平成２３年司法試験民事系第２問（商法）の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した３６項目と５段階の重み付け（AI作成）

第１　この記事の対象と結論

平成２３年司法試験の民事系科目第２問（商法）について，法務省の出題の趣旨と採点実感から独自に抽出した３６の評価項目と，５段階の重み，５０００字以内の答案例を示す。
評価項目と重みは本記事独自の分析であり，法務省の公式採点基準，配点又は合格可能性の推計ではない。

本答案は，設問①では，売主追加請求の通知の欠缺，特定の株主Ｂの議決権行使及び財源規制違反という三つの瑕疵を認めた上で，本件自己株式取得を有効とし，Ｂは株主の地位を失う一方で，受領した２５億円全額を甲社に支払う義務を負うとする。
設問②では，Ｄの質問に対する説明拒絶と乙社の議決権行使による著しく不当な決議を取消事由と認めつつ，本件自己株式処分は無効とならないとする。
設問③では，Ｃの４６２条・４６５条の責任について注意を怠らなかったことの証明を認め，４２３条の責任は損害と因果関係が認められる範囲に限る構成を採る。
各設問の結論を唯一の正解とするものではない。
事実と設問の整理，評価項目の一覧，答案本文，設問ごとの解説の順に参照されたい。

第２　評価項目の示し方と重み付けの基準

１　評価項目の示し方

一つの評価項目には，一つの判定対象を置いた。
表の頁はPDFファイルの先頭から数える頁であり，両公式資料の対象範囲から根拠箇所と短い語句を示す。
「記載なし」は当該範囲を読んだ上で具体的な記載を確認できないことを意味する。

採点実感が不十分な答案として挙げた事項のうち，正しい書き方の裏返しに当たるものは，独立の項目にせず，対応する項目にまとめた。
通知の欠缺を招集手続の瑕疵とする誤りは番号３に，Ｂの議決権行使を特別利害関係人の問題とする誤りは番号５に，４６１条１項２号を根拠とする誤りは番号１０に，財源規制違反の有効説だけで他の瑕疵を処理する誤りは番号１２に，法令違反を度外視して経営判断の原則を当てはめる誤りは番号３３に含めている。
出訴期間の徒過を前提とする誤り（番号８）と，後の処分を理由に取得を有効とする誤り（番号１９）は，独立の注意点として「〜しない」の形で置いた。

採点実感は，Ｂの議決権行使の瑕疵の性質と，財源規制違反の取得の効力について，どちらの見解を採っても理由が適切であれば同等に評価したとしている。
そのため，番号６・１１は見解の選択ではなく理由の有無を評価する。
【適用条件】が付く行は，その構成を採った場合に限って評価する。

２　５段階の重み付けの基準

重み５：設問の判断を大きく分ける核心。
重み４：結論を理由付きで支える主要な論証・当てはめ。
重み３：通常押さえる法的処理・事情の評価。
重み２：論証を補強する説明・個別事情・誤りへの注意。
重み１：補充的な引用・記述範囲の確認。

重みは設問内での役割から各項目を個別に判断した。
両公式資料に登場するという件数だけで重みを決めず，段階ごとの件数も割り当てていない。

第３　本問の概要

１　問題文と事実関係

問題の全文は，法務省の民事系問題PDFに掲載されている。
本記事の要約だけでなく，資料①～③の数値と設問の文言を確認されたい。

甲社は，携帯電話の販売を目的とする会社法上の公開会社で，種類株式発行会社ではない大会社であり，株式を新興企業向けの市場に上場している。
代表取締役Ｃは，経営の立て直しのため，甲社株式３０万株を有する乙社との資本関係の強化を図り，創業者Ａの唯一の相続人Ｂから２５０万株を市場価格の２５％増しで取得し，これを乙社に市場価格の８０％で処分することとした。

