の日から前日までに，対象株式数等を明らかにして行う。

　さらに，Ｘ社側でも債権者異議手続を行い，法定の公告・各別催告等をし，異議申述のため１か月以上の期間を設ける。
異議を述べた債権者には，害するおそれがない場合等を除き，弁済・担保提供等の保護を行う。
契約・株主・債権者の手続を終え，効力発生日に対象権利義務を承継し，事後開示及び変更登記等を行う。

　組織行為の対価としての株式交付を，そのまま通常の募集株式発行と同一視して有利発行手続を重ねるべきではなく，分割契約の承認・反対株主保護等の枠組みによって審査する。

第２　株式買取請求を認めない方法

１　Ｙ社がＡ工場を現物出資し，その対価としてＸ社の募集株式６０万株を引き受ける方法を用いる。
自己株式を保有していればその処分によることもできるが，保有の事実が示されていないので，新株発行による方法を中心にする。
発行後の株式総数は２６０万株となり，発行可能株式総数３００万株の範囲内である。

　Ａ工場はＹ社の事業の一部である。
Ｘ社が他社の事業の全部を譲り受ける場面ではないため，全部譲受けに関する４６７条の株主総会承認・買取請求を当然に適用することはできない。
現物出資の方法を採っただけで，分割の場合と同じ反対株主の買取請求権が生じるものではない。

２　募集事項として株式数，払込金額又は算定方法，現物出資財産の内容・価額，給付期日等を定める（１９９条）。
公開会社では取締役会決議が基本となるが，特に有利な払込金額での発行には株主総会の特別決議を要する。

　本件は５億円の工場と引換えに，価値が合計６億円の株式を交付する取引である。
１株当たりの負担は約８３３円となり，１株１０００円の価値に比べＹ社に有利である。
Ｙ社から将来ノウハウの提供を期待できるというだけで，その未確定の利益を直ちに出資価額へ上乗せし，有利発行を否定することはできない。
特に有利な発行として，取締役はその必要性を説明し，特別決議による募集事項の決定等を受けるべきである。
第三者割当てに関する引受申込み・割当て，通知等の手続も行う。

３　現物出資財産の過大評価から会社・株主・債権者を保護するため，原則として裁判所選任の検査役による調査を要する（２０７条）。
本件は５億円の財産であり，株式数も発行済株式２００万株の１０分の１を超えるため，少額又は少数株式の例外を利用できない。
工場は市場価格のある有価証券でもない。

　法定の資格を備える専門家の証明等による例外を利用する余地はあるが，複数の証券アナリストの評価だけで，その資格・証明要件を満たしたとはいえない。
Ａ工場に不動産が含まれるときは，専門家の証明に加えて不動産鑑定士の鑑定評価も要する（２０７条９項４号）。
調査・価額調整及び現物出資の給付等を終え，株主となる時点を確定し，資本金等の増加・変更登記を行う。

第１　小問１

１　ＡＢ両社はそれぞれ営業のために衣料品を売買した会社であり，商人間の売買として商法５２６条が適用される。
染色ムラ・裁縫不良によって通常の商品として販売できないなら瑕疵に当たり，契約の目的を達成できない場合には改正前民法５７０条・５６６条に基づく解除が考えられる。
しかし，商人間の取引では，買主が検査・通知義務を履行したかを先に確認しなければならない。

　５２６条の趣旨は，買主に目的物を速やかに検査させ，売主に早期の調査・証拠保全・代替品の手当て等を可能にすることで，商取引を迅速に確定することにある。
一般の瑕疵担保責任について期間内であればよいという処理はできない。

２　買主は目的物を受領したとき遅滞なく検査し，検査により瑕疵を発見したときは直ちに売主へ通知を発しなければ，解除等をすることができない。
４月３０日に納入を受けたＡ社は，その時点で衣料品を検査すべきであった。
衣料品販売業者が通常の検査をすれば分かる染色ムラ・裁縫不良であれば，６月下旬に消費者から苦情を受けて初めて通知しても遅い。
Ａ社が現実に知らなかったことと，直ちに発見することができなかったこととは異なる。

　他方，外見からは分からず，通常の検査では直ちに発見できない瑕疵であれば，６か月以内に発見したときに直ちに通知を発することにより権利を保全できる。
本件の発見は受領から約２か月後であり，Ａ社は直ちにＢ社へ通知しているから，この類型なら期間・通知の要件を満たし得る。
ただし，洗濯後に初めて現れた不良等の事実は与えられておらず，瑕疵の種類を具体的に確認せず隠れた瑕疵と決め付けることはできない。

