平成１９年度旧司法試験論文式試験の模範答案―憲法・民法・刑法・商法・民事訴訟法・刑事訴訟法の全１２問と出題趣旨を踏まえた解説（AI作成）

Ａ市では，条例で，市職員の採用に当たり，日本国籍を有することを要件としている。この条例の憲法上の問題点について，市議会議員の選挙権が，法律で，日本国籍を有する者に限定されていることと対比しつつ，論ぜよ。

本問は，外国人の公務就任権及び地方議会議員の選挙権について，外国人の人権享有主体性，それぞれの権利の性質，国民主権原理と地方自治との関係などを踏まえて論理的に記述することができるかどうかを問うものである。

第１　問題の所在

　本条例は，外国人を市職員への採用から一律に排除する。
これが許されるかは，外国人に地方選挙権が保障されるかという問題と区別し，公務の性質及び国籍による区別の合理性から検討する。
条例という形式を採っただけで，人権制約が正当化されるわけではない。

第２　地方議会議員の選挙権

　基本的人権は，人としての権利を保障する憲法の趣旨から，権利の性質上日本国民のみを対象とするものを除き，在留外国人にも保障される。
しかし，公務員を選定罷免する権利は，国民主権を具体化し，統治について最終的責任を負う国民の意思を国家機関の構成に反映する権利である。
憲法１５条１項の「国民」は，日本国籍を有する者を意味する。

　地方選挙については，９３条２項が「住民」による直接選挙を定め，地方自治には住民自治という側面がある。
外国人も納税や行政サービスの享受を通じて地域生活の担い手となるから，住所を有する外国人も「住民」に含めるべきだとの考え方は成り立つ。
他方，地方公共団体も我が国の統治機構の一部であり，その議会は条例制定等を通じて公権力を行使する。
１５条１項及び国民主権との整合から，選挙権の憲法上の保障に関する「住民」は，その区域に住所を有する日本国民と解する。

　したがって，法律が市議会議員の選挙権を日本国民に限定することは，１５条１項，９３条２項に反しない。
もっとも，憲法上の保障がないことと，付与が憲法上禁止されることとは別である。
地域との特に緊密な関係を有する永住者等に法律で地方選挙権を付与する余地は認められる。
付与しない立法も，そのことだけで違憲とはならない。

第３　公務就任と国籍要件

　公務就任は，政治的意思決定への参加であると同時に，職業を通じた生活維持・能力発揮という側面を持つ。
すべての市職員を選挙で選ばれる議員と同視して，外国人には憲法上の保護が及ばないとするのは相当でない。
職務に即して，国民主権に関わる制限と，１４条１項の平等，２２条１項の職業選択の自由の問題を検討すべきである。

　住民の権利義務を直接形成し，その範囲を確定するなどの公権力の行使に当たる行為を行い，若しくは地方公共団体の重要な施策に関する決定を行い，又はこれらに参画することを職務とする公務員については，統治を担う者と主権者との結び付きが重視される。
そのような職への任用を日本国民に限ることには，国民主権に由来する合理性がある。
国籍以外の能力が同等であるというだけでは，この制度的理由は失われない。

　また，公権力行使等を担う管理職と，その経験を積むために経る職とを包含する一体的な管理職任用制度の下では，現に担当する仕事が専門的・補助的であることだけから国籍要件を否定できない。
人事運用全体を考慮し，一定範囲の職をまとめて扱うことにも合理性が認められ得る。

　しかし，これは市職員の採用を例外なく国籍で限定してよいという意味ではない。
公権力行使や重要施策の決定に関わらず，そうした職への一体的任用とも結び付かない技術的・補助的職務まで排除する場合，その職務と国籍との関連を別に説明する必要がある。
地方選挙権が保障されないという理由だけでは，その説明にはならない。

第４　本条例の評価

　本条例の目的を，国民主権に沿った行政運営及び適正な人事配置の確保と解すれば，その目的には正当性がある。
しかし，手段は採用段階での全面排除である。
対象職務ごとの国籍要件や，権力的職務への配置を制限する方法では足りないかを検討すべきである。
本問には，全職種を一体的に任用しなければ行政運営が成り立たないという事情は示されていない。
その事情を補って全面排除を正当化することはできない。

　よって，公権力行使等を担う職及び合理的な一体的任用の範囲における国籍要件は認められるが，これと関係のない職まで一律に外国人を排除する部分は，合理的理由を欠く国籍差別として１４条１項に反すると解する。
２２条１項の職業的利益もこの判断を支える。
市議会議員の選挙権の限定が合憲であることと，本条例の全面的な採用制限の合憲性とは，結論を直結させることができない。

「内閣は，条約を締結する際，その条約の合憲性について，最高裁判所の見解を求めることができる。最高裁判所が違憲であるとの見解を示した場合は，内閣はその条約を締結することはできない。」という趣旨の法律が制定されたと仮定する。この法律に含まれる憲法上の問題点について論ぜよ。

本問は，内閣が条約を締結するに際し，その合憲性について最高裁判所の見解を求めることができるかという点について，違憲審査権の性格，司法権の意義，憲法と条約の関係，国会の条約承認権等に関する基本的理解を踏まえながら，論理的記述ができるかどうかを問うものである。

第１　検討の枠組み

　本法は，条約締結前に最高裁判所が合憲性を審査する仕組みを設け，違憲との見解に内閣の締結を阻止する効力を与えている。
条約が憲法に適合すべきことと，このような事前審査を法律で最高裁判所の権限にできることとは，別に検討しなければならない。

第２　憲法と条約の関係

　憲法９８条２項は条約の誠実遵守を要求する。
他方，同条１項の最高法規性を定める列挙に条約が明記されないこと，国際協調の必要性から，条約を憲法より優位に置く見解も考えられる。
しかし，条約によって憲法と異なる国家権力の在り方を定め得るとすれば，９６条の厳格な改正手続を，内閣による締結と国会承認によって迂回できることになる。
憲法が内閣・国会に与えた条約締結関係の権限は，憲法の枠内で行使されるべきである。
国内法上は憲法が条約に優位すると解する。

　もっとも，国内で違憲と判断されたからといって，国際法上の条約の効力や相手国に対する義務まで当然に消滅するわけではない。
国際的義務との抵触を避けるためにも，締結前の慎重な検討は必要である。
しかし，その政策的必要性から，最高裁判所の権限を直ちに導くことはできない。

第３　司法権及び違憲審査権

　７６条１項の司法権は，具体的な権利義務又は法律関係についての紛争を，法を適用することによって終局的に解決する作用である。
８１条の違憲審査権も，この司法権の行使に付随するものと解する。
８１条が最高裁判所を終審裁判所とすることは，法律等の合憲性を具体的争訟と無関係に審査する憲法裁判所を設置したことを意味しない。

　条約は８１条に明記されていないが，国内に法的効果を及ぼす以上，具体的紛争の解決に必要な限りで，その合憲性を審査する余地はある。
条約であることから，当然に司法審査の対象外となるわけではない。
ただし，高度の政治性や判断に必要な事項の性質によって，司法審査の限界が問題となる場合はある。
これは，あらゆる条約について事前の抽象的審査を行う権限とは異なる。

　本法による諮問は，締結前の条約について内閣と最高裁判所との間で意見を求めるものであり，具体的な権利義務の紛争を前提としない。
裁判所が当事者の主張立証を踏まえて紛争を解決する構造を欠き，司法権そのものとしては説明できない。

第４　法律による権限付加の限界

　裁判所法３条１項が法律で特に定める権限を認めていることから，非訟的又は司法行政的な職務を含め，司法権以外の仕事を裁判所に与える余地はある。
しかし，法律さえあれば内容を問わず権限を追加できるとすれば，憲法の定める権力分立は法律によって変更できることになる。
司法機関としての性格，独立性及び他機関の憲法上の権限との整合が限界となる。

　本法では，最高裁判所が政策判断と密接な条約案を締結前に審査する。
交渉が継続中であることまでは，本問の事実から断定できない。
締結前に自ら示した判断に関係する問題が，後日の具体的事件でも争われる可能性があり，その場合には中立的な司法判断への信頼への影響も問題となる。
単に求めに応じて法的助言をする場合にもこうした問題はあるが，本法はさらに見解に法的拘束力を与えているため，純粋な参考意見として正当化することは困難である。

第５　内閣・国会の権限との関係

　７３条３号は条約締結を内閣の職務とし，事前に，時宜によっては事後に，国会の承認を経ることを要すると定める。
６１条は承認について衆議院の優越を定め，外交を担当する内閣と国民代表機関である国会との間に，憲法上の意思決定と統制の仕組みを設けている。

　ところが，本法の下では，最高裁判所が違憲との見解を示せば，内閣及び国会が締結・承認を相当と考えても条約を締結できない。
これは具体的事件における法の適用の拒否を超え，最高裁判所を条約締結過程の決定的な統制機関に加えるものである。
内閣が諮問するかを選べるとしても，いったん諮問した後の拘束による権限配分の変更は解消しない。

　したがって，違憲条約を防ぐという目的自体は憲法に適合するが，本法の仕組みは，７６条・８１条の司法制度及び７３条３号・６１条による権限配分と両立しない。
内閣・国会は自ら合憲性を審査し，具体的紛争が生じた場合には裁判所がその権限の範囲で審査すべきであり，法律だけで本問の拘束的な事前審査制度を創設することはできないと解する。

