平成１８年司法試験公法系科目第２問（行政法）の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した２６項目と５段階の重み付け（AI作成）

第１　この記事の対象と結論

平成１８年司法試験の論文式試験・公法系科目第２問（行政法）は，市町村合併後の市長による建築基準法４２条２項の道路（２項道路）の一括指定と，市の担当課長による個別の通路についての２項道路該当性の回答を題材に，訴訟方法の選択とそれに結び付く本案の主張，及び国家賠償請求の組立てを問う問題である。
出題の趣旨によれば，本問は，問題文と資料から具体的事実関係と法令の趣旨を読み取る能力を主眼とし，行政訴訟に関する知識を踏まえた適切な訴訟方法の選択と本案の主張の整合的な展開，国家賠償法上の基礎的な知識を踏まえた主張の組立てを試すものである。

この記事は，法務省の出題の趣旨と，考査委員が採点後の所見を述べた公法系科目のヒアリングの概要を基に２６の評価項目を設け，そのうち８項目を重み５とした。
評価項目と重みは本記事独自の整理であり，法務省の採点基準や配点を示すものではない。

本稿の答案は，本件通路を本件長方形部分から分けて評価し，本件通路に接道を依存するのはＥの家屋だけであるから立ち並びの要件を欠くとして，新甲川市を被告とする本件通路についての２項道路の指定処分の不存在確認の訴えを第一に選ぶ。
新細則による一括指定自体の無効確認と公法上の当事者訴訟も比較し，国家賠償請求では，市長Ｍの一括指定と担当課長Ｇの回答を分けて，職務上の義務違反，過失，損害及び因果関係を論じる。

重み５の８項目は，訴えの対象と形式を決める番号４・５・８・９，本件通路の評価の単位と立ち並びの要件に関する番号１４・１５，照会回答の公権力の行使該当性とＧの職務上の義務に関する番号１９・２２である。
第３に事実関係と設問の要求，第４に評価項目と重み，第５に答案と解説，第７に出典を置く。

第２　評価項目の示し方と重み付けの基準

１　評価項目の示し方

評価項目は，出題の趣旨と採点実感の指摘を，答案の記載から判定できる単位に言い換えた本記事独自の基準である。
表の番号は記事全体で通している。
出題の趣旨欄・採点実感欄は，法務省が公表したＰＤＦの頁と，関連する記載の要旨である。
平成１８年の論文式試験については，法務省の論文式試験結果の公表ページに出題の趣旨が掲載されているが，採点実感等に関する意見は掲載されていない。
公法系科目の考査委員が採点後に述べた所見は，司法試験委員会第２９回会議（平成１８年９月２０日）の議事要旨とともに「新司法試験考査委員（公法系科目）に対するヒアリングの概要」として公表されているので，採点実感欄はその行政法の部分の頁と要旨を示す。
一方の資料に対応する記載がない場合は「記載なし」，一般的な指摘や関連する記述から導く場合は「間接」と表示する。
「〔注意〕」は誤りを避けるための項目を，「〔条件〕」は特定の構成を採る場合に限り適用する項目を示し，その構成を採らない答案に重ねて求めるものではない。

２　５段階の重み付けの基準

重みとその合計は本記事独自の整理であり，法務省の配点，採点基準又は得点の目安を示すものではない。
条件付きの項目も重みの分布と合計に含める。

第３　本問の概要

１　問題文と事実関係

○○県乙山町は，平成１５年４月１日に，建築主事を置く甲川市と合併した（合併後の市を新甲川市という。）。
合併前の旧乙山町には，幅員４メートル未満２．７メートル以上の道で一定の形態のものを２項道路として一括指定する○○県の細則が適用されていたが，旧甲川市の細則は，戦前からの入り組んだ町並みに配慮して幅員を１．８メートル以上と定めていた。
合併後の市長選挙で当選したＭは，旧甲川市の細則と同じ幅員等の要件による２項道路の指定に関する新甲川市建築基準法施行細則（新細則）を制定し，平成１５年６月１日に公布した。
新細則は適用地域を限定しておらず，地元新聞は，Ｍが選挙で旧乙山町の有力者の支持を取り付けるために指定基準の緩和を約束していたと証言する関係者がいるとの解説記事を掲載した。

