平成１８年司法試験民事系科目第２問（民法・民事訴訟法）の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した２７項目と５段階の重み付け（AI作成）

第１　この記事の対象と結論

平成１８年司法試験の論文式試験・民事系科目第２問（民法・民事訴訟法）は，ＸがＡに対する貸金債権を担保するため，ＡのＢに対する将来の売買代金債権の譲渡を受けて債権譲渡登記をした後，Ａが同じ代金債権をＺにも譲渡した事例を基に，要件事実，民法を中心とする民事実体法上の処理及び民事訴訟法上の論点を問う融合問題である。
設問１は保証債務の履行請求の請求原因事実，設問２は弁論の併合と共同訴訟人間の証拠共通の原則，設問３はＸＡ間の法律関係とＸのＹ・Ｚに対する請求，設問４は保証人Ｙの請求異議を問い，問題文が示す設問１から設問４までの配点の割合は４：４．５：７：４．５である。

この記事は，法務省の出題の趣旨と，考査委員が採点実感等を述べた民事系科目のヒアリングの概要を基に２７の評価項目を設け，そのうち１０項目を重み５とした。
評価項目と重みは本記事独自の整理であり，法務省の採点基準や配点を示すものではない。

本稿の答案は，設問１では，将来の売買代金債権が発生時にＸに移転し，実行通知まではＡに代金の受領権限が留保されるという構成を採り，①・③・④をＸの請求原因事実とし，②は④の通知の前提として主張立証を要するとする。
設問２では，証拠調べの結果は共同訴訟人間でも共通に用いられることを前提に，併合前の証人尋問に関与していないＺの不利益を，民事訴訟法１５２条２項による尋問等で解消する。
設問３では，Ｂの第１回分の弁済と第４回分の解除をＸに対抗できるとした上で，ＸはＹに２７００万円，Ｚに５００万円を請求できるとし，被担保債権２０００万円を超える回収はＡとの清算で調整する。
設問４では，ＸＢ間の判決の確定自体を異議の事由とする主張と，基準時後のＢの解除権の行使を異議の事由とする主張を分け，後者により２７００万円の限度で強制執行の不許を求める構成を有力とする。

重み５の１０項目は，設問１の①～④の振り分けの理由付け（番号２），設問２のＺに不利な証拠の具体的な把握と民事訴訟法１５２条２項による方策（番号９・１０），設問３のＸＺ間の順位とＢへの対抗の時期の区別，第１回分の弁済の効力，異議をとどめない承諾の援用の可否，Ｙに対する請求額及び二つの請求の関係（番号１４・１５・１７・１９・２２），設問４の反射効の肯定説・否定説と基準時後の解除権の行使（番号２４・２６）である。
第３に事実関係と設問の要求，第４に評価項目と重み，第５に答案と解説，第７に出典を置く。

第２　評価項目の示し方と重み付けの基準

１　評価項目の示し方

評価項目は，出題の趣旨と採点実感の指摘を，答案の記載から判定できる単位に言い換えた本稿独自の基準である。
表の番号は記事全体で通している。
出題の趣旨・採点実感の欄は，法務省が公表したＰＤＦの頁と，関連する記載の要旨である。
平成１８年の民事系科目では，採点実感等は司法試験委員会第３０回（平成１８年１０月５日）の配布資料である考査委員に対するヒアリングの概要として公表されているので，採点実感欄はその民法・民事訴訟法の部分（ＰＤＦ１～７頁）及び１１頁の頁と要旨を示す。
一方の資料に対応する記載がない場合は「記載なし」，一般的な指摘や他の設問についての指摘から導く場合は「間接」と表示する。
番号１２は，採点実感が指摘した論述の対象の取り違えを「〜しない」の形の項目としたものである。
番号１５は，第１回分の弁済の効力を，債権の準占有者に対する弁済（民法４７８条）ではなく，債務者対抗要件の有無から説明できるかを評価する。