買主Ｘは，売主Ａとの間で，Ａが所有する唯一の財産である甲土地の売買契約を締結した。ところが，ＸがＡから所有権移転登記を受ける前に，Ａは，Ｂに対して，甲土地について贈与を原因とする所有権移転登記をした。
１　上記の事案において，(1) ＡＢ間の登記に合致する贈与があった場合と，(2) ＡＢ間に所有権移転の事実はなくＡＢ間の登記が虚偽の登記であった場合のそれぞれについて，Ｘが，Ｂに対して，どのような権利に基づいてどのような請求をすることができるかを論ぜよ。
２　上記の事案において，Ｂは，甲土地について所有権移転登記を取得した後，Ｃに対して，甲土地を贈与し，その旨の所有権移転登記をした。
この事案において，(1) ＡＢ間の登記に合致する贈与があった場合と，(2) ＡＢ間に所有権移転の事実はなくＡＢ間の登記が虚偽の登記であった場合のそれぞれについて，Ｘが，Ｃに対して，どのような権利に基づいてどのような請求をすることができるかを論ぜよ。

本問は，不動産に関する特定物債権の債権者について，二重譲渡関係が生じた場合とそうでない場合のそれぞれに関して，登記なくして物権変動を対抗できる第三者の範囲並びに債権者代位権及び債権者取消権の行使の可否の論述を通じてこれらの法理の理解を問い，さらに，転得者が生じた場合の法律構成の能力や権利外観法理に関する理解を問うものである。

第１　共通の前提

　Ｘは売買の合意により甲土地の所有権を取得するが，登記がない以上，民法１７７条の第三者にはその取得を対抗できない。
もっとも，第三者とは登記の欠缺を主張する正当な利益を有する者であり，登記名義を得た者がすべて該当するわけではない。
物権的請求，Ａの権利の代位行使及び詐害行為取消しを区別して検討する。

第２　設問１・真実の贈与

　ＡからＢへの贈与が真実なら，ＸとＢは同一不動産の二重譲受人となる。
Ｂは無償で取得したとしても，所有権を取得した者として原則的に１７７条の第三者に当たる。
Ｘは登記なく所有権を対抗できず，原則として所有権に基づく抹消登記請求はできない。
Ｂが売買の存在を知っていたというだけでも結論は変わらない。
ただし，Ｘの権利実現を妨げるためＡと通謀するなど，登記欠缺の主張が信義に反する事情があれば，Ｂは背信的悪意者として排除され，Ｘは所有権に基づく妨害排除としてＢの登記の抹消を求められる。

　これが認められない場合，Ａが有しない抹消登記請求権を代位することはできない。
しかし，４２４条による詐害行為取消しの余地は残る。
特定物債権も，履行不能となれば損害賠償による価値的満足に移るため，債務者の一般財産による担保を必要とする。
金銭債権でないことだけで取消権を否定すべきではない。

　Ａの唯一の財産が無償で流出すれば，Ｘの損害賠償債権を満足させる共同担保が失われる。
Ａの無資力が取消権行使時にも存続し，Ａがこの債権者を害することを知り，Ｂについて当時の４２４条１項ただし書の善意保護が成立しなければ，ＸはＢを被告として贈与の取消しと原状回復としての登記抹消を請求できる。
贈与だから当然に主観要件を満たすとはいえない。

　この取消しは共同担保の保全のためであり，Ｘへの直接の所有権移転を内容としない。
Ｂの登記を除去することと，ＸがＢに優先して特定物自体の履行を受けられることとは区別すべきである。
１７７条による優劣を，取消権によって無条件に逆転させることはできない。

第３　設問１・虚偽の登記

　ＡＢ間に実体的移転がなければ，Ｂは単なる無権利の登記名義人である。
二重譲渡はなく，ＢにはＸの登記欠缺を主張する正当な利益がない。
Ｘは所有権に基づいて，Ｂに対し不実の登記の抹消を求め，Ａに対する売買上の登記請求へ接続できる。

　また，Ａに自己名義を回復する登記上の請求権が認められる限り，Ｘは自己の登記請求権を保全するため，４２３条によりこれを代位行使する構成も考えられる。
この場合は特定の登記請求権の実現を保全するものであり，一般金銭債権の保全と同じ意味でＡの無資力を要するものではない。
実体的財産の流出がない以上，虚偽登記だけを真実の贈与と同様の詐害処分として取り消す必要はない。

第４　設問２・真実の贈与後の転得

　ＡＢ間の贈与が真実なら，ＣはＢから所有権を承継し，登記も得ている。
原則としてＸはＣに所有権を対抗できない。
Ｂが背信的悪意者でも，その地位は当然にＣへ承継されるわけではない。
Ｃ自身についてＸとの関係で背信性を判断し，これが認められる場合に，所有権に基づくＣの登記の抹消を求める。

　詐害行為取消しについては，Ａの処分の詐害性と無資力を前提に，当時の法における転得者Ｃの主観要件を別に審査する。
Ｃが取得時に債権者を害する事情を知る場合には，Ｂが善意であっても，Ｃに対してＡＢ間の贈与の取消しと転得財産の回復を求めることができる。
ＢＣ間の契約だけをＡの詐害行為とするのではない。
善意で保護されるＣに対しては回復を求められず，Ｂについて当時の４２４条１項ただし書の善意保護が成立しない場合に，Ｂに対する価額による回復等を検討する。

第５　設問２・虚偽登記後の転得

　Ｂが無権利者なら，Ｃは登記と贈与だけで当然に所有権を取得しない。
不動産登記に一般的な公信力はないからである。
原則としてＸは所有権に基づくＣの登記抹消を求められる。

　ただし，ＡＢ間の虚偽の登記を信頼したＣについては，９４条２項（ＡＢ間に通謀がなく，Ａが単独で虚偽の登記をした場合は同項の類推適用）による保護を検討する必要がある。
Ｃが贈与を受けた当時，ＡＢ間の登記が虚偽であることを知らなかったときは，ＡはＡＢ間の移転の無効をＣに対抗できず，Ｃとの関係では，甲土地はＡからＢを経てＣへ移転したものとして扱われる。
そうすると，Ａからの譲受人ＸとＣとの優劣は，Ａを起点とする二重の譲受人の場合と同様に，登記の先後によって決まる。
Ｃは所有権移転登記を備えているから，Ｃ自身がＸとの関係で背信的悪意者と評価される場合でない限り，未登記のＸはＣに所有権を対抗できず，Ｃに対して登記の抹消を請求することはできない。
これに対し，Ｃが虚偽の登記であることを知っていたときは，Ｃは保護されず，Ｘは所有権に基づき，Ｃに対して登記の抹消を請求できる。
Ａの請求を代位する構成ではＡに対するＣの抗弁が問題となるので，Ｘ自身の所有権に基づく構成と混同してはならない。

Ａは，平成１８年４月１日に，Ａが所有する建物（以下「本件建物」という。）をＢに「賃貸期間平成１８年４月１日から平成２１年３月末日までの３年間，賃料月額１００万円，敷金５００万円」の約定で賃貸し，Ｂは，敷金５００万円をＡに支払い，本件建物の引渡しを受けた。Ｂは，平成１９年４月１日に，Ａの承諾を得て，本件建物をＣに「賃貸期間平成１９年４月１日から平成２１年３月末日までの２年間，賃料月額１２０万円，敷金６００万円」の約定で転貸し，Ｃは，敷金６００万円をＢに支払い，本件建物の引渡しを受けた。その後，平成１９年７月１日に，ＡとＢは，両者間の本件建物に関する建物賃貸借契約を合意解約すること，及び合意解約に伴ってＡがＢの地位を承継し，Ｃに対する敷金の返還はＡにおいて行うとともに，平成１９年８月分以降の賃料はＡがＣから収受することを合意した。そして，Ｂは，Ａに預託した敷金５００万円の返還を受けて，Ｃから預託を受けた敷金６００万円をＡに交付するとともに，Ｃに対して，ＡＢ間の上記合意により平成１９年８月分以降平成２１年３月分までのＣに対する賃料債権全額をＡに譲渡した旨を通知した。
以上の事案において，ＣがＡＢ間の建物賃貸借契約の合意解約に同意しない場合，Ｃに対する賃貸人がＡとＢのいずれであるかについてどのような法律構成が考えられるか，また，Ｃに対して敷金返還債務を負担する者がだれかについてどのような法律構成が考えられるかに言及しつつ，ＢＣ間及びＡＣ間の法律構成を論ぜよ。

適法に建物の転貸借がされた後に，賃貸人と賃借人（転貸人）が転借人の同意を得ないで，(1)原賃貸借契約の合意解約をし，これとあわせて(2)転貸人たる地位の移転の合意，(3)敷金返還債務の引受の合意，(4)転貸賃料債権譲渡の合意をした場合，これらの合意によって転貸借関係はどうなるか，その前提として，(1)ないし(3)の合意に転借人の同意を要するか否かについてどのような法律構成が考えられるかを検討させることを通じて，基本的知識の理解と論理的思考力，判断能力を問う問題である。

第１　問題となる合意の分解

　ＡＢ間では，原賃貸借の合意解約，転貸人たる契約上の地位の移転，敷金返還債務の引受け及び転貸賃料債権の譲渡がされている。
これらは別の法律行為であり，Ｃが合意解約に同意しないことから，すべてが無効又はすべてが当然にＣを拘束するとすることはできない。

