平成１９年司法試験民事系科目第２問（民法・民事訴訟法）の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した３８項目と５段階の重み付け（AI作成）

第１　この記事の対象と結論

平成１９年司法試験の論文式試験・民事系科目第２問は，売買契約の締結後，引渡し前に特定物である美術工芸品甲に傷が生じた事例を基に，民法上の様々な法的構成と争点，民事訴訟における訴訟行為をめぐる諸問題についての基本的な理解を問う総合問題である。
設問１は民法，設問２・３は民事訴訟法からの出題であり，問題文が示す設問１から設問３までの配点の割合は１０：６：４である。

この記事は，法務省の出題の趣旨と，考査委員が採点実感等を述べた民事系科目のヒアリングの概要を基に３８の評価項目を設け，そのうち９項目を重み５とした。
評価項目と重みは本記事独自の整理であり，法務省の採点基準や配点を示すものではない。

本稿の答案は，設問１では，Ｘの主張の中心を履行遅滞による催告解除に置き，１２月７日の持参が債務の本旨に従った提供か，履行期の延期の合意，催告期間の相当性及び解除の意思表示の有無について，Ｙの反論を対置する。
設問２では，陳述①について，Ｆの自署の証明による文書全体の真正の推定と，認否をしない場合の補助事実についての擬制自白の成否を論じ，陳述②・③について，具体的な発言を主要事実とする立場から，自白の撤回と時機に後れた攻撃防御方法を検討する。
設問３では，乙の授受，債権の消滅と清算を同じ期日に記録でき，訴訟物以外の請求も処理できる訴訟上の和解（方法③）を勧める。

重み５の９項目は，設問１の１２月７日の提供の適否，催告期間の相当性，催告と解除の意思表示の区別（番号２・８・９），設問２の自署による文書全体の真正の推定，補助事実についての擬制自白，主要事実の捉え方（番号２１・２３・２５），設問３の取下げの合意と取下げの区別，和解の効力を錯誤で争う余地，清算条項の範囲（番号３１・３６・３７）である。
第３に事実関係と設問の要求，第４に評価項目と重み，第５に答案と解説，第７に出典を置く。

第２　評価項目の示し方と重み付けの基準

１　評価項目の示し方

評価項目は，出題の趣旨と採点実感の指摘を，答案の記載から判定できる単位に言い換えた本稿独自の基準である。
表の番号は記事全体で通している。
出題の趣旨・採点実感の欄は，法務省が公表したＰＤＦの頁と，関連する記載の要旨である。
平成１９年の民事系科目では，採点実感等は司法試験委員会第４０回（平成１９年９月１２日）の考査委員に対するヒアリングの概要として公表されているので，採点実感欄はその民法部分（ＰＤＦ１～４頁）と民事訴訟法部分（ＰＤＦ４～８頁）の頁と要旨を示す。
一方の資料に対応する記載がない場合は「記載なし」，一般的な指摘から導く場合は「間接」と表示する。
採用する構成によって評価する項目が異なる場合は，【適用条件】を付けた。

２　５段階の重み付けの基準

重みとその合計は本記事独自の整理であり，法務省の配点，採点基準又は得点の目安を示すものではない。
条件付きの項目も重みの分布と合計に含める。

第３　本問の概要

１　問題文と事実関係

美術工芸品の輸入販売をするＹは，ｐ国在住のＡが制作した美術工芸品甲の購入を美術品収集家のＸに勧めた。
Ｙは，平成１７年９月２８日，代金６００万円，Ｘの自宅への納品日を同年１２月７日，内金２００万円を申込み時，中間金２００万円を納品時，残代金２００万円を翌年１月１０日に支払い，所有権は代金完済時に移転するという趣旨のメモをＸに交付した。
Ｙは，甲を自らの費用で船便により輸送し，納品は１か月程度遅れるかもしれないと説明し，Ｘは，どんなに遅くとも翌年２月末日までに納品してほしいと述べただけで，確定的な返事をしなかった。
Ｘは１０月１日に２００万円を振り込み，ＹがＡから甲を買い受ける契約を締結したのは１０月６日であった。