２　５段階の重み付けの基準

重みとその合計は本記事独自の整理であり，法務省の配点，採点基準又は得点の目安を示すものではない。

第３　本問の概要

１　問題文と事実関係

Ｘ，Ｙ，Ａ及びＢはいずれも株式会社であり，Ｚは金融業を営む者である。
Ａは，平成１５年１０月６日，Ｂとの間で，３年間継続して機械部品を販売する基本契約（代金は納品の３か月後に支払う。）を締結し，Ｂの親会社であるＹは，この基本契約に基づくＢの売買代金債務を連帯保証した。
Ｘは，平成１６年９月１３日，Ａに３６００万円を５回の分割返済（１回でも怠れば当然に期限の利益を喪失する。）の約定で貸し付け，この貸金債権を担保するため，基本契約の契約期間中にこれに基づく売買契約によって将来生ずべきＡのＢに対する代金債権の譲渡を受けて，債権譲渡登記をした。
ＸがＡに譲渡担保を実行する旨の通知をするまでは，Ａに代金の受領権がある旨も合意された。

Ａは，Ｘに２回分の元金合計１６００万円を返済した後，平成１７年６月から９月にかけて，Ｂに機械部品を４回（代金５００万円，１２００万円，１５００万円及び４００万円）売り，生じた代金債権を，その都度Ｚに４５０万円，１０００万円，１２００万円及び２００万円で売却して，Ｂに内容証明郵便で譲渡を通知した。
Ｂは，第１回分の５００万円を同年９月２１日にＺに弁済し，第４回分の４００万円については，Ｚからの電話に対し，何の留保もせずに譲渡を承諾した。
Ａが同年９月２０日の分割金を支払わなかったため，Ｘは，同年１０月８日，Ａに譲渡担保を実行する旨を通知し，同日，Ｂに登記事項証明書を交付して債権譲渡と登記を通知した。
第４回の売買の目的物には直ちに発見できない重大な瑕疵があり，Ｂは，商品の納入後１か月程経って気付き，同年１０月１９日に第４回の売買契約を解除した。

Ｘは，Ｙに保証債務の履行を求める訴えを提起し，その後，Ｚに対しても，ＢのＺに対する弁済が有効にされたことを前提とする不当利得の返還を求める訴えを提起して，二つの訴訟の口頭弁論の併合を求めた。
ＸＹ間の訴訟では，併合の前に，Ｙの申出によりＡ及びＢの各担当社員の証人尋問が行われ，Ｂの担当社員はＢがＺに弁済した旨を証言しており，Ｙは出金伝票も提出している。
Ｚは，Ｂから金銭の交付を受けたことはないとして，弁済の事実を否認している。

設問４は，ＸがＹに訴えを提起した時点に遡って，これらと別の事実関係を設定している。
ＸのＹに対する保証債務の履行請求訴訟は，Ｙが答弁書を提出せず口頭弁論期日にも出頭しないまま平成１７年１２月２０日に口頭弁論が終結し，平成１８年１月１０日にＹ敗訴の判決書が送達されて，その２週間後に確定した。
他方，併合されなかったＸのＢに対する売買代金請求訴訟では，第１回分の弁済，第４回分の解除及び平成１８年２月１０日にされた第２回分・第３回分の瑕疵を理由とする解除を理由として，Ｘの請求をすべて棄却する判決が同年５月１０日に確定した。

２　設問が求めること

第４　評価項目と重み

１　設問１　債権譲渡担保の法的構成と請求原因事実

２　設問２　弁論の併合と共同訴訟人間の証拠共通の原則

３　設問３　ＸＡ間の法律関係とＹ・Ｚに対する請求

４　設問４　保証人の請求異議

５　重みの分布

２７項目の内訳は，重み５が１０項目，重み４が１４項目，重み３が２項目，重み２が１項目，重み１が０項目であり，重みの合計は１１４点である。
設問別では，設問１が６項目・２４点，設問２が６項目・２４点，設問３が１０項目・４５点，設問４が５項目・２１点である。
問題文が示す配点の割合（４：４．５：７：４．５）に対し，重みの合計の割合は，設問３がやや大きく，設問４がやや小さい。

設問１の重み５（番号２）は，採用した法的構成から①～④を請求原因事実と抗弁に振り分ける理由付けである。
設問２の重み５（番号９・１０）は，併合前の証拠調べがＺに不利に働く具体的な経過と，民事訴訟法１５２条２項による不利益の解消である。
設問３の重み５（番号１４・１５・１７・１９・２２）は，ＸＺ間の順位とＢへの対抗の時期の区別，第１回分の弁済の効力，異議をとどめない承諾の援用の可否，Ｙに対する請求額及び二つの請求の関係である。
設問４の重み５（番号２４・２６）は，反射効の肯定説・否定説の根拠と，基準時後の解除権の行使の扱いである。
採点実感が点差の付いた点として挙げた，第１回分の弁済を債権の準占有者に対する弁済とする誤りは，番号１５で評価する。