３　また，Ｂ社が瑕疵を知っていたときは，５２６条による失権の保護を受けない。
瑕疵を知る売主に早期の通知による保護を与える必要はないためである。
Ｂ社は製造業者であるが，製造業者であるというだけで本件瑕疵について悪意と認定することもできない。

　以上より，通常の検査で発見できる不良で，Ｂ社の悪意も認められなければ，Ａ社は解除できない。
直ちに発見できない瑕疵について適時の通知をした場合又はＢ社が悪意の場合には，一般の担保責任の要件を満たす限り解除できる。
販売中止と回収は目的不達成をうかがわせるが，検査・通知義務違反をそれ自体で治癒しない。

第２　小問２（１）

１　約束手形は原因関係と区別される手形上の権利を生じさせる。
ＡＢ間の売買が合意解除されても，既に振り出された手形が当然に無効となるものではない。
しかし，Ａは受取人Ｂに対しては，原因関係の消滅及び返還約束に基づく人的抗弁を主張して支払を拒める。

　Ｃが裏書譲渡を受けた場合には，手形法７７条１項によって準用される１７条が問題となる。
同条は，裏書による流通を保護するため，手形債務者が裏書人等との人的関係に基づく抗弁を所持人へ対抗することを原則として妨げる。

２　したがって，Ｃが割引代金を支払って手形を取得した場合，Ａは原則としてＢとの合意解除をＣに対抗できず，満期の支払を拒めない。
ただし，Ｃが取得時にＡを害することを知っていたときは例外となる。
単に原因契約の存在を知っていたというだけでなく，ＡがＢに対して抗弁を持ち，Ｃの取得によってその抗弁を失わせる事情についての認識を要する。

　本件ではＣの認識が示されていないから，Ｃの悪意を推定して当然に支払拒絶を認めることはできない。
取得後に解除の事実を知ったことだけで，取得時に生じた抗弁切断の効果が失われるわけでもない。

第３　小問２（２）

１　Ｃが割引代金を支払わなかったとしても，そのことだけで裏書による手形取得が当然に無効となるとはいえない。
手形行為の無因性と，ＢＣ間の割引契約に基づく代金支払義務とはまず区別すべきである。

　しかし，本件ではＢが割引契約を解除して手形返還を請求している。
ＣはＢとの関係で手形を保持し，最終的に手形利益を取得する原因を失っている。
ＡＢ間でも既に原因契約が解除され，Ｂ自身もＡに支払を請求できない。
この二つの原因関係の消滅を併せて検討する必要がある。

２　他人の人的抗弁を手形債務者が一般的に援用できるとすれば，流通保護が不安定となる。
他方，Ｃは自己の取得原因を失い，Ｂに手形を返還すべき立場にあり，戻されたＢもＡに対する人的抗弁を受ける。
この場合に，抗弁切断だけを理由としてＣに最終的な利得を与えることは，手形流通を保護する必要から説明できない。

　そこで，両原因関係が消滅し，ＣがＢに返還すべき本件では，Ａはその事情を主張してＣの支払請求を拒むことができると解する。
これは割引代金未払というＢの抗弁を無条件に借用するのではなく，Ｃに保護すべき取得利益がなく，Ａ自身も原因関係を失っているという限定された場面の処理である。
単なる代金未払のみの事例や，Ｃが正当な取得原因を維持している（１）へ，この結論を広げてはならない。

１　裁判所は，Ｙに１２５０万円の支払を命じ，Ｘのその余の請求を棄却すべきである。
過失相殺に関する資料の扱いと，明示的一部請求における減額の計算順序を分けて検討する。

　Ｘは，３０００万円の損害賠償債権のうち２０００万円を請求すると明示している。
処分権主義の下では，審判の対象と限度は当事者が定め，裁判所は申し立てられていない事項について判決できない（２４６条）。
したがって，２０００万円を超える支払を命じることはできないが，このことは，請求された２０００万円に機械的に過失割合を乗じるべきことまで意味しない。

２　弁論主義は，判決の基礎となる訴訟資料の提出を当事者の責任に委ねる原則である。
裁判所は，主要事実について当事者の主張しない事実を基礎とせず，自白に拘束され，争いある事実の証拠調べも原則として当事者の申出による。
他方，間接事実・補助事実は主要事実と同じ主張の拘束を受けず，証拠評価と法律の適用も裁判所が行う。

