平成２１年司法試験民事系科目第２問（民法・商法）の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した３１項目と５段階の重み付け（AI作成）

第１　設問１

本件売買契約の目的物は，Ｘ製ＰＳ１１２の新品１台という種類物である。
型番は機種を指定し，契約時に個体までは特定していない。
売買は目的物の財産権移転と代金支払の合意で成立する（民法５５５条）。
合意内容は，書面の文言に加え，交渉の経過，契約の目的及び当事者の行動を踏まえて確定する。

２月１日の電話では，Ａの担当者は上司の決裁後に正式に注文する旨を述べており，その時点の協議だけで契約は成立していない。
しかし，ＡはＹに転売すべきＰＳ１１２を取得するため，Ｘと同型番で条件を詰め，その内容を上司に報告して決裁を得た。
ＸもＰＳ１１２として受注決裁を受けた。
注文請書のＰＳ１２２という記載は，注文書と同一内容の書面を作成した結果であり，別機種を選択したことを示さない。
Ｘが最初ＰＳ１２２を搬入しようとしたのも納品担当者が書面に従ったためで，事情を確認すると同日中にＰＳ１１２を納め，双方は決済に進んだ。

したがって，注文書・注文請書による申込みと承諾はＰＳ１１２を指すものと解され，Ｘが承諾の注文請書を発送した２月７日に同機種を目的物とする売買が成立する（当時の民法５２６条１項）。
この解釈では効果意思と法的に解釈された表示の内容は一致するため，旧９５条の要素の錯誤はない。
型番を機械的に文言どおり読む場合に初めて表示と意思の不一致が問題となる。

第２　設問２

１　事実①と②の主張立証

ＸはＡの代金完済まで所有権を留保しており，支払のための手形の交付は完済に当たらない。
したがって，Ｙは，Ａからの取引により動産甲の所有権を即時取得し，Ｘがこれを失ったと主張することになる（１９２条）。

①は主張立証を要する。
売買は取引行為であるが，契約締結の事実から占有の開始は導けず，１９２条の権利取得には取引に基づく占有取得が別に必要である。
Ｘが搬入した点について，ＸはＡとの合意によりＡの指定したＹの工場へ納品し，ＹはＡとの売買の履行としてこれを受領した。
Ａの手を物理的に経由しなくても，この約定に従う現実の引渡しをＡからＹへの引渡しと評価できる。
甲がＹの工場へ搬入され，Ｙが現実の支配を得た。
この引渡しによって，売買の対象だった種類物も動産甲に特定する（４０１条２項）。

②は主張立証を要しない。
即時取得の善意の対象は，譲渡人Ａの権利又は処分権限であり，Ａが代金を完済したかという事情自体ではない。
未完済を知っても，留保を知らなければ，それだけでＡの無権利を知ったとはいえない。
さらに，Ｙの占有が立証されれば，１８６条１項により平穏・公然と善意が推定される。
また，１８８条により占有者の行使する権利は適法と推定されることから，譲受人が前主を権利者と信じたことの無過失も原則として推定される。
Ｘが悪意又は過失を主張立証する。

２　事実③と④の評価

過失は，Ｙが占有を取得した２月１５日の時点で，Ａに所有権があると信じたことに相当な注意を欠いたかによって判断する。

③は，ＹがＡの仕入先を特定でき，しかもＡがＹへの販売契約を結んだ時点では仕入れを終えていないと知っていた点で，Ｘへの確認を求める方向の事情である。
高額の主力機械であり，Ｂが慎重に進めるよう指示していたことも，照会の負担に比して調査の必要性を高める。
他方，Ａは従来からＹへの納入実績があり，仕入先を開示し，現にＸがＡの約定に従って現物を納めた。
引渡しまでにＡが権利を取得したと考える余地はあり，転売であるというだけで留保が通常予見できるとはいえない。
③だけから過失を認定することは困難である。

④は２月２０日に聞いた事情である。
その認識を２月１５日に遡らせて過失を基礎づけることはできない。
ただし，同様の情報を引渡し時にも容易に得られたと立証されれば，③その他の事情と合わせて調査義務を判断する手掛かりとなり得る。
その場合にも，手形による後日の決済と所有権留保は別である。
Ｃは支払状況を尋ねたが留保は告げられず，Ｘ自身も転売先の工場へ納品している。
引渡時の認識又は照会義務を基礎づける追加事情がない限り，後日の不照会と④だけでＹの過失は認め難い。