Ｙは，傷のない甲をＢ運送会社に引き渡して船便で日本へ送らせ，１２月７日にＸ宅に持参したが，開梱すると甲の扉の可動部分の根元に亀裂と塗りの剥落があり，Ｘは受領を拒んで中間金を支払わなかった。
Ｙは，修理の可否をＡに尋ねることについてＸの同意を得てｐ国に渡り，Ａから，修理には約２週間の期間と５０万円の費用を要し，取り掛かれるのは早くても１か月先になるとの回答を得た。
１２月１２日，Ｙから修理品の納品は早くても２月半ば以降になると聞いたＸは，どれだけ遅くても２月末までに傷を修理した甲を持って来なければ，支払済みの２００万円は返してもらい，損害賠償も払ってもらうと述べた。

Ｂは，鯨が輸送船にぶつかる事故によって甲が破損したと推測されると説明し，往復の船便の輸送料と修理代金５０万円の支払を約束したが，破損の経緯は不明のままである。
Ｙは甲を航空便でＡに送って修理させ，平成１８年１月２５日に修理の完了をＸに伝えたが，航空便での送付を求めるＸに費用の負担を求めたところ，Ｘは「それなら結構だ」と言って電話を切り，甲は船便で日本に送られた。
Ｙが３月７日に甲をＸ宅に持参すると，Ｘは契約は既に解除したとして受領を拒絶した。
Ｘは，支払済みの２００万円の返還と，特注のアクリルケースの契約の合意解除に要した８万円及び美術展の期間に甲をＤに貸せば得られた賃料１０万円の合計１８万円の賠償を求めている。

Ｘは平成１８年６月１５日に訴えを提起し，解除による原状回復として２００万円の支払を，債務不履行による損害賠償としてＦへの転売の差額２５０万円の支払を請求した。
Ｘは，Ｆ名義の署名があるだけで押印のない文書（甲４号証）を提出し，Ｙは，第１回口頭弁論期日に，Ｆが覚えがないと言っていることを理由に甲４号証の成立を否認し（陳述①），１２月１２日のＸの発言があったことを認めた。
弁論準備手続が３回の期日で終結した後の第２回口頭弁論期日において，Ｙは，支払済みの２００万円は返してもらう旨の発言があったことを否認し（陳述②），仮にその発言があったとしても解除の意思表示に該当することは争うと陳述した（陳述③）。
その後，Ｙは早く訴訟を終わらせたいと考え，Ｘの側から，ＹがＸの請求債権の存在を認めた上で仏像乙を代物弁済として譲渡することを前提に，訴えの取下げの合意（方法①），請求の放棄（方法②）又は訴訟上の和解（方法③）による解決が提案された。

２　設問が求めること

第４　評価項目と重み

１　設問１

２　設問２(1)

３　設問２(2)

４　設問３

５　重みの分布

３８項目の内訳は，重み５が９項目，重み４が２２項目，重み３が６項目，重み２が１項目，重み１が０項目であり，重みの合計は１５３点である。
設問別では，設問１が１９項目・７３点，設問２(1)が５項目・２１点，設問２(2)が６項目・２４点，設問３が８項目・３５点である。
問題文が示す配点の割合（１０：６：４）に対し，重みの合計は設問１・設問２・設問３で７３点・４５点・３５点であり，設問３の比重がやや大きい。

設問１の重み５（番号２・８・９）は，１２月７日の提供の適否，催告期間の相当性，催告と解除の意思表示の区別である。
設問２の重み５（番号２１・２３・２５）は，自署による文書全体の真正の推定，補助事実についての擬制自白，主要事実の捉え方である。
設問３の重み５（番号３１・３６・３７）は，取下げの合意と取下げの区別，和解の効力を錯誤で争う余地，清算条項の範囲である。

第５　模範解答

１　答案の前提と表記

答案は，試験当時（平成１９年５月１８日）の民法及び民事訴訟法により，設問ごとに規範，事実の評価及び効果を示す。
答案の民法の条文は，平成２９年法律第４４号による改正前の民法（試験当時の民法）の条文であり，評価項目と解説の「旧民法」も同じ意味である。
設問１は，Ｌ修習生の報告として，Ｘの主張とＹの反論を対置し，問題文の指示に従ってⅡ以下の事実を用いない。
答案では，最初の引用の後は民法・民事訴訟法の条文を条番号だけで示す。

２　答案

３　出題の趣旨・採点実感を踏まえた解説

(1)　答案と評価項目の対応

答案の第１（設問１）は番号１～１９，第２の１（陳述①）は番号２０～２４，第２の２（陳述②・③）は番号２５～３０，第３（設問３）は番号３１～３８に対応する。
第１の１は契約の成立，提供の適否，危険負担及び履行補助者（番号１～５），第１の２は履行期，催告と解除，帰責事由，定期行為及び瑕疵担保（番号６～１４），第１の３は損害賠償（番号１５～１９）を扱う。
重み３以下で条件の付かない番号５・６・１８・１９は，鯨との衝突の扱い（第１の１第４段落），当初の引渡期限（第１の２第１段落），同時請求の整合と過失相殺（第１の３第３段落）に対応する。
表の段落番号は，答案の各見出しの下の段落を数えたものである。