　Ｙの不法行為に基づく損害賠償請求では，Ｙの過失，権利侵害，因果関係及び損害などが問題となる。
本件で裁判所は事故がＹの過失により発生したと認めており，Ｘにも事故原因があるというだけで，Ｙの責任を全面的に否定すべきことにはならない。

３　民法７２２条２項の過失相殺は，被害者の過失も考慮して損害を公平に分担させる制度であり，相殺の意思表示によって効果が生ずる通常の相殺とは異なる。
したがって，賠償義務者による「過失相殺する」という明示の意思表示や，特定割合の減額の申立てを不可欠とするべきではない。
Ｙが請求棄却を求めるだけで，減額を予備的に求めていないことも妨げにならない。

　当事者の主張のない被害者側の事情を一切考慮できないとする立場では，過失の評価根拠となる事実にも弁論主義を及ぼし，主張された赤信号無視と，主張されていない整備不良とを区別することになる。

　しかし，過失相殺が損害額の公平な確定のための制度であることから，訴訟に現れた資料によって被害者の過失が認められるときは，明示の過失相殺の主張がなくても裁判所が職権で斟酌できると解する。
この取扱いは，裁判所が資料に現れない過失を独自に想像したり，無制限に職権で事実を探索したりすることを認めるものではない。

　本件では，Ｙ自身がＸの赤信号無視を事故原因として主張しており，過失相殺を問題とする契機も明らかである。
裁判所は訴訟資料に基づいて認めたブレーキの整備不良も併せて考慮できる。
ただし，当事者が争点と認識し得なかった事情によって不意打ちとなるなら，釈明等により意見・反証の機会を与えるべきである。
本問で裁判所が認めたＸの過失割合５割を前提として計算する。

４　明示的一部請求については，請求された債権の一部のみを訴訟物と捉え，既判力も原則としてその部分に及ぶと解する。
もっとも，その部分が実体法上どれだけ存在するかを判断するため，債権全体の発生・損害・減額事由を審理することはできる。
全体を計算の基礎にすることと，残部についても主文で裁判することは異なる。

　過失相殺の計算方法として，請求部分にまず過失割合を適用する内側の処理を採れば，２０００万円に５割を乗じた１０００万円となる。
この見解は一部だけを訴訟物とした点を計算にも直接反映させるが，残部の存在と，原告が全債権の一部として支払を求めた趣旨を十分に捉えない。

　これに対し，実体法上認められる損害の総額から過失相殺による減額をした後，残額と一部請求額を比較する方法が相当である。
原告の趣旨は，債権全体から一部の支払を得ることであり，損害のどの部分に対する過失相殺かを原告の請求順序で左右させるべきではない。
真に残る債権の範囲内で，請求上限までを認容すれば足りる。

５　本件の認定損害額は，Ｘの主張した３０００万円ではなく２５００万円である。
これから５割を控除すると，実体法上の損害賠償額は１２５０万円となる。
その額は請求額２０００万円より少ないので，認容額は１２５０万円，棄却する部分は７５０万円となる。

　３０００万円に５割を乗じた１５００万円を認容するのは，主張額と認定額を取り違えた計算である。
また，訴訟物が一部であることだけを理由に，２０００万円の半額である１０００万円を採るべきでもない。
裁判所は以上の損害認定と計算を理由で示しつつ，主文では本件の請求部分について１２５０万円の支払命令及び残部棄却を行う。

第１　小問１

１　本件は，民事訴訟法４１条の同時審判申出共同訴訟である。
同制度は，実体法上両立しない複数の請求について，別々の審理の結果，原告がいずれの被告に対しても敗訴する事態を防ぐため，同じ手続で判断する機会を保障するものである。

　Ｚに有効な代理権があれば本件売買の効果はＹに帰属し，代理権も追認もなければ原則としてＹには帰属せず，Ｚの無権代理人責任が問題となる。
ＸがＹに求める本人としての履行責任と，Ｚに求める無権代理人としての履行責任とは，同じ法律行為について実体法上両立しない関係にある。
共同訴訟の要件を満たし，Ｘも第１回期日に同時審判を申し出ているため，４１条の適用がある。

２　この場合，裁判所は弁論及び裁判を分離してはならない。
Ｚが答弁書を提出せず第１回期日を欠席したとしても，そのことは分離禁止を解除する理由とならない。
したがって，裁判所がＺについてだけ弁論を分離し，直ちにＸ勝訴の判決をすることはできない。

