平成２１年司法試験刑事系科目第２問（刑事訴訟法）の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した２０項目と５段階の重み付け（AI作成）

第１　設問１

１　写真撮影の根拠

憲法３５条の令状主義は，私的領域への立入りや証拠の取得を，司法審査を経た対象・範囲に限ることにより，捜査機関による恣意的な侵害を防ぐ。
本件の捜索差押許可状（刑訴法２１８条１項，２１９条１項）は，甲の殺人・死体遺棄事件につきＴ社事務所を捜索し，本件に関連する預金通帳，メモ等を差し押さえることを許す。
令状は適法に発付されており，Ｐらは，代表者乙と連絡が取れないため，Ｂを事務所の看守者又はこれに代わる者とみて，捜索の開始前にＢに令状を示した（２２２条１項，１１０条，１１４条２項参照）。

捜索は対象物を発見する処分，差押えは物の占有を取得して保全する処分である。
対象の形状や記載を観察して記録する撮影は，対象を認識してその状態を固定する点で，独立の証拠収集として行えば検証の性質を有する。
撮影を捜索・差押えの本来的効力に含める考え方もあるが，令状が許した対象を越えて，室内の私的な情報を自由に記録する権限まで与えられたとは解せない。
他方，執行に伴い発見した物の証拠価値を保存し，又は差押えの適法性を事後に検証できるようにするための撮影は，２２２条１項，１１１条１項前段の必要な処分となり得る。
まず対象物が令状の差押対象に当たるかを判断し，その上で，目的に照らした撮影の必要性と，対象・範囲・方法の相当性を検討する。
差押対象外の物については，適法な差押えの対象性や執行状況を記録するため必要で，対象・範囲・方法も相当な場合に限り撮影できる。

２　写真①

令状はメモ等の探索を許しており，電話台の上のカレンダーを取り外す行為は，書き込み等を探索する方法として相当である。
露出した消し跡の「1/12」と「フトウ」は，甲が１１日夜に乙へ翌夜Ｍ埠頭で事故に見せかけると伝えた事実と対応し，乙の関与をうかがわせる。
判読できない一字を「Ｍ」と確定することはできないものの，そのことは保全の必要性を否定しない。
文字跡はコンクリート壁にあり，壁の一部を壊して現物を差し押さえることは事務所側の不利益が大きく，書き写すだけでは消し跡の形状を正確に保存できない。
約３０センチメートルから記載部分を撮る方法は，壁を損傷せず，撮影範囲も限定されている。
捜索中に発見した，事件に関連するメモに相当する記載の証拠価値を失わせないための必要な処分として，①は適法である。

３　写真②・③

事務所内のレターケースは通帳等を収納し得る。
発見時に３段目の使用者は不明で，Ｂも分からないと答えた。
Ａが単独で管理する施錠された私物入れであるなどの事情は与えられていない。
引出しを開け，発見した通帳の名義・記載を調べ，同じ引出しの物品を確認して実質的な管理関係を判断することは，事務所の捜索と対象物の識別として許される。
発見後に名義がＡと分かっただけで，その探索が遡って令状の範囲外となるものではない。

Ｘ通帳は預金通帳として令状記載の類型に当たる。
同じ引出しには乙名義の旅券，乙の名刺と乙宛てのはがき，銀行届出印と似たＡの印鑑があり，乙がＡ名義で口座を管理していた可能性がある。
Ｂは撮影時にＡの通帳だと抗議したが，名義やＢの認識のみで実質管理は決まらない。
甲は乙から１月１５日に現金３０万円を受領したと供述しており，その前日にカードで出された同額の現金とその右横の「→Ｔ.Ｋ」は，日付，金額及び甲の氏名に対応し得る点で，報酬の原資を示す具体的な関連がある。
現物は差押えの対象となる。

「→Ｔ.Ｋ」は鉛筆書きであり，差押えの後に書き足されたとの争いが生じ得る。
発見後引き続き事務所の机上でＸ通帳の表紙と当該取引・書込みの箇所を撮影すれば，その通帳の同一性と，書込みが発見時から存在したことを後で確かめられる。
この目的は現物の差押えだけでは達し難く，該当箇所の撮影は相当である。
Ｂが抗議したため承諾を根拠とすることはできないが，適法な付随処分に承諾を要しない。
もっとも，他頁に書込みはなく，全印字頁を撮影すれば，事件との関係が具体的に示されない取引まで記録することになる。
取引の推移が資金の出所を裏付ける可能性があるとしても，具体的に関係する取引を選んで撮影する方法があり，現物も確保する。
Ｂの抗議に反して全取引を直ちに別個の記録へ複製する必要性は示されていない。
よって②は関係部分の撮影は適法であるが，全頁に広げた点で相当性を欠く。

Ｙ通帳は同じ引出しにあり，Ａ名義で乙の管理の可能性がある点は共通する。
しかしＴ社からの定期入金，光熱水道費の定期出金などは日常の資金管理を示し，多数の現金出金のうち，１月１５日の３０万円又は翌日の２０万円の支払に対応する具体的な日付・額の取引は示されず，甲との関係を示す書込みもない。
Ｙの表紙などに限った記録がＸ通帳と同じ保管場所・管理関係を示す必要があれば，Ｘ通帳の差押手続を記録する目的で検討の余地がある。
しかし，それはＹの取引内容全体を記録する理由にならない。
差し押さえなかったことだけで結論を出すべきではないが，事実上取引情報全部を取得する③を，適法な差押えの代替又は他の差押物件の証拠価値の固定として正当化できない。
私的な財務情報を広く取得する独立の検証に当たり得る上，任意捜査と構成してもその範囲は過大である。
③は違法である。