　ＣはＡの承諾の下で転借し，建物の引渡しも受けている。
ＡＢが任意の合意によって原賃貸借を解消し，これを理由にＣの使用権原を奪うことは，適法な転貸への承諾に基づくＣの信頼を害する。
特段の事情のない限り，合意解約をＣに対抗することはできない。
債務不履行を理由とする解除を正当化する事実は示されていない。

第２　Ｂが転貸人として残る構成

　契約上の地位の移転は，債権だけでなく使用収益させる義務，修繕等の義務や解除権等を一体として移す。
契約の相手方が誰であるかもＣの利益に関わるため，原則としてＣの承諾を必要とすると考えることができる。
この立場では，Ｃの承諾がない以上，ＡＢの合意だけではＢは転貸借関係から離脱せず，Ｃとの関係でＢが転貸人として残る。

　原賃貸借の合意解約はＡＢ間の処理として有効でも，Ｃに対してはその使用収益を支える関係が維持される。
ＢはＣに約定どおり使用収益させる義務を負い，ＡもＣに合意解約のみを理由として明渡しを求められない。
Ｃは従来どおりの期間及び賃料による利益を保つ。

　敷金６００万円を交付した相手はＢである。
敷金は転貸借上のＣの債務を担保し，原則として契約終了・明渡しの際に被担保債務を清算した残額を返還すべきものである。
Ｂが現金をＡへ渡したことだけでは，ＣのＢに対する返還請求権は失われない。
現金の移動と返還債務の移転とは別である。

　Ａを唯一の返還債務者としてＢを免責するには，債権者Ｃの同意を要する。
ＡＢ間でＡが返還する旨を約したことを，単なる履行引受けと解すれば，ＡはＢに対して履行する義務を負うにとどまり，ＣはこれだけでＡへ直接請求できない。

　これに対して，Ｃを受益者とする第三者のためにする契約として，ＡがＢとともに返還債務を負う併存的債務引受けと解する余地がある。
この場合，Ｃが債務者Ａに対して受益の意思を表示すれば，Ａにも直接請求できる。
Ｃが合意解約に反対したことは，Ｂを免責することへの反対を意味し得るが，Ｂを残したままＡの返還約束を受け入れることと論理的に矛盾しない。
二重に６００万円の返還を受けられるわけではない。

第３　Ａへ賃貸人の地位が移る構成

　他方，賃貸人の主要な給付は目的物を使用収益させることであり，その提供者の個性は賃借人ほど重視されない。
本件では転貸人Ｂから所有者Ａへ地位が移り，Ｃの使用権原が所有者との直接の賃貸借となる。
期間・賃料等が維持され，担保も適切に引き継がれるなら，Ｃの承諾なしで地位移転を認めても，通常はＣの利用上の利益を害さないと構成できる。

　この構成では，ＢＣ間の転貸借に代わり，その条件を引き継ぐＡＣ間の直接の賃貸借関係が成立し，Ａが賃貸人となる。
原賃貸借の終了によってＣを退去させる構成ではなく，地位承継によってＣの使用を維持する構成である。
原賃貸借の月額１００万円・敷金５００万円を，そのままＡＣ間の条件にすり替えてはならない。

　賃貸人の地位に敷金関係も伴って移転すると解すれば，ＡはＣの敷金６００万円について返還債務を承継し，Ｂは離脱する。
実際にも６００万円がＡへ交付されている。
ただし，返還債務だけは債権者の承諾を要すると考える立場では，地位移転と免責的な債務引受けを切り離し，Ｂの返還債務を残すことになる。
この点を，地位移転の肯定だけから無説明に処理することはできない。

第４　賃料債権譲渡の独立した効果

　地位移転を否定しても，平成１９年８月から平成２１年３月までの月額１２０万円の賃料債権は，対象期間と額が特定されている。
ＢからＣへの通知により，Ａは債権譲渡をＣに対抗し，各月の支払期に賃料を請求できる。
これはＣの承諾を必要とする地位移転とは異なり，地位がＢに残る構成とも両立する。
Ｃは当時の４６８条２項に従い，Ｃが譲渡の通知を受けるまでにＢに対して生じた事由をもってＡに対抗できる。

　また，適法な転貸における６１３条の直接義務と，譲り受けた月額１２０万円の請求は，根拠と限度が異なる。
同じ月の賃料を二重に取り立てることはできない。
以上から，Ｃの使用の維持を出発点に，地位移転を認める構成とＢを残す構成を区別し，各構成に対応して敷金と賃料の帰属を処理すべきである。

甲，乙及び丙は，事故死を装ってＸを殺害しようと考え，丙がＸを人けのない港に呼び出し，３名でＸに薬剤をかがせて昏睡させ，昏睡したＸを海中に投棄して殺害することを話し合って決めた。そこで，丙は，Ｘに電話をかけ，港に来るよう告げたところ，Ｘはこれを了承した。その後，丙は，このまま計画に関与し続けることが怖くなったので，甲に対し，電話で「待ち合わせ場所には行きません。」と言ったところ，甲は，「何を言っているんだ。すぐこい。」と答えた。しかし，丙が待ち合わせ場所である港に現れなかったので，甲及び乙は，もう丙はこないものと思い，待ち合わせ場所に現れたＸに薬剤をかがせ昏睡させた。乙は，動かなくなったＸを見て，かわいそうになり，甲にＸ殺害を思いとどまるよう懇請した。これを聞いて激怒した甲は，乙を殴ったところ，乙は転倒し，頭を打って気絶した。その後，甲は，Ｘをでき死させようと岸壁から海中に投棄した。なお，後日判明したところによれば，Ｘは，乙が懇請した時には，薬剤の作用により既に死亡していた。
甲，乙及び丙の罪責を論ぜよ（ただし，特別法違反の点は除く。）。

本問は，３名の者が，被害者に薬剤をかがせて昏睡させた上，海中に投棄して殺害することを共謀したが，１名が薬剤をかがせる前に，もう１名が海中に投棄する前に計画から離脱し，残る１名が海中に投棄したものの，後刻被害者は海中に投棄される前に死亡していたことが判明したという事例を素材として，事案を的確に把握してこれを分析する能力を問うとともに，いわゆる早すぎた構成要件の実現及び共犯関係からの離脱等の問題に関する理解とその事例への当てはめの適切さを問うものである。

第１　行為と結果の時系列

　３名は，Ｘを港へ呼び出し，薬剤で昏睡させた後に海中へ投棄するという殺害計画を共謀した。
実際には，丙が呼出し後に不参加を告げ，甲乙が薬剤をかがせ，Ｘはその作用で死亡した。
その後に乙が中止を求め，甲が乙を殴り，さらにＸを海中へ投棄している。
死亡を海中投棄時と誤認したまま，離脱や中止を論ずることはできない。

第２　甲乙の薬剤使用と殺人

　刑法１９９条の殺人について，甲乙は薬剤による昏睡自体ではなく，その後の海中投棄による死亡を予定していた。
そこで，薬剤使用の時点に殺人の実行の着手があり，予定より早く生じた死亡について故意の殺人既遂を認められるかが問題となる。

　実行の着手には，構成要件実現に至る現実的な危険を生じさせる行為が必要であり，準備行為を行ったことだけでは足りない。
ただし，後続の殺害行為を確実・容易にするために不可欠な行為であり，それに成功すれば計画遂行を妨げる特段の事情がなく，後続行為との時間的・場所的な近接性もある場合には，一連の計画の中で客観的な殺人の危険が具体化したと評価できる。

　本件の薬剤使用は，Ｘの抵抗を排して海中へ投棄するために組み込まれたものである。
場所は人気のない港であり，甲乙は現にＸを昏睡させた。
そこから予定の投棄行為へ進むことを阻む事情は示されていない。
したがって，薬剤をかがせ始めた時点で殺人の実行の着手がある。
後に乙が翻意したことを，着手時に存在していた障害として扱うことはできない。

　甲乙は，殺意の下で一連の殺人行為に着手し，その最初の行為によってＸを死亡させた。
薬剤の作用による死亡は，計画に組み込んだ身体侵襲の危険が実現したものであり，全く別の独立した経過ではない。
予定した死因や死亡時点と異なることは，この範囲では故意を阻却しない。
甲乙には，６０条，１９９条による殺人既遂の共同正犯が成立する。

　薬剤の成分や用量は示されていないから，それを特定の薬剤であると補い，薬理について別の事実を認定する必要はない。
本問では，薬剤による死亡という与件と，計画・行為の密接性を基礎として判断する。

第３　乙の懇請と中止・離脱

　乙は動かないＸを見てかわいそうになり，甲に殺害を思いとどまるよう懇請している。
これは外部的障害によってやむなく中断した場合とは異なり，自己の意思による中止に向けた働き掛けと評価できる。
しかし，その時点でＸは既に死亡し，殺人は既遂となっていた。
４３条ただし書の中止未遂は，未遂段階における中止の効果を定めたものであり，既遂後の翻意によって既遂責任を消すことはできない。

　共犯関係からの離脱も，離脱前に自ら行った実行行為によって発生した結果を遡って除去する制度ではない。
乙は死亡原因となった薬剤使用に自ら加担しているから，投棄をやめるよう求めたことや，その後甲に気絶させられたことによって，既に生じた死亡の共同正犯責任を免れない。