　ただし，分離禁止の意味は，各被告に対する請求について必ず同じ事実認定や同じ結論をすることではない。
通常共同訴訟を基礎にしつつ審理・裁判を同時に行う制度であり，合一確定を必要とする必要的共同訴訟へ転化するものではない。

第２　小問２

１　同時審判申出共同訴訟にも，分離禁止等の特則を除き，共同訴訟人独立の原則が適用される（３９条）。
各共同訴訟人の訴訟行為，相手方の行為及び一人について生じた事項は，原則として他の共同訴訟人に影響しない。
したがって，ＹがＺの代理権を争って証拠を申し出たことと，Ｚが欠席して主張しなかったこととは別に扱う。

　Ｙとの関係では，Ｘは契約締結時にＺが代理権を有したことを主張し，証拠調べの結果，裁判所もその心証を得ている。
したがって，その他の請求原因が満たされている限り，Ｙに対する契約上の履行請求を認容する。

２　Ｚとの関係では，Ｚは答弁書を提出せず第１回期日以降も全て欠席している。
Ｘの主張する無権代理人責任の請求原因事実については，１５９条による擬制自白が問題となり，Ｚが明らかに争ったものと扱うべき事情は示されていない。

　ＹがＺの代理権を争ったことも，ＸがＹとの関係で代理権の存在を主張したことも，Ｚ自身の主張には当たらない（３９条）。
また，代理権が実際にはあったとの心証が生じても，Ｚが代理権の存在を自分の免責事由として主張していない以上，Ｚとの関係で必要な主張を裁判所が補ってはならない。
民法１１７条の責任について，代理権の証明又は追認，相手方の悪意・過失等の免責に関わる抗弁を，欠席者のため職権で提出する制度ではないからである。

　共同訴訟では一人の提出した証拠を他の請求の認定にも利用し得るという証拠共通の問題がある。
しかし，証拠を利用できることは，各訴訟関係に必要な主張や自白の拘束を無くすことではない。
証拠共通と主張共通を混同すべきではない。

３　したがって，ＸのＺに対する請求原因について擬制自白が成立し，抗弁も提出されていない本件では，Ｚに対する履行請求も認容する。
Ｙ及びＺの双方への認容は実体法上の前提が食い違うように見えるが，同時審判制度が共同訴訟人独立の原則を全面的に排除していないことによる。
両立しない請求を同時に審判する制度の目的だけから，一方の請求を職権で棄却することはできない。

　裁判所は分離せず，Ｙ及びＺの両請求について一つの手続で判決する。
なお，判決の形式上両方が認容されることと，実体上同じ給付を二重に取得してよいこととは別であり，後者の清算等を，本問の主張・自白の規律を省略する理由にしてはならない。

第３　小問３

１　ＸのＹに対する請求が棄却され，Ｚに対する請求が認容された第一審判決について，Ｘは敗訴したＹとの関係だけを控訴している。
通常共同訴訟では，控訴の提起による確定遮断・移審の効力も各請求について独立し，必要的共同訴訟のように当然に他の共同訴訟人へ及ぶものではない。

　同時審判の申出は合一確定を生じさせないから，ＸのＹに対する控訴によって，Ｚに対する請求も当然に移審するとは解せない。
Ｚ自身の適法な控訴等がなければ，その部分は独立して確定する。
ＸがＺに勝訴していることを無視し，制度目的だけでＺへの請求全体を控訴審に持ち込むことはできない。

２　４１条が，控訴審で複数の共同訴訟人に係る事件を同じ口頭弁論で審理することを求めるとしても，それは各事件が適法に控訴審に係属することを前提とする。
既に確定した別の請求を，新たに移審させる根拠ではない。

　したがって，設問の控訴だけでは，控訴裁判所はＹとＺを共同被控訴人として両請求について判決をすることはできず，Ｙに対する請求についてのみ審判するべきである。

１　警察官による容ぼう等のビデオ撮影も捜査処分であり，憲法１３条が保障する私生活上の自由，みだりに容ぼう等を撮影されない利益を制約する。
Ａの自宅居室に対する撮影と，Ｂのレストランでの撮影を，目的が同一性確認であることだけで一括して扱うべきではない。
各処分の強制処分該当性を先に判断し，任意処分である場合にもその必要性・相当性を検討する。

２　刑訴法１９７条１項ただし書は，強制処分について法律上の特別の根拠を必要とする。
強制処分か否かは，物理的な有形力の有無だけでなく，個人の意思を制圧し，身体，住居，財産等の重要な権利利益を実質的に侵害する処分かによって判断すべきである。
知られずに行う撮影でも，重要な私生活領域への侵入があれば，本人が抵抗していないという理由で任意処分とはできない。