第５　模範解答

１　答案の前提と表記

答案は，試験当時（平成１８年５月２２日）の法令により，設問ごとに規範，事実の評価及び結論を示す。
ＸＡ間の債権譲渡登記（平成１６年９月１３日）とＢへの登記事項証明書を交付した通知（平成１７年１０月８日）の間に，債権譲渡の対抗要件に関する民法の特例等に関する法律を改正する平成１６年法律第１４８号が施行され（平成１７年１０月３日），同法の題名は動産及び債権の譲渡の対抗要件に関する民法の特例等に関する法律に改められた。
答案では，登記を改正前の同法２条１項により，通知を改正後の同法４条２項により扱い，改正法の附則２条の経過措置を踏まえる。
答案の「旧民法」は平成２９年法律第４４号による改正前の民法を，「特例法」は上記の特例法を指す。
設問１の取立権限と対抗要件の位置付け，設問３の対外的な取立額と清算は，本答案が採用した構成である。

２　答案

３　出題の趣旨・採点実感を踏まえた解説

(1)　答案と評価項目の対応

答案の第１（設問１）は番号１～６，第２（設問２）は番号７～１２，第３（設問３）は番号１３～２２，第４（設問４）は番号２３～２７に対応する。
重み３以下の番号３・１２・２３は，①の貸金債権の発生（第１の２①），Ｚの不利益の解消に論述を絞ること（第２の２），請求異議の訴えと基準時（第４の１）に対応する。

第４の重み５・４の項目について，模範解答との対応を次の表に示す。

(2)　設問１　債権譲渡担保の法的構成と請求原因事実

出題の趣旨は，設問１が要件事実論の理解を試すものであり，将来債権譲渡担保の法的構成をどのように考えたか，①から④までの各事実を請求原因事実と解したか否かという結論よりも，各結論を導いた理由を論理的に分かりやすく精緻に展開しているかを重視するとしている（ＰＤＦ４頁）。
採点実感では，要件事実を暗記ではなく試験場で考えさせる出題であったことが説明され，主張立証責任の分配について基礎的な記述を欠く答案や，証拠との距離や消極的事実の立証の困難だけに寄りかかって実体法を余り論じない答案があった一方，実体法との有機的な関連を意識した記述に高い評価を与えたとされている（ＰＤＦ１頁，３～４頁，６頁）。
答案は，番号１～６に対応し，権利の取得，取立権限の移転及びＢへの対抗を区別した上で，①～④を振り分けた。
②を独立の第三者対抗要件としては要しないことと，④の通知の前提として要することは両立する。
①～④の結論は，本答案の採用した契約の解釈と対抗要件の位置付けによるものである。

(3)　設問２　弁論の併合と共同訴訟人間の証拠共通の原則

出題の趣旨は，前半で共同訴訟人独立の原則と共同訴訟人間の証拠共通の原則を共同訴訟の基本構造に遡って理解しているかを試し，後半で，Ｚが全く関与せずに実施された証拠調べで得られた証拠資料がＸＺ間の訴訟でも使用されることによってＺが被る不利益を具体的に把握し，民事訴訟法１５２条２項の趣旨等と弁論主義・手続保障を考慮して，その不利益を解消する方策を具体的に説明することを求めている（ＰＤＦ４頁）。
採点実感では，前半で当事者間の証拠共通の原則を前提に解答した答案，後半をＸの立場からの両負け防止策の問題と理解した答案，事例を無視して主張共通の原則を論じた答案，Ｂの社員の証言等のＺに不利な証拠を無視した答案が指摘されている（ＰＤＦ１～２頁）。
答案は番号７～１２に対応し，証拠調べの結果を共通に用いること，弁済の主張が各訴訟で提出されていること，Ｚの申出があれば裁判所に尋問の義務が生じることを分けて論じた。