Ａは，旧乙山町の区域内に家屋とその敷地を所有するほか，隣人Ｅのための幅員２．０～２．２メートルの通路（本件通路）がある台形状の土地（本件通路部分）を所有している。
本件通路部分は，従来から２項道路と認識されてきた東西に延びる幅員３．６メートルの本件長方形部分の東端に直角に接続している。
昭和２５年の時点で既に存在していた５軒のうち，Ａ・Ｂの家屋の敷地は直接に公道に接し，Ｃ・Ｄの家屋の敷地は本件長方形部分に接してこれを経由して公道へとつながり，Ｅの家屋の敷地だけが本件通路と本件長方形部分を経由して公道へとつながっている。

ＡとＥは，Ａの土地の一部（本件売却予定部分）の価格を不動産鑑定会社Ｆの鑑定結果に基づいて決めることに合意し，Ａは手付金２００万円を受領した。
平成１７年５月，Ｆの職員が新甲川市の建築指導課に本件通路が２項道路に該当するかを照会したところ，担当課長Ｇは，課員に現地を見分させ関係資料を調査させた上，本件長方形部分と本件通路を一体として判断しても，本件通路だけで判断しても２項道路に該当するとの判断を得て，同年６月にその旨をＦに伝えた。
Ａは市に不満を述べたが市の立場は変わらず，相続税の納付期日が迫っていることなどから市の見解を前提としてＥと売買契約を結ばざるを得ないとも考え，同年９月初めに弁護士に相談した。

２　設問が求めること

第４　評価項目と重み

１　設問１　訴訟の選択と本案の主張

２　設問２　国家賠償

３　重みの分布

２６項目の内訳は，重み５が８項目，重み４が１４項目，重み３が４項目，重み２が０項目，重み１が０項目であり，重みの合計は１０８点である。
設問別には，設問１が１６項目・６８点，設問２が１０項目・４０点である。
問題文の配点は第２問全体で１００点であり，設問ごとの配点は示されていない。

重み５の８項目は，次のとおりである。
①番号４・５・８は，一括指定自体の無効確認，本件通路についての指定の不存在確認及びセットバック義務の不存在確認の当事者訴訟という，何をどの訴えで争うかを決める項目であり，出題の趣旨は抗告訴訟と公法上の当事者訴訟の可能性の検討を求めている（２頁）。
②番号９は，個別の通路についての判断の誤りを一括指定自体の無効確認の理由にしないという，訴訟形態と本案の主張の対応の核心である。
③番号１４・１５は，独立した二つの通路を一体ととらえた判断と，「立ち並んでいる」という要件の充足判断の適否という，出題の趣旨が資料から読み取ることを求める本案の論点である（２頁）。
④番号１９は，出題の趣旨が評価に差が生ずるポイントとして挙げる，職員による回答行為の「公権力の行使」該当性である（３頁）。
⑤番号２２は，Ｇの回答の違法性を基礎付ける職務上の義務の具体化であり，採点実感は，国賠法の問題について正面から注意義務を論じている答案が少なかったとしている（３頁）。

主要な理由付けと当てはめは重み４に，出訴期間経過の前提（番号２），幅員と基準時の評価（番号１３），市長の行為の公権力の行使該当性（番号１８）及び市長の故意過失（番号２１）は重み３に整理した。

第５　模範解答

１　答案の前提と表記

答案は，平成１８年５月２０日の試験当時を基準とし，問題文の資料４に掲げられた建築基準法を「法」と略す。
行政事件訴訟法は，平成１６年法律第８４号による改正後のものによる。
設問１は本件通路に指定の効果が生じていないとの主張を軸にし，指定が及ぶ場合の無効確認は別に論じる。

２　答案

３　出題の趣旨・採点実感を踏まえた解説

(1)　答案と評価項目の対応

答案の第１の１は処分性，訴えの対象と訴訟の選択（番号１～９）に，第１の２は幅員，道の単位及び立ち並び（番号１３～１６）に，第１の３は一括指定自体を争う場合の主張（番号４・９～１２）に対応する。
第２の１～４は番号１７～２６に対応し，重み３の番号１８・２１は，それぞれ第２の１の市長の権限行使と第２の２の故意・過失の検討で扱っている。
出訴期間経過の前提（番号２）は第１の１で，幅員と基準時の評価（番号１３）は第１の２で扱っている。

