平成２２年司法試験民事系第１問（商法・会社法）の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した３５項目と５段階の重み付け（AI作成）

第１　設問１

１　現物出資財産の不足額

会社成立時における現物出資財産の価額が定款記載額に著しく不足するときは，発起人と設立時取締役が会社に対し連帯してその不足額を支払う（会社法５２条１項）。
ＡとＢは両方の地位にある。
成立時の本件不動産の価額は，土地の汚染により１億円であり，定款記載の５億円の５分の１にすぎず，著しく不足する。
したがって，原則としてＡとＢは甲社に対し４億円の不足額を連帯して支払う義務を負う。

Ａは現物出資財産を給付した発起人である。
この地位に基づく責任については，出資財産の価額を確保するため，５２条２項の免責を受けられない（同項柱書括弧書）。

Ｂについては，公認会計士の証明と不動産鑑定士の鑑定評価により検査役選任の申立ては不要である（３３条１０項３号）。
この手続上の例外と検査役調査を経たことによる免責は別であり，実際に選任・調査がなかった以上，同法５２条２項１号は適用されない。
他方，Ｂが発起人・設立時取締役として必要な注意を尽くしたと証明すれば，同項２号により免責される。
専門家の評価・証明を取得し，その相当性を調査したことは有利である。
調査で利用履歴や評価の前提を合理的に確認し，汚染を疑う事情がなければ，専門家に依拠することも許され得る。
もっとも，不知や調査をしたことだけではその内容は明らかでなく，Ｂは無過失を立証できない限り責任を負う。

２　設立任務懈怠

設立時取締役は証明・鑑定評価の相当性を調査し，不当な事項を認めれば発起人に通知すべきである（４６条１項２号，２項）。
Ａは汚染を知りながら，評価額を見直さず設立を進めた。
これにより，実価を踏まえた出資条件の見直しや設立を見合わせる機会を失わせたから，適切に任務を果たせば回避できた損害につき甲社に賠償責任を負う（５３条１項）。
Ｂについては，合理的な確認で汚染又は評価の前提の誤りを発見でき，通知すれば損害を回避できたことが認められる場合に同項の責任を負う。
５２条の不足額支払義務と５３条の賠償は要件を異にし，同じ損害を重ねて回復することはできない。

第２　設問２

１　払込み及び株式の効力

（１）払込み

募集株式の払込みは会社に事業資金を取得させるものである（２０８条１項）。
借入金も払込原資となり得るが，初めから会社資金とする意思を欠き，一時的な借入金で払込の外形だけを整え，払込金で借入れを返済する場合は，見せ金として実質的な払込みの効力を欠く。
最判昭和３８年１２月６日は，旧商法下の設立の事案で，返済までの期間，会社資金としての運用の有無及び返済が会社の資金関係に及ぼす影響を検討すべきとした。
営業資金を実際に確保するという理由は成立後の募集株式にも妥当する。

Ａは丙社の全株式を実質的に保有し，Ｄに指示して丁銀行から９０００万円を借り入れさせた。
払込の翌日に，登記申請に必要な手続をすると直ちにＡが同額を甲社口座から引き出し，Ｄが丙社の丁銀行への弁済に充てた。
期間は極めて短く，当該金額が甲社の営業に利用された形跡はない。
しかも調達予定額の９割が失われるため，当初からその分を会社の資金として確保する意思がなかったと認められる。
９０００万円分は無効である。
甲社名義の口座に預金が成立したことを重視する有効説も考えられるが，当初から同額を戻す仕組みの下では，会社のために利用できる資金を確保したという実質を欠く。

他方，丙社が自ら調達した１０００万円は甲社に残る。
払込金額は１株１０万円であり，株式単位で分けられるから，１００株分は有効な払込みとし，丙社は期日にその引受けに基づく株主となる（２０９条１号）。
残る９００株については実質的な出資の履行がなく，引受けに基づき株主となる権利を失う（２０８条５項）。

