平成１８年司法試験刑事系科目第２問（刑事訴訟法）の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した１５項目と５段階の重み付け（AI作成）

第１　この記事の対象と結論

平成１８年司法試験の論文式試験・刑事系科目第２問（刑事訴訟法）は，銀行での強盗致傷事件の直後に公園で発見された甲に対する捜査と，共犯者とされた乙の公判を素材とする事例である。
出題の趣旨によれば，設問１は職務質問・所持品検査等の可否，これに伴う有形力行使の限界及び逮捕に伴う無令状捜索・差押えの可否を，設問２は犯行計画を記載したメモについて，共謀を立証するための要証事実の選定と伝聞法則の適用の有無を問うものである。

この記事は，法務省の出題の趣旨と，考査委員が採点実感等を述べた刑事系科目のヒアリングの概要を基に１５の評価項目を設け，そのうち６項目を重み５とした。
評価項目と重みは本記事独自の整理であり，法務省の採点基準や配点を示すものではない。

本稿の答案は，甲に対する職務質問の開始・継続，バッグの外側からの所持品検査，降車した甲の前に立った制止及び甲の腕をつかんだ措置を適法とし，公務執行妨害による現行犯逮捕も適法と評価する。
他方，公務執行妨害の被疑事実との関連を欠くバッグの開披，車内の捜索及び強盗致傷に関係する物の差押えは違法とする。
設問２では，メモを共同で犯行計画を具体化した行為として用いる限り伝聞法則に抵触しないとした上で，押収手続の違法が重大であるとして，違法収集証拠としてメモの証拠能力を否定する。

重み５の６項目は，有形力の行使の限界（番号３），所持品検査の根拠と限界（番号４），無令状の捜索と差押えの区別（番号７），逮捕被疑事実から見た捜索の必要性（番号９），立証事項に応じた伝聞該当性の判断（番号１１）及び押収手続を違法とする場合の証拠排除（番号１４）である。
第３に事実関係と設問の要求，第４に評価項目と重み，第５に答案と解説，第７に出典を置く。

第２　評価項目の示し方と重み付けの基準

１　評価項目の示し方

評価項目は，出題の趣旨と採点実感の指摘を，答案の記載から判定できる単位に言い換えた本稿独自の基準である。
表の番号は記事全体で通している。
出題の趣旨・採点実感の欄は，法務省が公表したＰＤＦの頁と，関連する記載の要旨である。
平成１８年の刑事系科目では，採点実感等は司法試験委員会第２９回（平成１８年９月２０日）の考査委員に対するヒアリングの概要として公表されているので，採点実感欄はその刑事訴訟法部分の頁と要旨を示す。
刑事訴訟法担当の考査委員の発言は，出題意図の説明と採点の実感の両方を含むので，出題意図の説明に当たる箇所はその旨を付記した。
一方の資料に対応する記載がない場合は「記載なし」，一般的な指摘から導く場合は「間接」と表示する。
採用する構成によって評価する項目が異なる場合は，【適用条件】を付けた。
例えば，設問１でメモの押収手続を適法とする構成を採る場合には，押収手続の違法を前提とする番号１４・１５は評価の対象としない。

２　５段階の重み付けの基準

重みとその合計は本記事独自の整理であり，法務省の配点，採点基準又は得点の目安を示すものではない。
条件付きの項目も重みの分布と合計に含める。

第３　本問の概要

１　問題文と事実関係

平成１８年１月２４日午後２時５５分頃，刺身包丁を持ち目出し帽をかぶった男がＡ銀行Ｂ支店に押し入り，一万円札１００枚の札束１８束を奪った上，追い掛けた従業員Ｖの左腕を刺身包丁で刺し，上が白・下がシルバーのツートンカラーの普通乗用自動車で逃走した。
犯人は，上着の両袖側面に３本の白線の入った紺色のジャージ上下を着ており，車のナンバーは０７０３であった。