２　設問が求めること

第４　評価項目と重み

１　設問①前段―本件自己株式取得の効力

２　設問①後段―甲社とＢとの間の法律関係

３　設問②―本件自己株式処分の効力

４　設問③―Ｃの甲社に対する会社法上の責任

５　重みの分布

重み５は９件，重み４は１９件，重み３は７件，重み２は１件，重み１は０件であり，合計３６項目，重みの合計は１４４である。
この合計を実際の配点又は答案の得点へ換算することはできない。
設問別では，設問①前段が１２項目・４７点，設問①後段が７項目・２８点，設問②が８項目・３１点，設問③が９項目・３８点である。
問題文は第２問全体の配点を１００とするだけで，設問ごとの配点の割合を示していないため，この比を配点と比べることはできない。

条件付きの項目も分布には含めるが，採らなかった構成の項目は，その答案の評価から外す。
重み５は，通知の欠缺と取得の効力との関係（番号４），分配可能額５億円の算出（番号９），財源規制違反と取得の効力（番号１１），三つの瑕疵を通じた取得全体の効力の一貫性（番号１２），Ｂの４６２条による２５億円の支払義務（番号１３），処分・市場売却を踏まえた同時履行の抗弁権（番号１６），有効に取得されていない自己株式の処分の効力（番号２７），Ｃの４６２条の責任（番号２８），Ｃの４６５条１項３号の欠損塡補責任（番号３０）の９項目とした。
いずれも，取得・返還・処分の効力又はＣの法定責任の結論を左右する点を重視した。

第５　模範解答

１　答案の前提と表記

平成２３年の試験時の会社法及び会社法施行規則を前提とする。
答案中の条数は，特に断らない限り会社法の条数である。
設問①では，Ｂの議決権行使の瑕疵を決議の方法の法令違反と見た上で，三つの瑕疵のいずれによっても本件自己株式取得は無効とならないとする構成を採る。
答案には評価項目の番号や判例の書誌を入れず，採らなかった構成は枠外の解説で説明する。
答案は見出し・番号・空白を含み，改行だけを除いて４７８９字である。

２　答案

３　出題の趣旨・採点実感を踏まえた解説

(1)　答案と評価項目の対応

答案第１の１は第４の番号１～３・５・６・８～１０，第１の２は番号４・７・１１・１２・１９，第１の３は番号１３・１４・１６に対応する。
答案第２の１は番号２０～２２，第２の２は番号２３～２７，第３の１は番号２８・２９，第３の２は番号３０～３２，第３の３は番号３３～３６に対応する。
重み３以下で条件の付かない番号１・２・６・１９・２０・２３も，各設問の論述に対応する。
番号１５・１７・１８・２７は取得を無効とする構成でだけ評価する項目であり，本答案は取得を有効とするので適用外である。
第４の重み５・４の項目及び条件付きの項目について，模範解答との対応を次の表に示す。

(2)　設問①前段

出題の趣旨は，市場価格を超えるため１６１条の特則がなく，公開会社であるため１６２条の特則もないのに売主追加請求の通知を怠ったこと，特定の株主Ｂが議決権を行使したことという二つの手続的瑕疵と，正しい貸借対照表による分配可能額５億円を超える財源規制違反を挙げ，それぞれと取得の効力との関係を論じた上で，全体として論理的に整合させることを求めている（PDF５頁～６頁）。
採点実感は，通知の欠缺を株主総会の招集手続の瑕疵として決議取消事由にとどめる答案，Ｂの議決権行使を特別利害関係人の問題として論じる答案，財源規制違反を検討しない答案や分配可能額・適用条項を誤る答案が多かったことを指摘している（PDF１５頁）。
本答案は，各瑕疵を特定した上で（番号１～３・５・９・１０），通知の欠缺，Ｂの議決権行使，財源規制違反のそれぞれについて取得の効力との関係を理由付けて論じている（番号４・６・７・１１・１２）。