第３　設問３

Ｙの即時取得が否定される場合を検討する。
本件特約は，Ａの完済までＸに所有権を残し，代金債権を担保するものである。
ＸはＡの転売予定を知ってＹの工場へ直納し，手形の満期まで残代金の支払を猶予した。
したがって，ＡがＹに引き渡し，Ｙが機械を使用することを，ＸＡ間の売買が存続する間はＸも黙示に認めたと解する。
転売・使用を認めることと，代金を回収するための留保所有権を放棄することは別である。
Ａが手形金を支払わず，無催告解除の特約に従う解除が５月２日にＡへ到達した時点で，Ｙの使用を支えたこの承諾も失効する。

Ｘは民法１９０条１項の類推適用により，権原を失ったＹが悪意で占有した期間について，使用料相当額を請求できる。
物を自ら使用して得る利益は賃料とは異なるが，物の使用価値を享受する点で果実を収取・消費する場合と同様である。
善意の期間には１８９条１項の趣旨により返還を要しない。

即時取得が過失を理由に否定されるとしても，そのことから直ちにＹが悪意であったとはいえない。
２月２０日の説明は留保を知らせず，Ａの不払やＡに対する解除もＹの認識とは別である。
５月７日に到達した返還請求によってＹが留保と使用権原の消滅を知ったと認められれば，同日以降を請求できる。
通知の内容等からその認識を認定できない場合も，本権訴訟でＹが敗訴すれば，１８９条２項により訴え提起時から悪意とみなされる。

第４　設問４

Ｚは長年Ｘの株式を保有し，６箇月前から引き続き株式を有する株主であるから，締結・招集を行おうとするＸの取締役に対し会社法３６０条１項の差止めを求め得る。
Ｘは監査役会設置会社であり監査役設置会社に当たるため，同条３項によりＸに回復することができない損害が生ずるおそれを要する。

同条の法令の範囲については，会社の利益を守るための制度であることから，取締役の職務を直接規律する法令に限る見解があり得る。
しかし，公益法令に違反する業務を行えば会社自身も制裁や事業上の不利益を受け得る。
役員責任の場面（４２３条）と同様，会社が業務上守るべき法令も含むと解する。
そして，独禁法１５条１項１号は一定の取引分野における競争を実質的に制限することとなる合併を禁止しており，本件ではその違反が実際に認定され得る。
締結・招集は準備段階なので，違法な合併の実行に至る具体的危険を確かめる。

Ｘの取締役は善管注意義務・忠実義務を負う（会社法３３０条，民法６４４条，会社法３５５条）。
Ｚとの基本合意の撤回でＸが賠償義務を負うなら，その可能性と負担を見積もり，Ｄとの合併による資金繰り，事業全体及び雇用の維持と比較すべきである。
本件基本合意は交渉開始のためのものであり，しかも締結後にＸの財務が急速に悪化した。
与件から直ちに取締役の判断が不合理とはいえない。
比率の不公正は，直接には旧Ｘ株主の受ける対価を減少させる。
Ｘ自身への不利益があるかは，合併全体の条件と代替手段から別に検討する。

違法な合併の実行によりＸが消滅し，事業や取引関係が不可逆的に失われる具体的な危険があれば，回復不能の損害となり得る。
撤回は既に行われたから，締結・招集を止めても既発生の賠償負担は消えない。
ただし，その後の行為で負担が増し，逼迫した資金繰りを悪化させるなど，差止めで防げる不可逆の損害は別である。
もっとも，本件ではＤとの合併が存続のための手段であり，賠償額や会社の事業への不可逆の影響も明らかでないため，これらの事情だけでは差止めを認め難い。
具体的危険を疎明できるなら，３６０条の請求を本案とする仮処分も求め得る。

第５　設問５

１　①の場合

Ｘは賛否無記載の場合を賛成とする取扱いを定め，交付した議決権行使書面に明記した（会社法施行規則６３条３号ニ）。
株主はその取扱いを知り得る状態で提出しており，空欄２万９０００個は賛成となる（会社法３１１条１項・２項，会社法施行規則６６条１項２号）。
書面による賛成は３万４０００個，反対は２０００個である。