同日午後３時２５分頃，Ｘ巡査とＹ警部補は，銀行から直線距離で約５キロメートル離れたＪ公園内で，同じ配色でナンバーに０７０３を含む車と，同じジャージを着て運転席に乗っていた甲を発見した。
甲は免許証の提示や住所・氏名の質問に応じず，助手席の茶色ボストンバッグについて質問されると落ち着きをなくし，バッグの中を見せるよう再三求められても応じなかった。
午後３時４０分頃までに，更に６名の警察官が応援に駆け付けた。

午後４時１０分頃，甲がバッグを抱えて降車すると，警察官４名が甲の前に立ちはだかった。
Ｙ警部補は，バッグを触らせてほしいとの求めに甲が何も答えなかったので，バッグを外側から触り，札束と考えても矛盾しない形状の物が多数入っている感触を得た上で，署への同行を求めたが，甲は答えなかった。
甲がＸ巡査とＹ警部補の間をすり抜けて逃げようとし，Ｘ巡査が甲の左腕をつかむと，甲はこれを振り払ってＸ巡査の顔面を殴り，午後４時２０分，公務執行妨害の現行犯人として逮捕された。
逮捕後，警察官はバッグのファスナーを開けて札束，刺身包丁，携帯電話及びメモを発見し，車内からも目出し帽と軍手を発見して，午後４時３０分，これらを逮捕に伴って差し押さえた。

メモの上半分には，Ｊ公園東出口付近に×印を付けた地図と「乙、車の中で待ってる」の記載があり，下半分には決行の日時，名前が分かる物を持って行かないこと，盗んだ車を使うこと及び取った金を半分ずつ分けることが書かれていた。
手書きの文字は甲の筆跡と判明し，乙方からはメモの記載どおりの筆圧痕の残るレポート用紙が差し押さえられた。
強盗致傷の共謀を否認する乙の公判で，証人となった甲は，乙が地図と×印を書き，甲が乙の目の前で各記載を書き入れたと供述した。

２　設問が求めること

第４　評価項目と重み

１　設問１　職務質問から逮捕に伴う捜索・差押えまで

２　設問２　メモの証拠能力

３　重みの分布

１５項目の内訳は，重み５が６項目，重み４が６項目，重み３が３項目，重み２が０項目，重み１が０項目であり，重みの合計は６３点である。
設問別では，設問１が１０項目・４２点，設問２が５項目・２１点である。
問題文は第２問全体の配点（１００点）だけを示しており，設問ごとの配点の割合は示していない。

設問１の重み５（番号３・４・７・９）は，有形力の行使の限界，所持品検査の根拠と限界，無令状の捜索と差押えの区別及び逮捕被疑事実から見た捜索の必要性である。
設問２の重み５（番号１１・１４）は，立証事項に応じた伝聞該当性の判断と，押収手続を違法とする場合の違法収集証拠排除法則の適用である。
採点実感が不足を指摘した，所持品検査が許される論理と判例の要件の理由の説明，捜索と差押えを区別した上での「逮捕の現場」「必要があるとき」の解釈は，重み５又は重み４に整理した。

第５　模範解答

１　答案の前提と表記

答案は，試験当時（平成１８年５月２３日）の刑事訴訟法，警察官職務執行法及び刑法により，設問ごとに規範，事実の評価及び結論を示す。
各供述の内容は信用できるものとする問題文の前提に従う。
「警職法」は警察官職務執行法，「刑訴法」は刑事訴訟法を指し，刑事訴訟法の条文は条番号だけで示すことがある。
設問１ではバッグの開披・車内捜索・差押えを違法とする構成を採り，設問２ではその構成を前提に違法収集証拠排除法則を適用する。
答案は空白及び改行を除いて４９４４字（見出しを含む。）である。

２　答案

３　出題の趣旨・採点実感を踏まえた解説

(1)　答案と評価項目の対応

答案の第１の１～３は職務質問から現行犯逮捕まで（番号１～６），第１の４は無令状の捜索と差押え（番号７～１０）に対応する。
第２の１は違法収集証拠の排除（番号１４・１５），第２の２はメモの立証事項と伝聞（番号１１～１３）に対応する。
重み５・４の項目及び条件付きの項目と，答案の該当箇所は次のとおりである。