第４の重み５・４の項目及び条件付きの項目について，模範解答との対応を次の表に示す。

(2)　設問１

出題の趣旨は，代金返還の法的構成の中心を履行遅滞を理由とする解除に基づく原状回復請求（民法５４１条）とし，定期行為の履行遅滞による解除や瑕疵担保を理由とする解除の構成も考えられるとした上で，解除の対象となる売買契約の締結，解除権を発生させる要件及び解除権の行使について，過不足なく事実を指摘して主張を構成することを求めている（ＰＤＦ４頁）。
Ｙの反論としては，定期行為性の否定，瑕疵担保規定の不適用と契約目的不達成，１２月７日の適法な提供，履行期の延期の合意又は相当期間内の履行，履行補助者性の否定と選任・監督上の無過失・不可抗力，解除の意思表示の否定等が挙げられ，損害賠償に対しては，特別事情の予見不能，信頼利益と履行利益の同時請求の矛盾，損害軽減義務違反等による過失相殺が挙げられている（同頁）。
答案は，番号１～１４で契約の成立から提供の適否，危険負担，履行補助者，延期の合意，催告期間，解除の意思表示，定期行為及び瑕疵担保までを順に検討し，番号１５～１９で二つの損害賠償の構成，予見可能性，同時請求の整合及び過失相殺を検討した。
採点実感では，瑕疵担保解除と契約の締結の時点を正しく指摘できていない答案が多く，履行期の延期の合意，相当期間の未経過，解除の意思表示がされたか否かといった事実に即した反論の構成で力の差が大きく開き，損害賠償に触れない答案や簡略な答案が少なくなかったとされている（ＰＤＦ２～３頁）。
旧民法５３４条の適用と修正（番号３）は，公式資料に記載のない補足であり，１２月７日の提供の適否と帰責の反論を支える本記事の分析である。

(3)　設問２

出題の趣旨は，設問２が自白，擬制自白及び自白の撤回についての民事訴訟法の理解を主として試すものであるとし，陳述①については，署名はあるが押印のない私文書を題材に，書証の成立に関する事実についての擬制自白の成否を論じた上で，擬制自白が成立しない場合の成立の真正の証明を民事訴訟法２２８条４項の規律を踏まえて説明することを求めている（ＰＤＦ４頁）。
陳述②・③については，Ｘの従前の発言が主要事実に該当するか等の法的位置付けを具体的に検討した上で，自白・擬制自白の成否と撤回の可能性を論理的に整合するように導き，時機に後れた攻撃防御方法として却下されるかを，許容すると新たにどのような審理が必要となるかを踏まえて論じることが求められている（同頁）。
答案は，番号２０～２４で，Ｆの自署の証明による推定，推定の性質と反証・本証，補助事実についての擬制自白と証明を要しない扱いを分けて論じた。
番号２５～３０では，具体的な発言を主要事実とする立場を理由とともに示し，その立場から②の自白の撤回と③の法律上の主張を扱った上で，反対の立場の帰結も示し，予定された当事者本人尋問で足りるかを踏まえて時機後れを検討した。

採点実感では，陳述①について，Ｆの自署であることの証明が必要なことを理解していない答案や，押印がないのに二段の推定を適用した答案が相当多数あり，補助事実という言葉が出てこない答案も多かったとされている（ＰＤＦ５頁）。
陳述②・③については，Ｘの発言を主要事実とする理由を論じない答案，発言を催告と理解して陳述③の論述と齟齬を来す答案，時機後れを事例に即して論じない答案及び法律上の主張は攻撃防御方法として許容されないとする答案が指摘されている（ＰＤＦ６頁）。