Ｂの議決権行使の瑕疵については，決議の方法の法令違反と見る見解と自己の株式の取得に関する手続違反の一つと見る見解があり，採点実感はどちらを採っても理由が適切であれば同等に評価したとしている（PDF１５頁）。
前者を採る場合には，問題文が触れていない出訴期間の徒過を前提にして決議取消しの訴えの検討を省かないよう注意を要する（番号８）。
財源規制違反の取得の効力についても，無効説と有効説のいずれを採っても理由が適切であれば同等に評価されている。
採点実感は，財源規制違反について有効説を採った上で，通知の欠缺やＢの議決権行使があっても特に理由を述べずに有効とする答案を誤りとしている（PDF１５頁～１６頁）。
本答案が三つの瑕疵ごとに理由を分けているのは，この点に対応するためである。
分配可能額は，資料③の純資産４０億円から資本金・資本準備金・利益準備金の合計３５億円を差し引いたその他利益剰余金５億円であり，資料③に自己株式の計上はない。

(3)　設問①後段

出題の趣旨は，取得の効力についての結論にかかわらず４６２条の責任を記述すること，Ｂが受け取った金銭の扱いと株式の帰属をその根拠と併せて検討すること，甲社が株式を乙社に処分し乙社が一部を市場で売却していることを踏まえて同時履行の抗弁権を論ずることを求めている（PDF６頁）。
採点実感は，Ｂが２５億円を支払う義務を負うことを理解していない答案や，支払義務の額を誤り又は具体的に示していない答案がかなり見られたとしている（PDF１６頁）。
本答案は，取得を有効としてＢが株主の地位を失うとした上で，Ｂが４６２条１項により交付を受けた２５億円全額の支払義務を負い，株式の返還請求権がないので同時履行の抗弁も成り立たないとする（番号１３・１４・１６）。

取得を無効とする答案では，Ｂの株式の帰属，甲社とＢとの間の不当利得関係，両者の請求権の同時履行関係を論理的に整合させる必要がある（番号１５・１６）。
採点実感は，その場合に，無効を主張できるのが甲社だけか，Ｂが善意又は善意・無重過失であっても甲社が無効を主張できるか等，裁判例や学説で議論されてきた点に触れることを求めている（PDF１６頁，番号１７・１８）。
本答案はこれらの構成を採らないため，番号１５・１７・１８を欠落として扱わない。
また，採点実感は，甲社が取得した自己株式を後に処分したことだけを理由に取得を有効とする答案を挙げており（PDF１６頁），本答案はこの事情を取得の効力の理由にしていない（番号１９）。

(4)　設問②

出題の趣旨は，第２号議案の審議における３１４条の説明義務違反の有無と，乙社の議決権行使が８３１条１項３号に当たるかを検討し，それらが自己株式処分無効の訴え（８２８条１項３号）の無効原因となるかを論述すること，設問①との関連で処分の対象となった自己株式が有効に取得されたものといえないという瑕疵との関係も検討することを求めている（PDF６頁）。
採点実感は，資料①の記載から１９９条３項の説明義務は尽くされていることが示唆されており，主として３１４条の違反が論じられるべき事例であるとした上で，両者の区別を理解しない答案，理由なく著しく不当な決議との結論だけを述べる答案，自己株式の処分の無効は訴えによってしか主張できないことに触れない答案を指摘している（PDF１６頁）。
本答案は，１９９条３項の必要性の説明と３１４条の説明義務を区別し，Ｄの質問は第２号議案の判断に関わる事項であるのに，企業秘密というだけで説明を拒んだことは説明を拒める場合に当たらないとした（番号２０・２１）。
同じ総会でのＤの質問のうち，第１号議案での質問は取得価格，第２号議案での質問は処分価格の根拠に関するものであり，実質的に同一の事項の反復にも当たらない。