(2)　設問１

出題の趣旨（ＰＤＦ５頁）は，職務質問・所持品検査等の可否，これに伴う有形力行使の限界及び逮捕に伴う無令状捜索・差押えの可否について，刑事訴訟法等が定める手続・制度の趣旨に関する正確な理解を踏まえて，要件の解釈と該当する事実を検討することを求めている。
採点実感（ＰＤＦ４～５頁）は，所持品検査について判例の文言を記述するだけで，条文に規定のない所持品検査が許される論理や，判例が必要性・緊急性・法益の均衡を求める理由を説明しない答案が比較的多かったことと，捜索と差押えを別個の強制処分として分けた上で「逮捕の現場」「必要があるとき」の文言を解釈する作業が不十分な答案があったことを指摘している。

答案では，質問の開始と約４５分間の経過，４人の立ちはだかり，外側からの接触及び腕の把持を分けて評価した（番号１～６）。
逮捕の現場の近くに物があることは別事件の証拠を探す根拠とならないと考え，開披・車内捜索と，個々の物を差し押さえる必要とを別に検討した（番号７～１０）。
これは本問の事実に対する本記事の評価である。

最高裁昭和５１年３月１６日決定は，酒酔い運転の疑いが濃厚な被疑者を同意を得て警察署に任意同行し，呼気検査に応じるよう説得していたところ，被疑者が急に退室しようとしたため左手首をつかんだ行為を，任意捜査において許容される限度内の有形力の行使とした事案であり，本問では同行の同意がないことを別に評価した。
最高裁昭和５３年６月２０日判決は，猟銃と登山用ナイフを使用した銀行強盗の容疑が濃厚な者について，承諾のないまま施錠されていないバッグのチャックを開けて内部を一べつした行為を，所持品検査として許容される限度内とした事案である。
同判決は，甲を逮捕して制圧した後の証拠の探索にそのまま当てはまるものではない。

(3)　設問２

出題の趣旨（ＰＤＦ５頁）は，本件メモがどのような状況で作成され，その記載にどのような法的意味があるかに留意しつつ，「共謀」を立証するために考えられる要証事実（立証事項）を選定し，要証事実との関係で伝聞法則の適用の有無を検討することを求め，設問１で押収手続を違法と評価する場合には違法収集証拠排除法則の適用の当否も検討が必要であるとしている。
ヒアリングでも，刑事訴訟法担当の考査委員が，メモの使い方，すなわち要証事実・立証事項の設定の仕方によって伝聞法則との関係がどうなるかを問うたと出題意図を説明している（ＰＤＦ３頁）。

答案は，乙の地図・×印の記入と甲の書込みを，共同で犯行計画を具体化した行為として用いる経路と，乙が待機役を引き受けていたこと等を記載内容が真実であるとして用いる経路とに分けた（番号１１～１３）。
押収手続を違法とする構成では，令状主義に照らした違法の程度と，この種の捜査を抑止する必要性を別に評価した（番号１４・１５）。
証拠排除の結論は本記事の事例評価である。

最高裁昭和５３年９月７日判決は，所持品検査として許容される限度をわずかに超えて上衣の内ポケットに手を差し入れ，取り出して押収した証拠物について，違法の程度等から証拠能力を肯定した事案である。
本問では，別事件の物証を得るための探索が，甲を制圧した後にも及んだ点を重く見た。

(4)　答案の弱点と扱わなかった事項

車が逮捕の現場に含まれるとの判断は，降車と制圧が同じ停車場所の付近で連続したという読み方に基づく。
腕の把持が同行を強いるものだと評価される場合には，公務執行妨害による逮捕の前提が変わる。
逮捕後のバッグの開披を職務質問に付随する所持品検査として説明する構成や，強盗致傷による準現行犯逮捕を前提とする構成は，答案では採っていない。
筆圧痕の残るレポート用紙や甲の公判供述それ自体の証拠能力は，設問２の対象から外した。

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同年度の他の問題は，平成１８年新司法試験試験問題で，出題の趣旨は，平成１８年新司法試験論文式試験結果で確認できる。