(4)　設問３　対抗要件・弁済・解除と各請求の額

出題の趣旨は，将来債権譲渡担保が有効であること，ＸＺ間では債権譲渡登記を先に備えたＸが優先すること，Ｘが債務者対抗要件を具備する前にＢがＺにした弁済は有効であること，Ｂの瑕疵を理由とする解除は有効で，ＢがＺにした異議をとどめない承諾をＸが援用して解除の効果を否定できないことを正確に説明することをまず求め，その上で，保証債務履行請求権の合計２７００万円と残元本２０００万円の関係，Ｚの取得代金４５０万円を踏まえた不当利得返還請求の額及び両請求権の関係について，自説を展開することを求めている（ＰＤＦ４頁）。
採点実感では，将来債権譲渡担保の有効性に論及しない答案が散見され，第三者対抗要件と債務者対抗要件の錯綜の処理ができていない答案があったとされ，債務者対抗要件の具備前にされた弁済を債権の準占有者に対する弁済とした答案が「半分どころか，３分の２ぐらい」あって，そこで点差が付いたとの発言もある（ＰＤＦ１頁，４頁，６～７頁）。
答案は番号１３～２２に対応し，第１回分の弁済の効力をＢとの対抗関係に，Ｚの返還義務をＸＺ間の優先関係に結び付けた。
第４回分の解除は，瑕疵の存在した時期と解除の時期を分け，Ｚに対する承諾の効果がＸとの関係に及ばないと整理した。
対外的な取立額を被担保債権額に限る解釈を採る場合には，Ｙへの請求の限度に加え，Ｚから先に回収した額をどう調整するかの説明が必要になる。

(5)　設問４　判決効と強制執行の限界

出題の趣旨は，反射効肯定説と否定説のそれぞれの根拠と，口頭弁論終結前に生じた解除事由に基づく口頭弁論終結後の解除権の行使に関する既判力の時的限界の議論についての各見解の根拠を正確に説明することをまず求め，その上で，解除がＸＹ間の訴訟の口頭弁論終結後にされ，買主であるＢにしかできないものであることを踏まえ，保証人の地位についての民法上の解釈も考慮して，Ｙ側・Ｘ側それぞれの主張の根拠を展開することを求めている（ＰＤＦ４頁）。
採点実感では，設問４の出来が非常に悪く，既判力と実体権の関係や既判力の時的限界に言及する答案が極めて少なかったとされ，関連する判例は代表的な教材で大抵取り上げられているとの発言もある（ＰＤＦ２頁，１１頁）。
答案は番号２３～２７に対応する。

最高裁昭和５１年１０月２１日第一小法廷判決は，保証人敗訴の判決が確定した後に主債務者勝訴の判決が確定しても，その判決が保証人敗訴の判決の基礎となった事実審口頭弁論終結の時までに生じた事由に基づいてされているときは，保証人はこれを請求異議の事由にすることができないとした。
答案は，この判例を踏まえて，基準時前に生じた弁済と解除による９００万円の部分の異議を否定し，基準時後にＢが解除権を行使した２７００万円の部分について異議を認める構成を有力とした。
同判決は，基準時前に解除原因があり基準時後に解除権が行使された場合を直接判断したものではないから，この部分は本記事の分析である。

(6)　答案の弱点と扱わなかった事項

設問１は，Ｂへの対抗をＸの請求原因とする立場に絞った。
設問３では，Ｘの対外的な取立額を被担保債権額に限る構成や，Ｚの現存利益の減少を認める事情がある場合の処理は採用していない。
１０月１９日の解除の通知が瑕疵の発見後直ちにされたかは，問題文がＢの気付いた時期を「商品の納入後１か月程経って」と述べるにとどまる事案での評価である。
保証人が主たる債務者の抗弁を援用して争うことについて，試験当時の民法は相殺（旧民法４５７条２項）以外に明文の規定を置いていなかったので，答案では，Ｙが前訴で防御できた余地をＸの反論として示すにとどめた。
設問４では，問題文の指示に従い，ＸＹ間及びＸＢ間の各判決の適否や妥当性は論じていない。

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①は，設問４と同じく，保証人が先に敗訴した後に主たる債務者が勝訴した場合の請求異議の訴えを扱っている。