第４　丙の離脱

　丙も殺害計画を自己の犯罪として共同実現することを合意し，Ｘを港へ呼び出す重要な役割を実行している。
自ら薬剤をかがせなかったとしても，共謀に基づく役割分担と殺害結果への寄与から，共謀共同正犯の成立が問題となる。

　実行前の離脱については，単に内心で計画を断念しただけでは足りず，他の共犯者に離脱の意思を示し，先行する寄与が後の実行へ及ぼす影響を遮断したかを検討する。
丙は甲に不参加を伝え，甲乙も丙が来ないことを認識して実行した。
この点は，丙に今後の実行を期待しなくなった事情である。

　しかし，Ｘが現場へ来たのは丙の呼出しによる。
丙はその呼出しを取り消しておらず，Ｘに警告するなどして現場への誘引という寄与を除去していない。
甲乙が不参加を認識したことだけでは，丙が作り出した実行条件は失われない。
よって有効な離脱を認めず，丙にも殺人既遂の共同正犯を認める。

第５　甲の後続行為と最終罪責

　甲は乙を殴り，転倒による頭部の傷害と気絶を生じさせた。
傷害の故意として少なくとも暴行の認識があり，その危険が結果へ実現しているから，２０４条の傷害罪が成立する。
これはＸ殺害とは被害者も行為も異なり，甲について併合罪となる。
丙に乙への傷害の共謀を認める事情はない。

　Ｘの海中投棄時には既に死亡しているが，甲はなお生存すると考えている。
客観的に死体の遺棄に当たる外形があっても，死体であることの認識が示されない以上，１９０条の故意を当然に認めることはできない。
また，同じＸに対する一連の殺害行為について，既に成立する殺人既遂とは別に殺人未遂を重ねない。
結局，甲はＸに対する殺人既遂の共同正犯及び乙への傷害，乙丙はＸに対する殺人既遂の共同正犯の責任を負う。

甲は，交番で勤務する警察官Ｘに恨みを抱いていたことから，Ｘを困らせるため，Ｘが仕事で使っている物を交番から持ち出し，仕事に支障を生じさせようと考えた。そこで，甲は，Ｘが勤務する交番に行き，制帽を脱いで業務日誌を書いているＸに対し，「そこの道で交通事故があって人が倒れています。」とうそを言った。これを信じたＸは，制帽と業務日誌を机の上に置いたまま，事故現場に急行するため慌てて交番から出て行ったので，甲は，翌日まで自宅に隠しておいた後返還するつもりで，交番内からＸの制帽と業務日誌を持ち出し，自宅に持ち帰った。
その日の夜，甲は，知人の乙と会い，「警察官を困らせるために交番から制帽と業務日誌を持ち出してきたが，もういいから，明日こっそり交番に返しておいてくれ。」と言ったところ，乙が，甲に対し，「警察官の制帽なら高く売れるよ。」と言ったので，甲は，業務日誌だけを乙に渡し，制帽については，Ｘに返すのをやめ，後に売るために自宅に保管しておくことにした。翌日，乙は，この業務日誌を持って交番に向かったが，その途中，このまま返すのが惜しくなり，この機会にＸに金を出させようと思った。そこで，乙は，交番に着くと，Ｘに対し，「この業務日誌を拾った。マスコミに持って行かれたら困るだろう。１０万円出せば返してやる。」と言ったが，Ｘは，これに応じなかった。
甲及び乙の罪責を論ぜよ（ただし，特別法違反の点は除く。）。

本問は，甲が，交番で勤務中の警察官を困らせるため，虚構の事故を申告し交番から出動させて制帽と業務日誌を持ち出した後，業務日誌の返還を依頼された乙が警察官に金銭を要求したという事例を素材として，事案を的確に把握してこれを分析する能力を問うとともに，偽計等を用いて公務を妨害した際の擬律，不法領得の意思の要否及び盗品等運搬罪等に関する理解とその事例への当てはめの適切さを問うものである。

第１　甲の虚偽申告

　甲は虚偽の事故を告げ，警察官Ｘを交番から出動させて通常業務を妨げた。
暴行・脅迫はないから，これだけで公務執行妨害罪（９５条１項）を認めることはできない。
他方，公務であることから当然に業務妨害罪を排除すべきでもない。
強制力を行使する権力的公務と，事実上の業務としての活動とを，その具体的内容に即して区別する。

　本件の事故申告への対応は，直ちに相手方へ強制力を行使する活動ではない。
Ｘを欺いて存在しない事故現場へ向かわせた行為は，人の錯誤を利用する偽計によってその職務としての業務を妨げるものであり，２３３条の偽計業務妨害罪が成立すると解する。
公務全体を一括して「権力的」と呼ぶだけでは，偽計による現実の妨害の評価を尽くしたことにならない。

第２　交番への立入り及び物品の持出し

　交番は公務のために使用する建造物である。
一般人の相談等のために開かれた場所でも，物品を持ち出して職務を妨げる目的での立入りまで承諾されているとはいえない。
甲は当初からその目的で入っており，管理者の意思に反する立入りとして１３０条前段の建造物侵入罪が成立すると解する。

　制帽と業務日誌は，Ｘが一時的に交番を離れても，公務所の机上に置かれ，その管理下に残る。
占有が放棄されたのではない。
甲はこれを無断で自宅へ持ち帰り，占有を侵害している。
しかし窃盗罪には，権利者を排除し，自己の所有物のようにその経済的用法に従って利用・処分する不法領得の意思を要する。

甲は翌日まで隠して職務を困らせた後，返還するつもりであり，持出し時には物をその経済的用法に従って利用し又は処分する意思までは認められない。
職務上重要な物を奪う点から権利者排除を認め得るとしても，利用処分の意思とは別である。
よって当初の窃盗罪は否定する。

　もっとも，物理的な破損がなくても，隠匿して物の本来の効用を失わせれば「損壊」「毀棄」に当たり得る。
甲は制帽を必要な時に使用できない状態にしたから器物損壊罪（２６１条），公務所の用に供する業務日誌を利用できなくしたから公用文書毀棄罪（２５８条）を負う。
後に返す意思は，現在の効用侵害の故意を否定しない。

第３　制帽についての後発的な領得

　夜になって甲は，乙の勧めを受け，制帽を返還せず売却するために保管することにした。
この時点では，他人の物を自己のために処分する意思が生じ，それを保管継続という態度に表している。
当初の占有取得時には不法領得の意思がなく窃盗でない以上，後の意思を遡らせて窃盗既遂にすることはできない。

　制帽は既にＸの占有を離れ，甲の占有はＸその他の者の委託によるものでもない。
したがって後の領得について占有離脱物横領罪（２５４条）が成立する。
甲は公務として物を保管しているのではなく，業務上横領とする理由もない。

　乙は事情を聞いた上で「高く売れる」と勧め，返す予定であった甲に売却目的の領得を決意・実行させた。
この因果関係が認められる本問では，乙には２５４条の教唆犯（６１条１項）が成立する。
単なる評価の発言でなく，後の甲の意思変更とのつながりを捉えるべきである。

第４　乙の業務日誌の運搬

　乙は業務日誌を返すために受領し，途中まで交番へ運んでいる。
盗品等運搬罪（２５６条２項）の客体は，財産に対する罪に当たる行為によって領得された物である。
甲の当初の行為について窃盗を否定した以上，無断で持ち出された物だからというだけで盗品と決めることはできない。
公用文書毀棄による取得と盗品等の客体性を区別する必要がある。

　また，当初は被害側へ返還するための運搬であり，違法な回復妨害を助長する意思もない。
本稿の構成では，甲の持出しは領得犯罪ではないから日誌を盗品等と認めず，途中で恐喝目的が生じた後も，そのことだけで客体性が遡って変わるものではないとして，盗品等運搬罪を否定する。

第５　乙の金銭要求

　乙はマスコミへの持込みを示して，Ｘが職務上の情報流出や信用失墜を恐れることを利用し，１０万円の交付を求めた。
正当な返還交渉ではなく，相手方を畏怖させるに足りる害悪の告知である。
Ｘが応じず交付もないため，２４９条１項，２５０条の恐喝未遂罪が成立する。

　乙は返還を委託されて日誌を占有していたが，それを金銭獲得の手段として留置・処分しようとしている。
委託趣旨に背き，所有者でなければできない処分をする意思の発現として，２５２条１項の横領罪も成立すると解する。
横領の不法領得の意思を，窃盗で問題にした経済的用法の一要素だけで否定してはならない。

第６　罪数

　甲の同時の持出しによる器物損壊と公用文書毀棄は観念的競合とし，そのための建造物侵入との通常の手段関係を認める範囲で牽連犯として処理する。
虚偽申告による業務妨害と，後に別の意思で行った制帽の横領は，これと併合罪となる。
乙の横領と恐喝未遂は，同じ返還条件の提示が両者の実行行為となる構成では観念的競合であり，これと制帽の横領教唆とは併合罪となる。
後発の恐喝計画について甲との共謀は示されておらず，その責任を甲に及ぼすことはできない。