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第７　出典

１　公式資料

①法務省「論文式試験問題集［刑事系科目］」（平成１８年新司法試験）（ＰＤＦ６～９頁の第２問）
②法務省「平成１８年新司法試験論文式試験問題出題趣旨」（ＰＤＦ５頁の刑事系科目〔第２問〕）
③法務省「新司法試験考査委員（刑事系科目）に対するヒアリングの概要」（ＰＤＦ３～５頁の刑事訴訟法。司法試験委員会第２９回（平成１８年９月２０日）の配布資料として掲載）
④法務省「平成１８年新司法試験の実施日程の変更について」（平成１７年１１月８日司法試験委員会決定。ＰＤＦ１頁の試験日程）

２　法令

①刑事訴訟法（e-Gov法令検索）（９９条，１０２条，１９７条，１９８条，２０３条，２１０条，２１２条，２１３条，２１６条，２１８条，２２０条～２２２条，３２０条～３２２条，３２４条及び３２６条）
②警察官職務執行法（e-Gov法令検索）（２条）
③刑法（e-Gov法令検索）（９５条１項）
④日本国憲法（e-Gov法令検索）（３５条）
⑤刑法及び刑事訴訟法の一部を改正する法律（平成１８年法律第３６号）（衆議院）

e-Gov法令検索のリンクは現行の条文であり，答案は試験当時の条文による。
刑事訴訟法の条文は，平成１８年法律第３６号までの改正を反映した法務省の刑事訴訟法（第一編第二編）の対訳の日本語欄によった。
同法律による刑事訴訟法の改正は４６１条だけであり，答案が用いる条文には及ばない。
刑法９５条１項は，同法律（平成１８年５月２８日施行）による罰金刑の追加の前の規定であり，試験当時の法定刑は３年以下の懲役又は禁錮であった（答案は同項の構成要件だけを用いる）。
答案が用いる警察官職務執行法２条１項～３項は，e-Gov法令検索が収録する最も古い版（平成１８年１２月２３日施行）と現行の版とで同じ文言である。

３　裁判例

①最高裁昭和５１年３月１６日第三小法廷決定（昭和５０年（あ）第１４６号，刑集３０巻２号１８７頁）：任意捜査における有形力の行使は，個人の意思を制圧し，身体，住居，財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など特別の根拠規定がなければ許容することが相当でない手段にわたらない限り，必要性，緊急性なども考慮した上，具体的状況の下で相当と認められる限度において許容されるとした。
②最高裁昭和５３年６月２０日第三小法廷判決（昭和５２年（あ）第１４３５号，刑集３２巻４号６７０頁）：職務質問に付随して行う所持品検査は，所持人の承諾を得てその限度で行うのが原則であるが，捜索に至らない程度の行為は，強制にわたらない限り，所持品検査の必要性，緊急性，これによって侵害される個人の法益と保護されるべき公共の利益との権衡などを考慮し，具体的状況の下で相当と認められる限度で許容される場合があるとした。
③最高裁昭和５３年９月７日第一小法廷判決（昭和５１年（あ）第８６５号，刑集３２巻６号１６７２頁）：証拠物の押収等の手続に，憲法３５条及びこれを受けた刑訴法２１８条１項等の所期する令状主義の精神を没却するような重大な違法があり，これを証拠として許容することが将来における違法な捜査の抑制の見地からして相当でないと認められる場合には，その証拠能力は否定されるとした上で，事案の証拠物については証拠能力を肯定した。

４　留意事項

出題の趣旨はＰＤＦ５頁の刑事系科目〔第２問〕の部分を，採点実感はヒアリングの概要のＰＤＦ３～５頁の刑事訴訟法の部分を，評価項目の根拠とした。
平成１８年の刑事系科目の採点実感等は，司法試験委員会第２９回の議事要旨・配布資料に掲載された考査委員に対するヒアリングの概要として公表されている。
刑事訴訟法担当の考査委員は，その発言が基本的に個人の考えであり，作問の過程と採点に際しての委員間の協議を踏まえたものであること，また，自らは一部の答案を採点したにすぎないことを述べており，採点実感欄に示した答案の傾向は考査委員の所感である。
評価項目，重み，答案の結論及び出題の趣旨の具体化は本記事独自の分析であり，法務省が一つの結論を指定したものではない。