(4)　設問３

出題の趣旨は，訴えの取下げの合意，請求の放棄及び訴訟上の和解について，紛争の解決を希望する被告の視点から，法的性質，既判力の有無や範囲等の法的効果を踏まえ，意思表示の瑕疵の主張等による紛争の蒸し返しや再訴による新たな紛争の発生の可能性を本件に即して検討し，横断的に比較して長短を論じることを求めている（ＰＤＦ４～５頁）。
答案は，番号３１・３２で取下げの合意と実際の取下げを分け，番号３３～３５で放棄の手続，既判力の範囲及び錯誤の主張との関係を，番号３６・３７で和解の効力を錯誤で争う余地と清算条項の範囲を検討し，番号３８で方法③を選んだ。
採点実感では，評価が後で問題になりやすい仏像を目的物とすることで示唆した意思表示の瑕疵に言及する答案や，清算条項との関係でアクリルケースに関する請求のような新たな請求に言及する答案が少なかったとされ，訴えの取下げの合意を取下げそのものと誤解した答案や，終局判決前の合意なのに再訴禁止効に言及した答案も指摘されている（ＰＤＦ７頁）。
放棄の後に代物弁済の錯誤が主張された場合の扱い（番号３５）は，ヒアリングが検討を求める事項であるが，放棄の効力が当然には失われないとする答案の結論は本記事の理解であり，公式資料が述べるものではない。

(5)　答案の弱点と扱わなかった事項

運送事故の具体的な経緯と，展示の予定についてのＹの認識は問題文上確定していないため，答案はこれらを条件付きで扱い，１８万円全額の回収を断定していない。
請求の放棄の意思表示自体の瑕疵を理由に効力を争えるか，和解の既判力の範囲をどう解するかについて，答案は立場による帰結の違いを示すにとどめ，Ｙにとっての再燃の危険の大小を比較した。
帰責事由がなくても解除できるという解釈論自体の当否，反訴及び訴訟費用は，問題文の指示により扱っていない。
平成２９年の民法（債権関係）改正後の規律は答案に用いていない。

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３　本問の論点に関連する山中弁護士ブログの記事

①司法試験の出題法令の基準日―平成１８年以降の年度別六法リンク（AI作成）

第７　出典

１　公式資料

①法務省「論文式試験問題集［民事系科目］」（平成１９年新司法試験）（ＰＤＦ９～１６頁の第２問）
②法務省「平成１９年新司法試験論文式試験問題出題趣旨」（ＰＤＦ４～５頁の民事系科目第２問）
③法務省「新司法試験考査委員（民事系科目）に対するヒアリング概要」（ＰＤＦ１～４頁の民法，４～８頁の民事訴訟法。司法試験委員会第４０回（平成１９年９月１２日）の議事要旨として掲載）
④法務省「平成１９年新司法試験の実施日程等について」（平成１８年９月２０日司法試験委員会決定。ＰＤＦ１頁の試験日程）

２　法令

①民法の一部を改正する法律（平成１６年法律第１４７号）（衆議院）
②民事訴訟法（平成８年法律第１０９号）の制定時の条文（衆議院）

試験日当時の版はe-Gov法令検索で閲覧できないため，民法は上記の現代語化後の条文と，e-Gov法令検索で閲覧できる最も古い版（平成２８年１０月１３日施行版）とを，民事訴訟法は上記の制定時の条文と，e-Gov法令検索で閲覧できる最も古い版（平成２４年１０月１日施行版）とを照らし合わせた。
答案で用いた民法９５条，４１５条，４１６条，４１８条，４８２条，４８３条，４８５条，４９３条，５２６条２項，５３３条，５３４条１項，５４０条～５４２条，５４５条，５６０条，５６６条及び５７０条並びに民事訴訟法１１４条１項，１５６条，１５７条，１５９条１項，１６７条，１７４条，１７９条，２２８条，２４７条，２６１条，２６２条，２６６条及び２６７条の内容は，両方の版で答案に関わる部分が同じである。

３　裁判例

答案は特定の裁判例の結論を前提とせず，問題文の事実と試験当時の条文に基づいて，許容される構成を比較した。

４　留意事項

出題の趣旨はＰＤＦ４～５頁の民事系科目〔第２問〕の部分を，採点実感はヒアリング概要のＰＤＦ１～４頁の民法及び４～８頁の民事訴訟法の部分を，評価項目の根拠とした。
平成１９年の民事系科目の採点実感等は，司法試験委員会第４０回の議事要旨に掲載された考査委員に対するヒアリングの概要として公表されており，採点実感欄に示した答案の傾向は考査委員の所感である。
答案と解説は試験当時の法令によっており，平成２９年の民法（債権関係）改正後の規定は用いていない。
評価項目，重み，答案の構成と結論は本記事独自の分析であり，出題の趣旨・採点実感が述べる内容とは，第４の根拠欄及び第５の３で区別して示した。