　他方，同意のない撮影が全て強制処分に当たるともいえない。
一般に人の目に触れる容ぼうを，限定した方法で記録する程度の処分なら，捜査に必要な範囲の任意処分として行い得る。
秘密性と強制処分性を同義にせず，撮影対象，場所，方法，範囲及び期間から，侵害される利益の程度を判断する必要がある。

３　Ａは甲宅前の路上から，２階の居室を監視し，カーテンが開いて甲が顔を見せた機会に撮影している。
住居内部は，外を通行する者の視線から私生活を守ることが強く期待される領域であり，公道で活動する姿の記録とは異なる。
Ａが路上に立ち，敷地へ物理的に侵入していないことだけで，住居内部に関する利益の侵害を否定することはできない。

　もっとも，甲自身がカーテンを開け，窓越しに顔を見せたため，通常の通行人にも見える範囲の容ぼうを一時的に記録しただけで，居室の私生活に立ち入っていないとの評価も考えられる。
甲がカーテンを開けたという事実は，この点の重要な比較事情である。

　しかし，カーテンを一時的に開けることを，警察が居室を監視し映像として固定することへの同意又は包括的な私生活公開と捉えるべきではない。
本件のように住居内部を対象に待機・監視して撮影する処分は，単なる公道上の容ぼうの記録を超え，住居内の重要な私生活利益に及ぶものとして，強制処分と解する構成を採る。
必要な令状等の手続を経た事情は示されておらず，捜査上の必要性が高いことだけでは手続の欠缺を補えないから，Ａの撮影は違法となる。

　なお，望遠機器によって通常見えない内部まで撮影したとか，長時間の生活状況を記録したという事実は与えられていない。
それらを本問に付け加えて違法性を基礎付けてはならない。

４　Ｂは，甲が客として入ったレストランへ客を装って入り，飲食中の姿を撮影している。
レストランも私生活の場ではあるが，通常は他の客や店員から容ぼう・露出した身体部分を見られることが予定される。
自宅居室とは私生活保護の期待の程度が異なる。
かばんに小型カメラを隠した点も，それだけで重要な権利利益を強制的に侵害したことにはならない。

　Ｂは，右手首のあざの有無を確認するため，レストランで飲食中の甲の姿を撮影している。
与件から衣服への働き掛けや立入り制限の有無まで確定することはできないが，示された撮影態様を，通常他人から観察される容ぼう等を記録するものと評価する限り，強制処分には当たらないと解する。
ただし，秘密撮影である以上，その態様による継続的な監視・記録の程度も相当性の判断に含める。

５　任意処分でも，捜査目的達成の必要性と，対象者の不利益との比較により，具体的状況の下で相当な限度を超えてはならない。
本件では，甲が振り込め詐欺に関与した疑いは濃厚であり，防犯映像の犯人との同一性は捜査上重要である。
犯人の右手首のあざという身体的特徴を甲にも確認できれば，単なる一般的な人相以上の識別資料となる。

　甲に正面から撮影を求めれば，確認を拒まれたり，あざを隠されたりするおそれがあり，通常の客として観察できる機会を利用する必要性が認められる。
一般客がいるレストランで，同一性確認に必要な姿を限定して撮影する方法であれば，目的に比べて過大な利益侵害ではなく，Ｂの行為は適法と評価できる。

　現に犯罪が行われている瞬間でなければ撮影できないとの基準を一律に課すことは，既に生じた犯罪の犯人特定を不可能にする。
逆に，被疑者の疑いが濃厚ならどの場所でも撮影できるという基準も採れない。
ＡとＢの違いは，目的の正当性よりも，撮影の対象領域と侵害の程度に即して判断すべきである。

第１　供述調書①

１　憲法３８条２項及び刑訴法３１９条１項は，強制，拷問，脅迫等による自白その他任意性に疑いのある自白を証拠とすることを禁止する。
虚偽自白の危険を排除することに加え，供述の自由を保障し，不当な取調べを抑止する趣旨がある。
自白の内容が後に他の証拠によって裏付けられたことだけで，取調べ時の任意性が当然に回復するものではない。

　Ａは刑訴法１９８条２項による黙秘権告知をしなかった。
これは法定の手続に反するが，不告知だけで全ての自白の任意性が当然に否定されるかは，供述の自由との具体的な関係を踏まえて検討する必要がある。
被疑者が黙秘権を知らなかったとか，Ａが長時間威迫したという事実を，告知がないことから補ってはならない。