（２）発行された株式

払込みに瑕疵があっても，発行自体の効力は別に判断する。
最判平成９年１月２８日は，旧商法２８０条ノ１３第１項が取締役の共同引受けを擬制していたことを理由に，見せ金による払込みだけでは新株発行の無効原因にならないとした。
同判決は当該事案の公示の欠缺を別個の無効原因とし，原審の結論を維持した。

本問の会社法には旧商法の引受担保責任に当たる仕組みがない。
４２３条１項による賠償は任務懈怠，損害及び因果関係の証明を要し，丙社への２１２条１項１号の類推も後述のとおり認め難い。
これらは未履行分を取締役の共同引受けにより埋める旧制度と同等の資本充実を保障しない。
甲社は公開会社であり，取引先の既存株主もいるから，登記や株券を信頼する取引の安全を重視すべきである。
しかし，会社に残った額は予定された１億円の１割にすぎず，それだけで残る９割の瑕疵を許容することは資本充実と既存株主の利益を害する。
真実の払込みがある１００株は維持し，残る９００株には発行無効原因を認める。

他方，募集事項の決定，割当て，払込みの外形，株券の発行・交付及び登記があるから，発行自体が存在しない場合（８２９条１号）とは異なる。
発行は，公開会社ではその効力が生じた日から６か月以内に提起された無効の訴えの認容判決が確定して初めて，対世的・将来的に効力を失う（８２８条１項２号，８３８条，８３９条）。
引受けによる権利の失権から，発行が初めから不存在となるわけではない。

２　甲社に対する責任

（１）Ａは代表取締役として，会社の資金を確保し，甲社のために適正に管理すべき義務を負う（３３０条，民法６４４条，会社法３５５条）。
Ａは，真実の払込資金の確保を要することを知りながら，Ｄに借入れを指示し，仮装の払込みで発行手続を進めた。
さらに，甲社の口座から，甲社自身の債務の弁済でもなく，甲社に対する相応の反対給付も示されていない９０００万円を，支配する丙社の借金の返済に回した。
いずれも任務懈怠に当たる。

損害は，適正に職務を行った場合の甲社の財産状態と比べて判断する。
払込無効の９０００万円を当然に本来取得すべき払込債権と計上することはできない。
もっとも，出金により甲社が保有できた預金を丙社のために失ったと認められる部分や，実質のない発行を見送れば免れた支出は賠償の対象となる。
甲社が保持できた預金全額を流出させたと認められるなら，９０００万円がこの点の損害となる。
甲社が丙社に対し返還義務を負っていたことが認められる場合は，その消滅による利益も考慮する。
Ａはこれらのうち任務懈怠と因果関係のある損害につき４２３条１項の責任を負う。

（２）Ｂは取締役会の構成員として，Ａの業務執行一般を監視する義務を負う（３６２条２項２号，３３０条，民法６４４条）。
最判昭和４８年５月２２日の趣旨から，取締役会に上程された事項のほか，必要に応じて取締役会を通じた是正も求められる。
増資は業績が悪化した甲社の重要な資金調達であり，手続をＡに委ねても，Ｂは払込原資や入金後の残高を確認し，異常があればＡの説明や取締役会の招集を求めるべきであった。
一方，Ｂは還流を知らず，出金は翌日である。
適切な監視によって発行・出金を阻止できたか，又は直後に還流を知り回収できたかを検討し，これを怠った結果として甲社に損害が生じた範囲で，Ｂも４２３条１項の責任を負う。
同じ損害についてＡとＢは連帯する（４３０条）。

（３）丙社は実質的な払込みのない部分について失権する。
通常の引受関係では，当該株式を取得する権利を失う以上，引受けを理由とする払込義務も残らないと解する。
丙社とＡは通じていたが，定められた払込価額は丙社に特に有利でなく，著しく不公正な払込金額での引受けを対象とする２１２条１項１号は直接適用されない。
現物出資不足に関する同項２号及び２１３条も適用されない。