委任状は指示のない場合に白紙委任する旨を明記する。
適法な勧誘によって交付された白紙委任状の１万個については，Ｚは議決権の行使方向を選べるので，反対に算入する。
指示どおり反対した２０００個も反対である。
これに対し，賛成と指示した５０個について，この書面は指示に従うことを委任の範囲とする文言である。
Ｚは全委任状を持参しており，Ｘに提示して代理権を証明する場面では同社が制限を確認できるから（３１０条１項），反対は権限外で無効と解する。
Ｚ自身は反対しかしておらず，委任状の賛成指示だけで賛成票に転ずることもない。
ただし，委任状は会場への出席も委任しており，議案への投票の制限と区別して，５０個は出席議決権に含める。

よって，賛成は書面３万４０００個と会場６０００個の計４万個，反対は書面２０００個，Ｚの委任分１万２０００個，Ｚの保有分５０００個，他の会場分１０００個の計２万個であり，出席分母は６万００５０個である。

２　②の場合

Ｆの書面は空欄で，賛成扱いとなる。
他方，ＦはＺに白紙委任し，Ｚは会場において具体的に反対した。
書面投票は出席できない株主にも投票の機会を保障する制度であり，その後実際に代理人を通じて出席し，同一議案に議決権を行使したときは，株主の委任に基づく会場での行使を優先する。
Ｆの反対票は既に①の計算に含まれるため，重複する賛成１００個だけを除く。
賛成３万９９００個，反対２万個，出席分母５万９９５０個となる。

第６　設問６

１　効力発生前

Ｘは合併の効力発生日の前日までに契約承認の特別決議を得る必要がある（会社法７８３条１項，３０９条２項）。
自己株式・相互保有株式はなく総議決権は１０万個であり，定款の別段の定めがない限り，①②とも出席定足数を満たす。
賛成は出席議決権の３分の２以上を要するが，設問５の主位の集計では①は４万００３４個，②は３万９９６７個を要し，いずれも届かない。

議長が議案を付議し採決した以上，票の誤集計や可決要件の不足は通常，決議方法の違法として扱う。
Ｚは株主として決議日から３箇月以内にＸを被告とし，決議取消しの訴えを提起できる（８３１条１項１号，８３４条１７号）。
Ｅは議長不信任動議と集計への抗議を無視した。
混乱し僅差の総会で集計の当否を確認せず可決を宣言した点は，決議方法の著しい不公正となり得る。
誤集計が結論を変える枝では，裁量棄却は許されない（８３１条２項）。

採決の外形があるから，僅差での票の不足だけで決議不存在とはいえない。
独禁法違反を理由に決議無効確認（８３０条２項）も考えられるが，同法が規制するのは合併であり，決議は社内の承認手続である。
違反の事実だけで決議の内容まで無効となるとは解し難い。
訴えの提起だけでは合併の効力は止まらないので，取消し等を本案としてＸを相手に合併実行を暫定的に禁止する仮の地位を定める仮処分を求める（民事保全法２３条２項）。
本案の請求権と，合併により生ずる著しい損害又は急迫の危険を避ける保全の必要性を疎明する（同法１３条２項）。

２　効力発生後

吸収合併が効力を生じた場合，Ｚは効力発生日におけるＸ株主として，Ｄを被告とし，効力発生日から６箇月以内に吸収合併無効の訴えを提起できる（８２８条１項７号・２項７号，８３４条７号）。
発生済みの合併の無効はこの訴えによってのみ主張でき，決議の取消判決を先に得る必要はない。
特別決議の欠缺は株主の意思による組織再編という根幹に関わるから，合併無効の訴えにおいて，設問５の集計に基づき決議の瑕疵を無効原因として主張する。
これに対し，株主が受け取る対価の不公正だけなら株式買取請求による調整が予定されており，直ちに合併無効とするのは相当でない。
独禁法違反についても，規制の目的，競争回復のための公法上の措置及び効力発生後の取引の安定を考慮し，違反から合併無効が当然に導かれるとはいえない。
無効認容の確定判決は第三者にも及ぶが，合併は将来に向かって効力を失う（８３８条，８３９条）。