甲株式会社は，ホテル業を営む取締役会設置会社であり，代表取締役会長Ａ及び代表取締役社長Ｂのほか，Ｂの配偶者Ｃ，弟Ｄ及びＡの知人Ｅが取締役に就任している。
乙株式会社は，不動産業を営む取締役会設置会社であり，代表取締役Ｃのほか，Ｂ及びＤが取締役に就任している。
Ｂは，大量の不稼動不動産を抱えて業績が悪化した乙社を救済するため，同社の所有する土地（以下「本件土地」という。）を甲社に５億円で売却しようと考え，その承認のための甲社取締役会を招集した。入院中のＡを除いたＢ，Ｃ，Ｄ及びＥの４名が出席して取締役会が開催され，当該取締役会において，Ｂが本件土地の売買についての重要な事実を開示してその承認を求めたところ，Ｅから５億円の価格に難色が示されたものの，Ｂからバブル時代の土地価格を考えれば５億円の価格は決して高くないとの発言があっただけで，価格の相当性について議論がされることはなく，Ｃを議決に加えずに採決が行われた結果，Ｅは棄権したが，Ｂ及びＤの賛成により本件土地の購入が承認された。
そして，Ｂは，甲社を代表して，乙社との間で本件土地を５億円で買い受ける売買契約を締結し，所有権移転登記手続と引換えに代金５億円を支払い，さらに，遅滞なく，本件土地の売買についての重要な事実を甲社の取締役全員が出席する取締役会で報告した。
その後，上記売買契約当時の本件土地の価格は，高く見積もっても３億円を超えないことが判明した。
甲社は，Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ及びＥに対し，それぞれどのような責任を追及することができるか。

本問は，取締役会の承認決議を経て行われた利益相反取引によって会社に損害が生じた場合について，利益の相反する取締役，当該取引を行った取締役並びに承認の決議に賛成した取締役，棄権した取締役及び欠席した取締役がそれぞれどのような要件で会社に対して責任を負うかを理解しているかを問うものである。解答に際しては，特別の利害関係を有する取締役の範囲と本件承認決議の効力，利益相反取引の効力及び会社の損害についても，論述する必要がある。

第１　取引及び承認決議

　甲社の各取締役に対する請求は，会社法４２３条１項の任務懈怠による損害賠償を中心に検討する。
Ｃは甲社の取締役であると同時に乙社の代表取締役であり，乙社のために甲社と土地取引をする関係にある。
したがって本件は３５６条１項２号の利益相反取引に当たり，取締役会設置会社である甲社では，重要事実を開示して取締役会の承認を受ける必要がある（３６５条１項）。
甲社側を別の代表取締役Ｂが代表することによって，この承認が不要となるわけではない。

　承認決議について，乙社を代表するＣは，甲社の利益のために公正に議決することを期待し難い特別利害関係取締役であり，議決に加われない（３６９条２項）。
これに対し，Ｂ・Ｄが乙社の取締役を兼ねることや，Ｂ・Ｃ・Ｄの親族関係だけから，直ちにＢ・Ｄも特別利害関係人であるとするべきではない。
具体的に会社の利益と衝突する個人的利害を認める事情が必要である。

　Ｃのみを除外すれば，議決に加われる者はＡ・Ｂ・Ｄ・Ｅの４名であり，Ｂ・Ｄ・Ｅの３名が出席しているため定足数を満たす。
出席３名の過半数であるＢ・Ｄの２名が賛成しているから，承認は成立する。
Ｅの棄権は出席者の数から除かれず，賛成に数えられないにとどまる。
もっとも，Ｂ等について具体的な特別利害関係が認められる場合には，除外後の人数と賛成数を計算し直し，決議の有効性を判断する必要がある。

　Ｂは取引後，全取締役が出席する取締役会に重要事実を報告している。
ただし，３６５条２項の報告義務を負うのは，３５６条１項２号の取引をした取締役であるＣであるから，Ｂの報告だけからＣ自身の義務履行まで直ちに断定することはできない。
しかし，事後報告は承認の瑕疵を当然に治癒するものではなく，価格の不当性や取締役の任務懈怠を免責するものでもない。
他方，Ｃの報告義務違反があったとしても，そのことだけで，既に取引によって生じた損害との因果関係が当然に認められるわけではない。

第２　損害及び取引の効力

　承認が有効でも，不当な利益相反取引をした取締役及びこれを承認した取締役の責任はなくならない。
本件では，価額が高くても３億円の土地に５億円を支出している。
少なくとも２億円の超過支出が甲社の損害となる。
乙社救済が甲社にもたらす具体的利益は示されておらず，他社の救済自体を甲社の利益と置き換えることはできない。

　仮に有効な承認がなければ，利益相反取引の効力も問題となる。
甲社は，取引安全も考慮し，相手方乙社が取締役会の承認を受けていないことを知っていたこと（悪意）を主張立証した場合に，乙社に対して無効を主張できると解する。
乙社代表者Ｃが承認の経過を知り得る立場にあるというだけでは足りず，Ｃが有効な承認のないことを認識していたかを確定する必要がある。
ただし，無効による代金返還と土地の返還は対応し，これによる損害回復も考慮すべきである。
５億円の返還請求と２億円の賠償を，土地を保持したまま重ねて満足させることはできない。

第３　Ｂ及びＣ

　Ｂは乙社救済のために取引を企画し，甲社を代表して実行した。
甲社の取引決定・実行を担った取締役として，４２３条３項２号の任務懈怠の推定が問題となる。
また，Ｂは承認決議に賛成しているから，同項３号によっても任務懈怠が推定される。
現在価額への疑問が示されたのに，バブル期の価格を述べるだけで調査・検討をせず５億円を支払ったことは，善管注意義務及び忠実義務に反する。
適正な調査をすれば超過支出を避けられたと認められ，Ｂはその損害を賠償すべきである。

　Ｃは利益相反取引をした取締役として，同項１号により任務懈怠を推定される。
議決から除外されたことは，乙社のために不当な取引を行う責任を消すものではない。
価額の合理性等を示して推定を覆せない限り，同じ超過支出について責任を負う。
ただし，Ｃの取引は乙社のためにしたもので，自己のためにした取引ではないから，４２８条１項の特則は適用されない。
したがって，Ｃは，任務懈怠が自己の責めに帰することができない事由によるものであることを示せば，責任を免れる余地がある。

第４　Ｄ及びＥ

　Ｄは承認決議に賛成したため，４２３条３項３号により任務懈怠を推定される。
価格を調査せず承認した点を中心に，注意義務を尽くしたとの反証がない限り賠償責任を負う。
Ｂの弟であることや乙社の役員であることだけを責任の根拠とするのではない。

　Ｅは価格に難色を示し棄権したが，３６９条５項の賛成推定と４２３条３項３号との関係を検討する。
議事録に異議をとどめなければ賛成が推定される一方，実際に棄権した事実等によって賛成の推定を覆す余地はある。
賛成が認められなくても，取締役としての監視義務違反は別に問題となる。
疑問を述べただけで，不相当な価格の調査や取引阻止の措置をとらなかったことに任務懈怠と因果関係があれば，一般の４２３条１項に基づき責任を負う。

第５　Ａ及び責任の関係

　Ａは承認決議に欠席しており，賛成者としての推定は及ばない。
入院中の不出席だけでも任務懈怠とはいえない。
他方，代表取締役として，取引を知り阻止できたのに放置した場合や，報告後に回復措置をとれたのに怠り損害を拡大した場合には，その義務違反により生じた損害について責任を負い得る。
事前の認識，入院による職務遂行可能性及び回復可能性を具体的に確定すべきである。
同一損害について複数取締役の責任が成立すれば，４３０条による連帯責任となる。

運送業を営むＡ株式会社は，小規模で同業を営んでいるＢ株式会社に自らの業務の一部を委託していた。Ｂ社では，これまで自らの商号によってその事業を行ってきたものの，仕事を得ることが難しくなってきた。そこで，Ａ社は，Ｂ社の代表取締役Ｃに対し，「Ａ社副社長」の肩書を付した名刺の使用を許諾し，さらに，Ｂ社は，事務所にＡ社の商号を表示した看板も掲げて事業を行うようになった。
その後，Ｂ社は，次第に資金繰りが悪化し，事業の継続が事実上困難となってきたが，Ｃは，上記の名刺を用いて，ＤからＢ社の事業に用いている自動車の部品を１００万円で購入し，Ｄは，Ｂ社の上記事務所において，相手方をＡ社と誤認して，当該部品を引き渡した。しかし，その代金は，Ｄに支払われなかった。
Ｄは，Ａ社，Ｂ社及びＣに対し，それぞれどのような責任を追及することができるか。

本問は，役員である旨の肩書の付与により他社の商号の使用の許諾を受けた株式会社の代表取締役が第三者と取引を行って損害を与えた場合について，当該他社，当該株式会社及び当該代表取締役がそれぞれどのような根拠で第三者に対して責任を負うかを問うものである。解答に際しては，当該他社の名板貸人としての責任，当該株式会社の契約責任及び当該代表取締役の第三者に対する責任について，整合的な論述をすることが求められる。

第１　責任主体を分ける必要

　本件の部品はＢ社の事業のために購入されているが，ＣはＡ社副社長と表示した名刺を用い，Ｂ社事務所にはＡ社の看板がある。
Ｄの誤認を理由にＡ社だけを契約当事者と決めたり，逆に実際の事業主体がＢ社であることからＡ社の責任を否定したりしてはならない。
Ｂ社の契約責任，外観作出に関わるＡ社の責任及びＣ個人の責任を分ける。