他方，仮装で真実の資金を供給せずに株式を得た外形が生じ，既存株主に不利益をもたらす点は，取締役と通じた不公正価額での引受けに類似する。
そこで同項１号を類推し，実際に出資されなかった額の填補を求める余地がある。
しかし，本件では実質的な払込みのない９００株について発行無効原因を認める。
特に有利とはいえない払込価額を定めた上で履行を欠く事案であり，株式を有効に取得させつつ公正価額との差を填補させる同号とは構造を異にするから，失権の効果を超えて同号を類推適用することはできない。
よって本問の会社法上の責任は負わない。

３　乙銀行に対する責任

（１）４２９条１項は，取締役が会社に対する任務を悪意又は重大な過失で怠り，それと相当因果関係のある損害を受けた第三者に負う法定責任である（最大判昭和４４年１１月２６日の趣旨）。
Ａは，会社のために適正に資金を調達すべき任務に反し，増資資金が実質的には１０００万円しか残っていないことを知りながら，１億円が甲社にある旨を表示した計算書類等を提示し，甲社の乙銀行からの借入れを実現した。

乙銀行は甲社の業績低迷を懸念し，甲社が１億円を先に調達することを融資判断で重視した。
増資の報告を受けた後も資料を求め，確認して融資を決定している。
資金の実態を知れば貸し付けなかったと認められる。
競争や未改装は甲社の破綻を招いたが，甲社の資金・信用状態を誤認して実行した融資が回収不能になるという危険は，この説明が生んだものである。
Ａは乙銀行に対し１億円の貸付金のうち回収不能額を賠償する。

Ｂについては，取締役会で借入れに賛成する際，増資資金の留保を裏付ける口座資料等を求め，融資の前提を確認すべきであった。
外形上払込みと登記が整い，還流を知らなかった点はＢに有利である。
しかし融資が自己調達額を重要な前提とし，口座資料による確認は容易である。
この状況で裏付けを求めず賛成したと認められるなら，その注意の欠如は重大である。
確認していれば不実の説明を訂正し乙銀行の融資を防げたと認められる限り，同項の責任を負う。

（２）４２９条２項は，特定の虚偽記載や登記によって第三者を害した場合に，行為をした取締役が無過失を立証しない限り賠償責任を負わせる。
１項の任務懈怠についての悪意・重過失を乙銀行が立証する経路とは別に成立し得る。
いずれについても損害と当該行為との因果関係が必要である。

資料①の現金１億２０００万円には増資払込金１億円が含まれているが，作成前に９０００万円が還流している。
他の２０００万円を同じとすれば現金は３０００万円であり，増資金の残額も１０００万円である。
この差は乙銀行の融資判断に重要である。
資料①の資本金と資本準備金も各３億５０００万円とされており，増資額を半額ずつ組み入れたとすれば，仮装分を含むことによる過大額は各４５００万円となる。
この記載による責任は，各表示と融資との因果関係が認められる場合に成立する。
土地建物の５億円も設立時の実価とは異なるが，貸借対照表上の評価時点・基準や不足額請求権とは別に検討を要する。
現金について，Ａは実情を知って虚偽の記載をし，これが融資と回収不能を招いたから，同項１号ロの責任を負う。

資料②の発行済株式総数７０００株は，無効判決確定前に効力を有する発行に対応するため，９００株に無効原因があるだけで直ちに虚偽とはいえない。
これに対し，資本金は実質的な払込財産を基礎とし（４４５条１～３項），増資金１億円の半額５０００万円の増加とした記載は実情を反映しない。
残った１０００万円を同じ割合で組み入れたなら増加額は５００万円，増資後は３億５００万円となる。
Ａは申請に必要な手続をしており，この資本金の表示が乙銀行の資金確保の認識を支え，融資に寄与したと認められる限り，同号ハの責任も負う。

同項１号の主体は，名義上の作成者・申請者に限らず，虚偽を含む記載や登記の決定・実施に実質的に関与した取締役を含み得る。
他方，監視を尽くさなかったというだけで虚偽の行為をしたとはいえない。
Ｂの賛成は乙銀行からの借入れについてのもので，資料①の作成や資料②の変更登記の決定に関与した事実は示されていない。
したがってＢについては２項の責任を認めず，１項の責任が成立する場合に，Ａと同じ損害について連帯する（４３０条）。