第７　出典

１　公式資料

①法務省「論文式試験問題集［民事系科目第２問］」（平成１８年新司法試験）（ＰＤＦ６～１０頁）
②法務省「平成１８年新司法試験論文式試験問題出題趣旨」（ＰＤＦ３～４頁の民事系科目〔第２問〕）
③法務省「新司法試験考査委員（民事系科目）に対するヒアリング概要」（ＰＤＦ１～７頁の民法・民事訴訟法及び１１頁。司法試験委員会第３０回（平成１８年１０月５日）の配布資料として掲載）
④法務省「平成１８年新司法試験の実施日程の変更について」（平成１７年１１月８日司法試験委員会決定。ＰＤＦ１頁の試験日程）

２　法令

①民法の一部を改正する法律（平成１６年法律第１４７号）（衆議院）
②債権譲渡の対抗要件に関する民法の特例等に関する法律（平成１０年法律第１０４号）の制定時の条文（衆議院）
③債権譲渡の対抗要件に関する民法の特例等に関する法律の一部を改正する法律（平成１６年法律第１４８号）（衆議院）（題名の改正と附則２条の経過措置）
④法務省「第１　動産譲渡登記制度とは？」（平成１６年法律第１４８号による動産譲渡登記制度の運用開始が平成１７年１０月３日であること）
⑤民事訴訟法（平成８年法律第１０９号）の制定時の条文（衆議院）
⑥民事執行法（昭和５４年法律第４号）の制定時の条文（衆議院）
⑦会社法の施行に伴う関係法律の整備等に関する法律（平成１７年法律第８７号）（衆議院）（商法５２６条）

試験日当時の版はe-Gov法令検索で閲覧できないため，上記の条文と，e-Gov法令検索で閲覧できる最も古い版（民法は平成２８年１０月１３日施行版，商法と特例法は平成２８年４月１日施行版，民事執行法は平成２８年１０月１日施行版，民事訴訟法は平成２４年１０月１日施行版）とを照らし合わせた。
答案で用いた民法４４８条，４５７条２項，４６７条，４６８条，４７８条，５６６条，５７０条及び７０３条，民事訴訟法３９条，１１５条，１５２条２項及び２４７条並びに民事執行法３５条２項及び３６条の内容は，答案に関わる部分で両方の版が同じである。
特例法は，平成１６年法律第１４８号により制定時の２条が４条に移されており，制定時の２条１項～３項と最も古い版の４条１項～３項とで，答案に関わる対抗要件の規律は同じである。
商法５２６条は，平成１７年法律第８７号により平仮名の条文に改められ，同法は会社法の施行の日（平成１８年５月１日）に施行された。
答案は，この改められた条文の検査・通知の規律によっている。

３　裁判例

①最高裁平成１１年１月２９日第三小法廷判決（平成９年（オ）第２１９号，民集５３巻１号１５１頁）：将来の一定期間内に発生する債権を譲渡の目的とする場合は，期間の始期と終期を明確にするなどして目的債権を特定すべきであるとし，契約締結時に目的債権の発生の可能性が低かったことは契約の効力を当然には左右しないとした。
②最高裁昭和５１年１０月２１日第一小法廷判決（昭和４９年（オ）第９３７号，民集３０巻９号９０３頁）：保証人敗訴の判決が確定した後に主債務者勝訴の判決が確定しても，その判決が保証人敗訴の判決の基礎となった事実審口頭弁論終結の時までに生じた事由に基づいてされているときは，保証人はこれを保証人敗訴の確定判決に対する請求異議の事由にすることができないとした。

４　留意事項

出題の趣旨はＰＤＦ３～４頁の民事系科目〔第２問〕の部分を，採点実感はヒアリング概要のＰＤＦ１～７頁の民法・民事訴訟法の部分及び１１頁を，評価項目の根拠とした。
平成１８年の民事系科目の採点実感等は，司法試験委員会第３０回の配布資料として公表された考査委員に対するヒアリングの概要であり，発言には考査委員個人の意見や自らが採点した答案についての印象が含まれる。
答案と解説は試験当時の法令によっており，平成２９年の民法（債権関係）改正後の規定（将来債権の譲渡を定めた４６６条の６や，異議をとどめない承諾の規定の削除等）は用いていない。
評価項目，重み，答案の構成と結論は本記事独自の分析であり，出題の趣旨・採点実感が述べる内容とは，第４の根拠欄及び第５の３で区別して示した。