第２　Ｂ社の契約責任

　Ｂ社代表取締役Ｃは，Ｂ社の運送事業に用いる自動車部品を購入した。
取引の客観的な内容とＣの代表行為に照らし，売買契約はＢ社のためにされたものと解される。
代表取締役は株式会社の業務に関する一切の裁判上又は裁判外の行為をする権限を有し（会社法３４９条４項），会社がその事業のためにする行為は商行為であるから（同法５条），ＣがＤに対してＢ社のためにすることを示さなかったとしても，商法５０４条本文により，売買の効果はＢ社に帰属する。
したがって，Ｂ社は契約に基づく代金１００万円の支払義務を負う。
代表者が他社の名称を用いていたからといって，実際に自社の事業としてした取引の代金負担を免れるのではない。

　Ｄが相手方をＡ社と誤認したことは，後述する名板貸責任の保護要件となる。
誤認があるためＢ社との契約が当然に存在しないとすると，営業主体と名義人の双方に責任を負わせる制度の意味を失わせる。
もっとも，契約当事者の確定に必要な事実は取引表示の全体から判断すべきであり，単に部品の使用先だけを唯一の基準とするものではない。

第３　Ａ社の名板貸責任

　会社法９条は，自己の商号を使用して事業を営むことを他人に許諾した会社について，その会社が事業を営むものと誤認して取引した相手方に対し，使用者と連帯して取引債務を弁済する責任を定める。
自己の信用を用いた事業の外観を作出・容認した者に，その外観を信頼した相手方の取引を保護する責任を負わせる趣旨である。

　Ａ社が許したのは，形式上はＣの「Ａ社副社長」との肩書を付した名刺の使用である。
しかし，代表者Ｃがこれを営業に用いれば，Ｂ社の事業がＡ社の事業であるとの外観を生ずる。
仕事の獲得が難しくなったＢ社に対し，受注を助けるために肩書を与えた事情からも，単なる私的な呼称の許可を超え，Ｂ社の事業にＡ社の商号・信用を使用させたと評価できる。
看板の表示も同じ外観を強める。
ただし，看板そのものの許諾が明記されていない点は，名刺使用の許諾と区別しておく。

　Ｄはその名刺を用いたＣと，Ａ社の看板がある事務所で取引し，相手方をＡ社と誤認して部品を交付している。
運送車両の部品購入は，許諾された事業の範囲とも結び付く。
Ｄが実際の営業主体を知っていた場合や，重大な過失により誤認した場合には保護を否定すべきであるが，本問にはそのような事実はない。
ＣがＢ社の代表者であることをＤも当然知っていたと補ってはならない。

　よってＡ社は，９条によりＢ社と連帯して代金１００万円を支払う責任を負う。
Ａ社が直接部品を使用していないことや，Ｂ社の経営悪化を知らなかったことだけでは，この取引債務についての責任を免れない。
これはＡ社を当然に売買契約の本人とする構成とは異なる。

　なお，ＣがＡ社の取締役であるとの事実は示されておらず，取締役への代表権を示す名称付与を前提とする３５４条の直接適用には問題がある。
本件は，まず商号使用の許諾を起点とする９条により処理すべきである。

第４　Ｃの第三者責任

　ＣはＢ社の代表取締役であるから，職務を行うについて悪意又は重大な過失があり，それによってＤに損害を与えたときは，４２９条１項の責任を負う。
ここでの悪意・重大な過失は，取締役としての任務懈怠に関するものであり，代金不払という結果だけから当然に認定することはできない。

　本件ではＢ社の資金繰りが悪化し，事業の継続が事実上困難になっていた。
Ｃがその状態を知り，代金を支払う具体的な見込みもないのに，Ａ社の信用によってＤに部品を交付させたのであれば，漫然と信用取引をして新たな債務を負担させた任務懈怠に悪意又は重大な過失がある。
Ｄは代金相当額の回収不能損害について，Ｃに賠償を請求できる。
資金調達や売上回収による合理的な支払見込みがあったなら，その事情を評価し直す必要がある。

　また，ＣがＡ社を契約相手と誤信させて交付を受けることに故意・過失があり，これが違法な信用侵害・詐欺的取引と評価される場合には，民法７０９条による責任も考えられる。
単なる役職表示の使用を，交付時の詐欺の故意と同一視するべきではない。

第５　責任の調整

　ＤはＢ社に代金を，Ａ社に９条の連帯弁済を，Ｃに要件を満たす範囲で損害賠償を求められる。
Ａ・Ｂの取引債務とＣの損害賠償債務は発生根拠が異なるが，同一の１００万円について満足を受けた範囲では他の請求も調整される。
三者に請求できることは，合計３００万円を取得できることを意味しない。

裁判所が争点整理又は事実認定に関して専門家の協力を必要と認めるときに，これを可能にするため民事訴訟法が定める方法について，各方法の目的及び内容の相違を明らかにしながら論ぜよ。

専門的知見を必要とする事件について民事訴訟法が用意する各種の制度（鑑定，専門委員，調査嘱託，鑑定嘱託，釈明処分としての鑑定，知財関係事件における裁判所調査官等）の理解を問うものであり，鑑定が専門的経験則又はそれを事実に適用した結果についての専門家の意見を証拠資料とするもので，当事者の申出を要すると一般に解されているのに対し，専門委員の説明は証拠資料ではなく，当事者の意見聴取を経れば専門委員を関与させられること等を論ずべきである。

第１　専門家の役割の区別

　専門的知見を要する事件では，裁判官が専門家の協力を得る必要がある。
しかし，争点を理解・整理するための説明と，争われた事実を認定するための証拠とは異なる。
専門家の発言であるというだけで，そのすべてを証拠資料として扱うことはできない。
民事訴訟法の各制度を，その目的，関与の仕方及び当事者の手続保障から区別する。

第２　鑑定及び鑑定嘱託

　鑑定は，特別の学識経験を有する者に，専門的経験則又はその経験則を具体的事実へ適用した判断を報告させ，裁判所の事実認定の資料とする証拠調べである（２１２条以下）。
医療行為と結果との関係，物の評価等について，裁判官に不足する専門的知識を補う。

　通常の鑑定は当事者の申出を要すると解され，裁判所が鑑定人を指定する。
専門知識があるというだけで当事者の私的な協力者が当然に鑑定人となるのではない。
鑑定人には公正な判断を確保するための宣誓や忌避等の制度があり，裁判所は必要に応じて説明を求め，当事者にも意見・質問を通じて争う機会を与える。

　鑑定の結果は証拠資料であるが，裁判所を法的に拘束しない。
裁判所は，資料の範囲，判断過程，前提事実及び他の証拠との整合を検討し，自由心証によって採否を判断する。
専門家に終局判断を委ねる制度ではない。

　鑑定嘱託（２１８条）は，官庁若しくは公署，外国の官庁若しくは公署又は相当の設備を有する法人に鑑定を嘱託するものである。
個人を鑑定人として指定する場合と異なり，嘱託先の組織的な知識・設備を利用できる。
通常の鑑定における個人の宣誓等の仕組みがそのまま適用されるわけではないが，結果を事実認定に用いる点では鑑定としての性質を持つ。
必要な場合には担当者の説明を得て内容を明確にする。

第３　専門委員

　専門委員（９２条の２以下）は，専門的知見に基づく説明によって裁判所と当事者の理解を助け，争点・証拠の整理や訴訟手続の円滑な進行等に協力する。
裁判所は当事者の意見を聴き，決定で関与させることができる。
専門委員が争点整理に関与するために，通常の鑑定と同様の証拠申出が必要となるわけではない。

　その説明は，例えば技術用語の意味，一般的な診療経過，検討すべき資料の種類等を明らかにするためのものであり，説明自体を証拠として争われた具体的事実を認定することはできない。
説明によって重要な認定資料が必要と判明したなら，当事者の主張や証拠調べへ接続しなければならない。

　証拠調べの場面でも，証言や鑑定結果等の趣旨を明瞭にするため専門委員を関与させ得る。
ただし，専門委員が証人等に直接問いを発する場合の同意要件と，関与そのものについての意見聴取とは分ける。
また，和解の試みに関与させる場合には当事者双方の同意が必要である。
和解のための助言を，専門的事実の認定結果として強制することはできない。

　専門委員には除斥・忌避等の公正確保の仕組みがある。
関与する専門家の立場を当事者に知らせ，説明に対する意見を述べる機会を確保することが，専門知識への不意打ちを防ぐ上でも重要である。

第４　調査嘱託と釈明処分

　調査嘱託（１８６条）は，官公署，学校，商工会議所その他の団体に必要な調査を嘱託する制度である。
団体が保有する情報や調査能力を利用し，具体的事実や資料を得る点に特色がある。
専門的経験則について判断を求める鑑定嘱託と，既存資料・事実等について回答を求める調査嘱託とは，名称ではなく依頼内容に即して区別すべきである。
回答はその内容に応じて証拠資料となるが，裁判所が自由に評価する。

　また，裁判所は釈明のため，鑑定を命ずることができる（１５１条１項５号）。
これは訴訟関係を明瞭にするため，例えば事案や専門用語の理解を補い，適切な争点整理や証拠申出を促す処分である。
職権で行い得るが，その結果をそのまま本案事実の証拠とし，当事者の証拠申出を経る鑑定に置き換えることはできない。
釈明目的と事実認定目的の境界を保つ必要がある。