採点実感は，株主総会の特別決議を欠く新株の有利発行を有効とした最高裁昭和４６年７月１６日の判決の考え方との関係を論じた答案は更に少なかったとしている（PDF１６頁）。
最高裁昭和４６年７月１６日判決（昭和４６年（オ）第３９６号，集民１０３号４０７頁）は，株式会社の代表取締役が新株を発行した場合には，株主総会の特別決議を経ることなく株主以外の者に対して特に有利な発行価額で発行されたものであっても，その瑕疵は新株発行無効の原因とはならないとし，そのことは最高裁昭和４０年１０月８日判決（昭和３９年（オ）第１０６２号，民集１９巻７号１７４５頁）の趣旨に照らして明らかであるとした。
本答案は，この考え方を，１９９条が新株発行と自己株式の処分を同じ募集の規律に置いていることを理由に自己株式の処分に及ぼし，説明義務違反と著しく不当な決議という決議取消事由があっても処分は無効とならないとしている（番号２２～２６）。
もっとも，同判決は特別決議を経なかった新株発行についての判断であり，本件のように特別決議が成立したもののその決議に取消事由がある場合や，自己株式の処分の場合について直接判断したものではない。
採点実感は，処分の対象となった自己株式がそもそも有効に取得されたものではないという問題点との関係を論理的に記述した答案を高く評価したとしている（PDF１６頁）。
本答案は取得を有効とするのでこの問題は生じないとしたが，取得を無効とする答案では，有効に取得されていない株式の処分の効力を論ずることが必要となる（番号２７）。

(5)　設問③

出題の趣旨は，本件自己株式取得について４６２条（１項柱書又は１項２号）の責任と４６５条１項３号の欠損塡補責任を記述し，Ｃが「その職務を行うについて注意を怠らなかった」（４６２条２項，４６５条１項ただし書）かどうかを検討すること，さらに４２３条の任務懈怠責任について，設問①②との整合性を意識しながら何が任務懈怠に当たるかを分析し，損害額について論理的に記述することを求めている（PDF６頁）。
採点実感は，財源規制違反を見落として４６２条の責任を論じない答案，４６５条１項３号の責任を論じない答案や責任を負うべき金額まで正確に示さない答案が多く，法令違反を度外視して，高く取得して安く処分したことによる差損に経営判断の原則を当てはめる答案が散見されたとしている（PDF１７頁）。
本答案は，４６２条の責任を２５億円とし，免責の注意を財源超過の回避に関する注意と解して，粉飾を会計監査人でも見抜けず，Ｃに発見の過失がなかった事実から免責を認める（番号２８・２９）。
４６５条１項３号の責任は，欠損額３０億円と，取得により株主に交付した金銭等の帳簿価額の総額２５億円のうち少ない２５億円を上限とし，取得時の判断の合理性から免責を認める（番号３０～３２）。

４２３条については，通知の欠缺，Ｂの議決権行使の禁止違反及び説明義務違反を任務懈怠の内容とし，市場価格を基準とした取得の割増分５億円と処分の差額４億円を損害の検討材料としつつ，因果関係の認められる範囲に損害を限っている（番号３３～３６）。
Ｃの免責の判断，特に４６５条の責任については，取得前から経営に陰りがあり９億円の資金負担を伴ったことを重く見て，注意を怠らなかったことの証明が足りないとする評価も成り立つ。
答案はその評価にも触れた上で一方の結論を採っており，結論の方向ではなく，問題文の事情に即した検討の有無が評価の対象である。

(6)　答案の弱点と扱わなかった事項

売主追加請求の通知の欠缺と財源規制違反のある取得を有効とする構成，４６２条２項の注意の対象を財源の確認に関する注意に限る解釈，自己株式の処分に昭和４６年判決の考え方を及ぼす構成には，いずれも解釈上の検討の余地がある。
本記事は，これらについて判例の原文を示して論じたものではなく，答案は主要な構成を一貫させる一例として読むべきものである。
Ｄ以外の株主による決議取消しの訴えの提起の有無，乙社の市場売却の相手方の保護，株主個人の４２９条１項に基づく請求の詳細は，設問との分量関係から詳述していない。
その後の会社法改正の内容を当時の答案へ持ち込まず，採らなかった構成を選ばなかったことだけで減点もしない。

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同年度の公式問題・出題の趣旨・採点実感への入口は，法務省HPの司法試験・予備試験の資料の所在―年度別の実施・結果・出題趣旨・採点実感のページ一覧（AI作成）で案内している。

２　同じ科目の別の年度の記事

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３　本問の論点に関連する山中弁護士ブログの記事

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②司法試験の過去問・参考答案一覧―平成２９年～令和８年の年度別・科目別ガイド（AI作成）