２　さらにＡは，防犯カメラに甲の顔が写っていたとの虚偽の事実を告げている。
捜査上の働き掛けに虚偽が含まれるというだけで，全て同じ強度の強制になるとはいえない。
しかし，存在しない決定的な客観証拠をあると信じさせ，否認やアリバイ主張が通用しないと思わせる方法は，被疑者を心理的に圧迫し，虚偽の自白を誘発する危険がある。

　本件では，強盗殺人という重大事件で勾留中の甲が，アリバイを述べて否認していたのに，その虚偽告知を契機として犯行を自白している。
黙秘権告知の欠如と併せると，自由な判断に基づく供述かについて具体的な疑いがある。
本件ではその疑いを解消する事情は示されていないから，調書①は３１９条１項によって証拠能力を否定する構成を採る。

　被告人の供述を録取した書面として３２２条１項の形式・不利益事実の承認等の要件を満たすとしても，任意性を欠く自白を採用することはできない。
また，証明力が低いという理由にとどめて採用し，後の証拠評価だけで処理すべきでもない。

第２　被害品

１　被害品は甲の自白を記録した供述証拠ではなく，実物それ自体から犯罪との関係を認定する物的証拠である。
したがって，自白①に証拠能力がないからといって，その供述によって発見した被害品も３１９条により当然に排除されるものではない。
物の同一性・信用性と，発見・収集方法の違法性を別に検討する必要がある。

　他方，違法な取調べをすれば自白以外の成果を常に利用できるとすると，供述の自由の保障を潜脱するおそれがある。
そこで，先行手続の違法の性質・程度，後続証拠との因果関係，手続の介在等を踏まえ，違法収集証拠排除の観点から証拠能力を判断すべきである。

２　Ａは自白①を疎明資料として捜索差押許可状を得て，甲の友人宅を捜索して被害品を差し押さえている。
自白との因果的な結び付きは直接であり，令状を形式的に取得したことだけで，その前の違法性との関係が全て断たれるわけではない。
令状裁判官へ虚偽の疎明をしたなどの事情は与件に記載されていないが，不当な自白獲得を利用して捜索に進んだ点も評価する必要がある。

　違法収集証拠は，令状主義の精神を没却するような重大な違法があり，将来の違法捜査抑制の観点からも排除が相当な場合に排除する。
本件の先行違法は主に供述獲得の過程にあり，実物の被害品には自白内容の真偽とは別の証拠価値がある。
暴行・拷問や令状審査を欺いたとの事情までは示されず，裁判官が発付した令状に基づいて被害品が発見されたことを併せて考えると，自白の排除に加えて被害品まで排除すべき重大性・相当性があるとまではいえず，その証拠能力を認める構成が考えられる。

　ただし，自白の獲得手段を単なる不適切さに弱めてよいわけではない。
取調べの重大な違法を利用した証拠収集と評価される場合には，実物が信用できることだけで採用を正当化できない。

第３　供述調書②

１　反復された自白については，先行自白と同内容であるというだけで当然に任意性が否定されるわけではない。
他方，黙秘権を告知し，担当者を交代させたことだけで，先行取調べの影響が当然に消えるともいえない。
先行する心理的強制が後の取調べ時まで継続し，同じ虚偽自白を維持させていないかを検討すべきである。

　判断では，取調官の交代，時間的間隔，場所・身体拘束の継続，虚偽告知の訂正，黙秘権を現実に行使できる状況，弁護人との接触，後の供述の経緯等が重要となる。
これらは一般的な判断要素であり，本問で全て存在するとの事実認定ではない。

２　本件ではＢが黙秘権を告知した点は自由な判断を回復する方向に働く。
しかし，Ａの述べた防犯映像が虚偽であったことを説明したとか，十分な時間が経過したとの事情は示されていない。
甲が決定的な証拠を突き付けられたとの誤信や，一度自白した以上撤回できないとの心理から再び自白した疑いは，担当者交代だけでは解消したといえない。

　したがって，その影響が除去され自由な意思で供述したことが確認できない本件では，調書②についても任意性に疑いが残るとして採用できないと解する。
逆に，先行影響の遮断が具体的に認められるなら採用の余地はあり，反復という形式だけによる一律排除ではない。
①，被害品，②を同じ結論へ機械的に連動させず，それぞれの証拠の性質と排除根拠によって判断すべきである。