第５　知的財産事件における裁判所調査官

　知的財産関係事件では，技術的事項等について裁判所調査官の調査・報告を利用する制度があり，９２条の８は，裁判長の命を受けた調査官に，一定の期日又は手続における当事者への発問・立証の促し，証拠調べの期日における証人等への直接の発問，和解を試みる期日における説明及び裁判官への意見陳述を行わせることを認める。
裁判所の職員としての調査官が裁判官の審理・判断を補助する点で，事件ごとに関与する専門委員と制度上の立場を異にする。

　調査官は裁判官ではなく，その技術的見解が当事者の立証を不要にしたり，判決を拘束したりするわけではない。
公正確保のための手続も踏まえ，当事者が知り得ない専門的判断だけで結論を形成しないようにすべきである。

　以上の各制度は，証拠を得る鑑定・鑑定嘱託等と，理解や審理を助ける専門委員・釈明処分・調査官の協力とを中核として使い分け，説明を証拠へ無断で転用しないことが必要である。

甲は，乙に対して貸金債権を有しているとして，乙に代位して，乙が丙に対して有する売買代金債権の支払を求める訴えを丙に対して提起した。
１　甲の乙に対する貸金債権の存否に関する裁判所の審理は，どのようにして行われるか。
２　乙の丙に対する売買代金債権が弁済により消滅したことが明らかになった場合，裁判所は，その段階で，甲の乙に対する貸金債権の存否の判断を省略して，直ちに甲の丙に対する請求を棄却する判決をすることができるか。
３　裁判所は，甲の乙に対する貸金債権は存在し，乙の丙に対する売買代金債権は弁済により消滅したと判断して，甲の丙に対する請求を棄却する判決を言い渡し，その判決が確定した。当該貸金債権が存在するとの判断が誤っていた場合，この判決の既判力は乙に及ぶか。

当事者適格の訴訟要件としての訴訟上の意義と，その審理のあり方を問う問題である。１では，当事者適格が職権調査事項としてどのように審理されるかを，その存否の判断資料の収集方法を中心に論ずべきである。２では，当事者適格の存否の判断を省略して直ちに請求棄却の本案判決をすることの可否を，見解の対立も踏まえて論ずべきである。３では，当事者適格を欠いていることを見誤った確定判決に，判決としてどのような効力が認められるかを論ずべきである。

第１　訴訟の構造

　甲が行使しているのは，自己の乙に対する貸金債権ではなく，乙の丙に対する売買代金債権である。
甲は民法４２３条の債権者代位権によって，自己の名で他人の権利について訴訟を追行する法定訴訟担当者となる。
そのため，被保全債権である貸金債権の存在は甲の当事者適格に関わる訴訟要件であり，訴訟物である売買代金債権の存否とは別に判断される。

第２　設問１・貸金債権の審理

　当事者適格は職権調査事項であるから，裁判所は，丙が甲の資格を争わなくてもその存在を判断しなければならない。
貸金債権が存在しなければ，甲には乙の権利を行使する資格がなく，原則として訴えを却下すべきである。
これを売買代金請求に理由がないとして棄却するのではない。

　もっとも，裁判所が職権で判断することと，判断資料を職権で収集できることとは異なる。
訴訟要件のすべてに当然に職権探知が適用されるわけではない。
本件の被保全債権は，通常の財産的法律関係であり，その発生・消滅について最もよく資料を有する者から主張立証を提出させるのが合理的である。

　そこで，本件では弁論主義を適用する立場を採る。
甲は貸金の合意・交付等の発生原因を主張立証し，丙は消滅事由等を主張立証できる。
裁判所は必要な釈明をして争点を明らかにするが，未主張の主要事実を自由に収集して判断の基礎にすることはできない。
事実についての自白の扱いと，その事実から当事者適格があると評価する法的判断も区別し，後者まで当事者の合意で拘束できると考えてはならない。

　これに対し，乙の権利についての判決効が問題となるため，乙の利益を守る見地から職権探知を認め，裁判所が丙の態度に拘束されず資料を調査すべきだとの見解もある。
しかし，訴訟担当の資格が財産的権利関係を基礎とする点を重視すれば，弁論主義を原則とし，釈明や乙の手続関与を通じて適正を確保するのが相当である。

第３　設問２・訴訟要件判断を省略した本案棄却

　売買代金債権が弁済で消滅しているなら，甲の請求を認容する余地はない。
しかし，本案に理由がないことと，本案を判断する資格を甲が有することとは別である。

　この場合，訴訟要件は本案判決を許す前提であり，適格の判断を省略して請求棄却判決をすることはできないとする見解がある。
特に法定訴訟担当では，甲が負けるだけでなく，本来の権利者乙の権利について既判力が及び得る。
無資格者の訴訟によって他人の権利を確定させる危険を避ける必要がある。

　他方，訴訟要件を欠くことの主な意味は原告への権利保護の拒絶にあり，いずれにせよ請求が排斥される場合には，訴訟経済から直ちに棄却してよいとする見解もある。
この見解は，不必要な貸金関係の審理を省き，丙に本案についての終局的解決を与えられるという利点を持つ。

　しかし本件では，貸金債権の存在を判断しないと，そもそも甲が乙のために訴訟を追行する者であるかが確定しない。
乙を含む判決効の帰属が未確定のまま，乙の売買代金債権を消滅したものとして確定させることには問題がある。
よって，本件では省略を認めず，まず当事者適格を判断し，貸金債権がなければ訴え却下，適格が認められて初めて弁済を理由に請求棄却をすべきである。

第４　設問３・誤ってされた確定判決

　裁判所は貸金債権があると判断して本案の請求棄却判決をし，これが確定している。
訴訟要件の判断に誤りがあるというだけで，判決全体が当然無効になるものではない。
当事者として訴訟をした甲丙間では，通常の不服申立てによる是正がないまま確定した判決としての効力を認める必要がある。

　しかし，そのことと，当事者でない乙に既判力を拡張できるかとは別問題である。
民事訴訟法１１５条１項２号は，他人のため原告又は被告となった者に対する確定判決の効力を，その他人に及ぼす。
実際には被保全債権がない甲は，乙の権利について法定訴訟担当者となる実体的な資格を欠く。

　資格があるとの判決理由中の判断は，それ自体について乙を拘束する既判力を持たない（１１４条１項）。
当事者適格についての誤判断を根拠に，資格のない者へ乙の権利を処分する権限を事後的に与えるべきではない。
甲丙間で判決を有効と扱いながら，乙への効力拡張を否定することは矛盾しない。

　よって，乙が甲に訴訟追行を授権した等の別の事情がない本問では，この判決の既判力は乙に及ばないと解する。
乙が後に丙へ請求した場合，丙は現実の弁済を実体法上の抗弁として主張できるが，それは前判決が乙を拘束するということとは異なる。
当時の債権者代位訴訟における本人への効力拡張論と，客観的に担当資格を欠く本件とを混同してはならない。

警察官Ａは，住居侵入被害発生の１１０番通報を受け，被害者Ｂ女方に赴いた。Ｂの説明は，「私はこの家に一人で住んでいます。先ほど居間で夕食をとっていると見知らぬ男がかぎの掛かっていない玄関から居間に上がり込んできました。悲鳴を上げるとその男は何もせずに逃げて行きましたので，すぐに１１０番しました。」というものであった。
そこで，Ａは，Ｂとともに付近を捜したところ，上記通報から約３０分後に，Ｂ方から約２００メートル離れたコンビニエンスストアで雑誌を立ち読みしている男性甲をＢが認め，「あの男です。」と指示した。その直後，甲が同店から出てきたので，Ａは，同店前路上において，甲に対し職務質問を開始した。甲の外見からは本件住居侵入を犯したことをうかがわせる証跡は認められなかったものの，甲がＡの質問には何も答えずに立ち去ろうとしたことから，Ａは，同所で，甲を本件住居侵入の現行犯人として逮捕した。さらに，Ａは，その場で甲の身体を捜索し，着衣のポケットからカメラ機能付携帯電話，名義の異なる複数のクレジットカード及び注射器を発見したため，これらを差し押さえた。
以上のＡの行為は適法か。

本問は，捜査において重要な端緒となる現行犯逮捕を題材として，現行犯逮捕及び逮捕の現場における捜索差押えが許容される趣旨・要件に関する基本的な理解を問うことによって，捜査についての基本的知識の有無と具体的事案に対する応用力を試すものである。

第１　職務質問と逮捕の区別

　Ａは住居侵入の通報を受け，Ｂから直前の被害状況を聴取した。
さらに，近隣でＢが甲を犯人と指示している。
これらは，甲が犯罪を犯したと疑うに足りる相当な理由を基礎付ける事情であり，警察官職務執行法２条１項による職務質問の端緒となる。
甲の身体に証跡が見えないから，質問自体が当然に違法となるわけではない。

　しかし，質問への不回答や立去りは，それだけで身柄拘束を許すものではない。
同条の質問は任意の手段であり，答弁を強制し，又は刑事訴訟法上の要件なしに逮捕することはできない。
職務質問の相当な嫌疑と，令状なしに逮捕できる現行犯の要件とは区別する必要がある。

第２　現行犯逮捕

　憲法３３条が令状主義の例外として認める現行犯逮捕は，犯罪と犯人との結び付きが明白で，誤認逮捕の危険が小さいこと等を根拠とする。
刑事訴訟法２１２条１項の「現に罪を行い、又は現に罪を行い終つた者」に当たるためには，犯罪の現行性又は時間的・場所的接着性と，逮捕時に認識できる事情からの犯罪及び犯人の明白性が必要である。
逮捕後に他の犯罪の証拠が出たことから遡って正当化することはできない。