４　写真④

旅券，名刺，はがき，印鑑はそれ自体が令状記載の差押物件に当たらない。
しかし，Ｘ通帳と同じ引出しに乙名義の書類とＡの銀行届出印と似た印鑑が保管されていたことは，Ａ名義のＸ通帳を乙が実質的に管理していたとの推認に資する。
引出し全体の写真だけでは，これらの名義や刻印は十分に固定できない。
そこで同じ引出しから取り出した旅券の名義の頁，名刺，はがきのあて名，印鑑の刻印を記録して元の物は取得しなかった。
名刺１０枚等の複数の同種物を撮る点には必要性に疑問もあるが，異なる種類の乙の所持品とＡ名の印鑑が同じ引出しにまとめて置かれていたことを示す点に意味があり，はがき本文や旅券の他頁には及んでいない。
こうして乙による管理を裏付けることは，Ａ名義のＸ通帳が令状にいう本件に関連する預金通帳に当たることを後で検証し，差押手続の適法性を担保する。
撮影はその目的に必要な箇所に限られており，④は適法である。

第２　設問２

１　要証事実と伝聞

弁護人が不同意なので，３２６条による証拠採用はできない。
そこで，３２０条１項の伝聞法則の適用を，実質的な要証事実と調書の各部分について判断する。
検察官の立証趣旨である「被告人が本件車両を海中に沈めることができたこと」という物理的な実行可能性と，弁護人が考える「被告人が本件車両を海中に沈めて死体遺棄したこと」という犯行事実とは異なる。
立証趣旨が実行可能性とされていても，再現内容が過去の事実として真実であることに依存して初めて証拠としての意味を持つ場合は，実質上は犯行事実の立証になる。
最高裁平成１７年９月２７日決定は，警察署での実演が再現者の供述内容を明らかにするためのものであったことから，実質的な要証事実を犯行事実と捉えた。
本件は，次のとおり，現場での物理的な実験結果自体が独立の意味を持つ。

２　実行可能性を証明する場合

２月３日のＭ埠頭の下り勾配で，本件車両と同一型式・同じオートマチック仕様の軽自動車にＶと同重量の人形を載せた。
５メートル程度の位置からサイドブレーキを解除してドライブレンジに入れると車は動き，前輪が落ちて車底部が岸壁に当たり停止した。
後部バンパーを持ち上げて重心を移すと海中に転落し，引揚げ後には本件車両と同位置の損傷が観察された。
甲が自らこの操作を実行して結果を生じさせたのであれば，甲の過去の行為についての説明の真実性を前提とせず，類似条件で甲が本件車両を転落させ得たことを推認できる。
現場・実験条件が犯行時と完全に同じかや傷の一致の意味は，推認の強さに関わる。

Ｐの観察結果をＰの公判外の記載で立証する点は伝聞である。
実況見分は任意処分としての検証に相当するから，その結果を記載した調書について３２１条３項により，作成者Ｐが公判期日に証人として尋問を受け，真正に作成したことを供述すれば，経過・結果の記載及びこれと一体の写真を採用できる。
Ｐの署名押印だけでは足りない。
写真に写った甲の実演は，実験時にどのような操作が行われたかを示す限度で用い得る。
甲が指をさしている写真は，実験車両の停止位置を示す限りで参照できる。
「私は，このように」との説明により犯行時の状況を認定する必要はない。
車の停止・転落・傷についての説明も，Ｐの観察記録と写真で確認できる実験時の状況を指し示す限度で用い，甲の説明文自体の真実性には依拠しない。
本件の立証趣旨では，甲の過去の供述の真実性を用いる必要がなく，甲の供述について３２２条１項の要件を重ねる必要はない。

３　犯行事実の立証との対比

犯行時の行為そのものを証明するために，甲がどこに車を止め，どのようにＶを移動させ，ブレーキやバンパーを操作したかを表す説明や再現動作を使うなら，その内容の真実性が問題となる。
Ｐの観察記録について３２１条３項の要件を充たすだけでは足りず，甲の過去の供述について３２２条１項の要件も問題となる。
とりわけ，Ｐが録取した甲の説明文については，Ｐの署名押印はあっても甲の署名又は押印が示されておらず，当該部分を犯行事実の証明に用いることはできない。
再現動作を機械的に記録した写真には署名押印は不要であるが，過去の供述として使う限り，不利益な事実の承認等の要件及び任意性の吟味は残る。

以上より，本件調書は，Ｐが公判で真正作成を供述するなど３２１条３項の要件を満たした場合，検察官の設定した物理的な実行可能性の立証に必要な観察記録と一体の写真の範囲で証拠とすることができる。
実行可能性は他の証拠と併せて犯行の推認に用い得るが，甲の表現内容をそのまま犯行時の事実として認定するには，前記の伝聞例外の要件が別に必要である。