(2)　設問１

出題の趣旨は，２項道路の一括指定に処分性は認められるが出訴期間が経過していることを前提に，いかなる形態の抗告訴訟が考えられるか（一括指定の無効確認訴訟等），セットバック義務不存在確認等の公法上の当事者訴訟は可能かなどを検討し，各訴訟形態にふさわしい本案の主張の可能性を検討することを求めている（２頁）。
答案は，市長の一括指定が新たに建築制限を生じさせる効果と，Ｇの回答が既存の指定への該当性の判断を伝えたにとどまることを分け，本件通路についての指定の不存在確認，セットバック義務の不存在確認及び一括指定の無効確認の目的と条件を区別した（番号１～９）。
最高裁平成１４年１月１７日第一小法廷判決は，一括指定の方法による２項道路の指定も抗告訴訟の対象となる行政処分に当たるとした上で，通路部分について告示による２項道路の指定の不存在確認を求める訴えを，行政事件訴訟法３条４項にいう処分の存否の確認を求める抗告訴訟であり，同法３６条の要件を満たすものとした。
答案が本件通路についての指定の不存在確認を第一に選んだのは，この判示に沿うものである。

本案の主張について，出題の趣旨は，規則自体の違法性（財産権ないし既得の権利の侵害，委任の範囲，旧市町の特殊事情への公正な考慮）と，職員の回答が独立した二つの通路を一体ととらえた点及び「立ち並んでいる」という要件を充足していると判断した点の適否を挙げ，職員の判断の誤りを一括指定処分の無効確認訴訟で主張することは失当であるとしている（２頁）。
答案は，規則自体の違法性を一括指定自体を争う場合の主張とし（番号１０～１２），本件通路については，道の単位と立ち並びの要件をそれぞれ論じ，５軒の接道経路を分けて説明した（番号１３～１６）。
採点実感では，行政法の考査委員が，処分を見つけて取消訴訟に結び付けるという一つの解法にとらわれ，今の判例から見れば処分性が到底認められない事実について長々と書く答案が非常に多かったと述べている（５頁）。
どの事実を指すかは示されていないが，本問ではＧの回答の取消しを主たる手段としないこと（番号３）がこれに対応すると考えられる。

(3)　設問２

出題の趣旨は，国家賠償法１条の諸要件の意義を正確にとらえ，市長の規則制定行為と，２項道路該当性についての照会に対する職員の回答に具体的に当てはめることを求め，職員による回答行為の「公権力の行使」該当性，故意過失・違法性等を資料の記載から一定程度具体的に理由付けることができているかが評価に差が生ずるポイントになるとしている（３頁）。
採点実感では，設問２は設問１に比べて記述の厚みに欠ける答案が多く（２頁），国賠法の問題について正面から注意義務を論じている答案が少なかったとされ，過失認定についても少なくともどのようにアプローチするかの教育が必要であるとの指摘がある（３頁）。

答案は，Ｇの回答を建築規制を所管する行政機関の職務上の回答として公権力の行使に結び付け（番号１７～１９），ＭとＧについて職務上の義務とその違反及び故意・過失を具体化した（番号２０～２３）。
指定によって法的に利用が制限された場合と，回答によって鑑定の前提が変わった場合を分け，実際の価格差や価値の減少の立証に接続している（番号２４～２６）。
国家賠償の請求について，あらかじめ処分の取消し又は無効確認の判決を得る必要がないことは，最高裁昭和３６年４月２１日第二小法廷判決の判示による。

(4)　答案の弱点と扱わなかった事項

Ａの売却価格と損害額を確定できる事実は与えられていない。
幅員の基準時の資料，Ｇが照会時に知り得た取引の事情及びＭの政策決定時の資料の内容によって，違法性，過失及び因果関係の評価は変わり得る。
不存在確認を選ぶ結論は一つの構成であり，当事者訴訟で同じ目的を達し得ると判断される場合には，行訴法３６条の補充性の判断が変わる。
私法上の通行権やＥの建築確認自体の適法性は，設問の到達点に含めていない。