　本件では，通報から約３０分，被害場所から約２００メートルであり，時間・距離は隔絶していない。
被害者本人の直後の指示は，甲が犯人であることを示す重要な事情でもある。
他方，甲は既にコンビニで立ち読みしており，犯罪の継続をうかがわせる状況ではない。
Ａは侵入を現認しておらず，外見上の証跡もない。
３０分，２００メートルという数値だけで，直ちに「行い終つた」者と認めることはできない。

　そこで２１２条２項の準現行犯を検討する。
同項は，各号の外形的徴表に加え，罪を行い終わってから間がないと明らかに認められることを要求する。
Ｂの「あの男です」という指示を，１号の犯人としての追呼と評価できるかは問題となるが，単なる被害者の同定と，犯人として追われ呼ばれている状況とは区別すべきである。
本問では継続的な追跡や逃走中の呼掛けは示されていない。

　２号の贓物等の所持や３号の身体・被服の顕著な証跡も，逮捕前には確認されていない。
４号の誰何されて逃走しようとする場合についても，任意の質問に答えず立ち去る行為が，常に逃走に当たるわけではない。
これを当然に認めると，質問への不協力によって現行犯の要件を作り出すことになる。

　本稿では，被害者による指示は通常の嫌疑を基礎付けるが，本問の逮捕時の状況だけで現行性・準現行犯の外形的徴表が十分に認められるとはいえず，２１３条による逮捕は違法と解する。
仮に指示の具体的態様等から準現行犯性を肯定する場合にも，次の捜索・各差押えは独立に審査すべきである。

第３　逮捕現場の身体捜索

　刑事訴訟法２２０条１項２号，３項は，適法な逮捕に際し，逮捕の現場において令状なしに捜索・差押えをすることを認める。
逮捕の現場では当該犯罪の証拠が存在する蓋然性が高く，迅速な確保の必要もあるが，逮捕したことがあらゆる犯罪の証拠を探索する一般令状となるわけではない。

　本件では身体捜索が逮捕した路上で直ちに行われており，時間・場所の関係自体は逮捕現場の処分に近い。
しかし，前述のとおり逮捕が違法なら，その逮捕を根拠として令状主義の例外を利用することはできず，身体捜索も違法である。
任意の同意や別の捜索令状があったという事実もない。

第４　差押対象の関連性

　仮に逮捕を適法とする見解でも，２２２条１項が準用する９９条等との関係で，押収対象が被疑事実に関連する証拠等であることを要する。
甲を住居侵入で逮捕したことから，所持品を一括して差し押さえることはできない。

　カメラ機能付き携帯電話は，具体的事情によっては侵入場所の撮影等の証拠となり得る。
しかし，Ｂの説明は男が何もせず逃走したというものであり，本問には撮影行為や端末内の関連情報の存在を示す事情がない。
一般的な撮影機能があることだけでは，本件住居侵入との関連性は十分でない。

　名義の異なる複数のカードは別の窃盗等を疑わせ得るが，Ｂ方からカードが盗まれたとの事実はない。
注射器も別の薬物犯罪等の端緒にはなり得るものの，本件住居侵入の証拠であることは示されない。
他罪の嫌疑が新たに生じることと，この逮捕を根拠に直ちに差し押さえられることとは別である。

　よって，本件の捜索・差押えは違法であり，逮捕を肯定する立場でも，少なくとも関連性の具体的根拠のないカード・注射器等の差押えを，そのまま適法とすることはできない。
別件での処分には，それに対応する令状その他の法的根拠を要する。

検察官は，甲を，「被告人は，乙と共謀の上，平成１９年３月４日，東京都内のＸ公園駐車場の自動車内で，殺意をもって，被告人において，Ａに対し，その頸部をロープで絞め付け，よって，そのころ，同所で，Ａを窒息死させたものである。」との事実で起訴した。甲は，公判において，「自分はその場にいたが，犯行に関与しておらず，本件は，乙とは別の男がやった。その男の名前は知らない。」旨弁解して無罪を主張した。
証拠調べの結果，裁判所は，乙とは断定できないが，現場に共犯者がおり，これと甲が共謀したことは明らかであるとして，「被告人は，氏名不詳者と共謀の上，平成１９年３月４日，東京都内のＸ公園駐車場の自動車内で，殺意をもって，被告人又は上記氏名不詳者あるいはその両名において，Ａに対し，その頸部をロープで絞め付け，よって，そのころ，同所で，Ａを窒息死させたものである。」との事実を認定し，有罪判決を言い渡した。
以上の手続における問題点について論ぜよ。

本問は，共犯者のいる殺人事件を題材として，訴因の意義・機能，共犯者と実行行為者をめぐって生じる訴因変更の要否，裁判所による罪となるべき事実の判示としての概括的認定の可否等について，基本的知識の有無と具体的事案に対する応用力を試すものである。

第１　検討すべき二つの変更

　起訴状は，共謀の相手を乙，絞頸の実行者を甲と記載した。
判決は，共謀の相手を氏名不詳者，実行者を甲又はその者あるいは両名と認定している。
共犯者の氏名の変更と，実行行為者の変更・不確定化は，防御に及ぼす意味が異なる。
また，訴因変更が必要かという問題と，判決で実行者を概括的に認定できるかという問題を区別する。

第２　訴因の機能と変更基準

　訴因は，検察官の訴追意思を示して審判対象を画定し，被告人に何について防御すべきかを告知する。
起訴状の公訴事実は訴因を明示して記載し，訴因の明示は，できる限り日時，場所及び方法をもって罪となるべき事実を特定してしなければならない（刑事訴訟法２５６条３項）。
裁判所は訴因に拘束され，証拠から認定できるというだけで，告知されていない別の犯罪事実を認定することはできない。

　訴因変更の要否は，審判対象の識別に必要な事項の変化か，そうでなくても被告人の防御にとって実質的に重要な事項の変化かによって判断する。
実体法上の罪名や法定刑が同じであるというだけでは，防御上の重要性を否定できない。

第３　共謀相手の氏名

　甲について審判されるのは，特定の日・場所でＡを絞め殺した一個の殺人である。
日時，被害者，場所，絞頸という方法及び死亡結果は，起訴状と認定事実で一致する。
共犯者の氏名が不明になっても，この一個の犯行と別の事件とを識別する機能は失われない。
共犯者の氏名は常に訴因特定に不可欠であるとはいえず，その変更のみで当然に訴因変更を要するわけではない。

　もっとも，誰とどのように共謀したかは，甲の関与・故意を争う防御にとって重要となり得る。
乙との接触の不存在に防御を集中していた被告人に，別人との別個の共謀を突然認定するなら，不意打ちを避ける手続が必要である。

　本件では甲自身が，その場に乙とは別の男がおり，その者が実行したと主張している。
その男の存在は公判に現れた争点であり，単なる氏名の不確定化を，全く新しい犯行の追加と同視することはできない。
ただし，この弁解は共謀を認めるものではないから，氏名不詳者との共同意思まで甲が争わなくなったと解することはできない。

第４　実行行為者の変更

　共同正犯では共謀に基づく他者の実行によっても殺人既遂の責任を負うため，実行者を常に一人に特定しなければ有罪にできないわけではない。
しかし，起訴状で甲が絞めたと明示した場合には，自らの実行行為を否定する防御と，他者の実行について共謀による帰責を否定する防御とは，具体的な内容を異にする。
実行行為者は一般に防御上重要であり，その認定を変更するときは原則として訴因変更を要する。

　ただし，実行者が誰かという点が審理の中で既に具体的争点となり，共謀共同正犯としての責任についても実効的な防御機会が与えられ，かつ認定が被告人にとってより不利益といえない場合には，例外的に変更を要しない余地がある。

　甲の弁解により実行者の問題が争点化している点は，その例外を基礎付ける事情である。
他方，「自分は関与していない」との主張があっただけで，氏名不詳者との共謀の内容・成立過程まで十分審理されたとは限らない。
本問に示された事情だけで防御機会が充実していたと補うべきではなく，本稿では訴因変更を経るべきであったと解する。

　変更後も同一の殺害結果に関する甲の共同正犯の責任を問うので，公訴事実の同一性の範囲内として３１２条１項による変更は可能である。
裁判所は検察官による変更を促し，必要な場合には同条２項の命令を検討し，変更に伴って防御準備が必要ならその機会を保障すべきである。

第５　概括的認定の可否

　有罪判決では，罪となるべき事実を示さなければならない（３３５条１項）。
この要請は，犯罪成立に必要な事実が合理的疑いなく認定されることを求めるが，犯罪の法律的評価に影響しない細部まで一義的に確定することを常に要求するものではない。

　本件では，甲が殺意をもって現場の者と共謀し，その共謀に基づいて甲又は共犯者がロープでＡを絞め，死亡させたことが確定している。
どちらが手を掛けたとしても，共謀に基づく実行として甲に殺人既遂の共同正犯が成立する。
犯行の日時・場所，被害者，殺害方法及び結果も特定されており，この範囲で実行者を概括的に認定すること自体は許されると解する。

　これに対し，甲が単に現場に居合わせただけかもしれないという疑いを，実行者不明という表現によって埋めることは許されない。
共謀及びそれに基づく実行の確定が前提である。
結局，概括的認定が実体的・判示上許容されるとしても，それによって訴因変更や防御保障の欠缺が当然に治癒されるものではない。