法令の基準時を確かめる際は①，別年度の答案を探す際は②を参照されたい。
これらの記事を，本問の法理の一次資料に代えるものではない。

第７　出典及び確認状態

１　公式資料

①平成２３年司法試験・民事系科目の問題PDF
②平成２３年新司法試験論文式試験問題出題趣旨の掲載PDF
③平成２３年新司法試験の採点実感等に関する意見（民事系科目第２問）の掲載PDF

問題はPDF６頁～９頁の第２問全体（資料①～③を含む）を確かめた。
出題の趣旨はPDF５頁の民事系第２問の見出しから６頁の第３問の直前まで，採点実感はPDF１５頁～１７頁の民事系第２問全体を読んだ。
採点実感は，出題の趣旨について特に補足すべき点はないとしている（PDF１５頁）。
他問の本文を本記事の根拠にしていない。

２　法令

会社法は，日本法令外国語訳データベースシステム掲載の会社法（平成１８年法律第１０９号による改正まで反映）の日英対訳PDFの日本語本文と，e-Gov法令検索で遡ることのできる最も古い平成２９年４月１日施行の版とを対比した。
１５６条，１５７条，１６０条～１６２条，１９９条，３１４条，４６１条，４６３条及び４６５条は文言が一致し，４２３条と４６２条は「委員会設置会社」が「指名委員会等設置会社」に改められた点（４２３条は監査等委員会の承認に関する４項の追加を含む）を除いて一致した。
３０９条２項２号・５号，４２９条１項，８２８条１項３号及び８３１条１項１号・３号は，衆議院の制定時本文（平成１７年法律第８６号）と平成２９年４月１日施行の版とで，答案が依拠する部分の文言が一致することを確認した。
平成２３年の試験時はこれらの版の間にあるが，試験時の法令統合版そのものを確認したものではない。

会社法施行規則７１条は，日本法令外国語訳データベースシステム掲載の会社法施行規則（平成２１年法務省令第７号による改正まで反映）の日英対訳PDFの日本語本文と，e-Gov法令検索の平成２８年３月１日施行の版及び現行版とで，１号～４号の文言が一致する。
平成２１年１２月１１日の官報号外第２６０号４３頁に掲載された平成２１年法務省令第４６号は，附則１条で公布の日から施行するとし，附則４条で会社法施行規則１３２条５項１号を改めたもので，７１条は改めていない。
日本法令索引の会社法施行規則の改正沿革では，同号の次の改正は平成２２年９月３０日法務省令第３３号である。
したがって，平成２２年６月２９日の定時株主総会には上記の７１条の文言が適用される。

３　裁判例

最高裁昭和４６年７月１６日判決（昭和４６年（オ）第３９６号，集民１０３号４０７頁）について，裁判所掲載の特別決議を経ない有利発行の効力に関する最高裁第二小法廷判決本文を全１頁確認した。
本文は，株主総会の特別決議を経ることなく株主以外の者に特に有利な発行価額で発行された新株であっても，その瑕疵は新株発行無効の原因とはならないとし，上告を棄却している。
本文のPDFには事件番号・裁判年月日が表示されていないため，これらと掲載誌は裁判所HPの裁判例検索の結果詳細で確認した。
最高裁昭和４０年１０月８日判決（昭和３９年（オ）第１０６２号，民集１９巻７号１７４５頁）は，昭和４６年判決の本文が引用する先例であり，その書誌も裁判所HPの結果詳細で確認した。
答案には判例の書誌や「判例同旨」を付けず，判決本文の法理と理由だけを用いた。

４　確認状態

問題・出題の趣旨・採点実感は，前記の範囲で確かめた。
公式資料の記載と，本記事による評価単位化・重み付け・解釈・事実評価は区別した。
後者は独自の分析であり，公式の採点基準又は唯一の正解ではない。
法令の確認は第７の２に記した範囲に限られる。
売主追加請求の通知の欠缺のある取得の効力，４６２条２項・４６５条１項ただし書の注意の内容，自己株式の処分への昭和４６年判決の考え方の適用については，本記事は学説や他の裁判例の原文を示していないので，学習に用いる際は当時の法令集・基本書等とも照合されたい。
試験後の法令改正を本問の答案要求に遡及させるものではない。