第６　関連記事

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①平成１８年司法試験公法系科目第１問（憲法）の模範解答と評価項目
②平成１８年司法試験民事系科目第１問（商法）の模範解答と評価項目
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⑤平成１８年司法試験刑事系科目第２問（刑事訴訟法）の模範解答と評価項目
⑥平成１８年度旧司法試験論文式試験の模範答案

同年度の他の問題は，平成１８年新司法試験試験問題で，出題の趣旨は，平成１８年新司法試験論文式試験結果で確認できる。

２　同じ科目の別の年度の記事

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②平成２０年司法試験公法系科目第２問（行政法）の模範解答と評価項目
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⑤平成２３年司法試験公法系第２問（行政法）の模範解答と評価項目
⑥令和７年度司法試験公法系第２問の模範解答と評価項目

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①私道をめぐる法律関係―通行権・２項道路・掘削・駐車・税金（AIリライト）
②司法試験の出題法令の基準日―平成１８年以降の年度別六法リンク（AI作成）

第７　出典

１　公式資料

①法務省「論文式試験問題集［公法系科目］」（平成１８年新司法試験）（９～１８頁の第２問・資料１～４）
②法務省「平成１８年新司法試験論文式試験問題出題趣旨」（２～３頁の公法系科目〔第２問〕）
③法務省「新司法試験考査委員（公法系科目）に対するヒアリングの概要」（２～７頁のうち行政法の部分。司法試験委員会第２９回会議（平成１８年９月２０日）の議事要旨とともに掲載）
④法務省「平成１８年新司法試験実施予定表」（平成１７年１１月８日司法試験委員会決定の試験日程。論文式試験の公法系科目の実施日）

２　法令

①建築基準法２条３２号，３条２項・３項，４２条～４４条は，問題文の資料４に掲げられた試験当時の条文による。
②行政事件訴訟法（昭和３７年法律第１３９号）の制定時の条文（衆議院）及び行政事件訴訟法の一部を改正する法律（平成１６年法律第８４号）（衆議院）（３条４項，４条，１１条１項，３３条１項，３６条及び３８条１項）
③国家賠償法（e-Gov法令検索）（１条１項）
④日本国憲法（e-Gov法令検索）（２９条）

３　裁判例

①最高裁平成１４年１月１７日第一小法廷判決（平成１０年（行ヒ）第４９号，民集５６巻１号１頁）：告示により一定の条件に合致する道を一括して指定する方法でされた２項道路の指定は，抗告訴訟の対象となる行政処分に当たるとし，通路部分についての指定の不存在確認を求める訴えは行政事件訴訟法３条４項の抗告訴訟であり同法３６条の要件を満たすとした。
②大阪高裁平成１４年１０月１６日判決（平成１４年（行コ）第１１号）：上記①の差戻後の控訴審判決であり，当該通路は告示所定の幅員の要件を充足していなかったから指定があったとはいえないとして，指定処分の不存在確認の請求（予備的請求）を認容した第一審判決に対する控訴を棄却した。
③最高裁昭和３６年４月２１日第二小法廷判決（昭和３５年（オ）第２４８号，民集１５巻４号８５０頁）：行政処分が違法であることを理由として国家賠償の請求をするについては，あらかじめ当該行政処分につき取消し又は無効確認の判決を得なければならないものではないと判示した。
④最高裁昭和３４年９月２２日第三小法廷判決（昭和３２年（オ）第２５２号，民集１３巻１１号１４２６頁）：行政処分の無効原因の主張としては，処分の要件の存在を肯定する処分庁の認定に重大明白な誤認があることを具体的事実に基づいて主張すべきであるとした。

４　留意事項

出題の趣旨は２～３頁の公法系科目〔第２問〕の部分を，採点実感は考査委員に対するヒアリングの概要の２～７頁のうち行政法の部分を，評価項目の根拠とした。
平成１８年の論文式試験については，法務省の論文式試験結果の公表ページに採点実感等に関する意見が掲載されておらず，採点実感欄に示した答案の傾向は，司法試験委員会のヒアリングにおける考査委員の所感である。
上記②の大阪高裁判決は，問題文が引用する最高裁判決の事案の帰結を示すものであり，その事実関係は本問の事実認定に用いていない。
評価項目，重み，答案の結論及び出題の趣旨の具体化は本記事独自の分析であり，法務省が一つの結論を指定したものではない。