平成２４年司法試験民事系第２問（商法）の模範解答・評価項目（AI作成）

第１　設問１

１　Hの任期は選任後２年以内に終了する最終事業年度に関する定時総会終結までであり，短縮もないから，２２年総会では満了しない（会社法３３２条１項）。
定款上は取締役６名以内なので，今回新たに選任できる人数の上限は５名である。

出席７７万個は定款の定足数である総議決権１００万個の３分の１以上を満たす。
３４１条及び定款上，賛成は出席議決権の過半数，すなわち３８万５０００個を超える必要がある。
したがって，Aはこれを満たさず，B，C，D，P，Q，Rの６名が満たす。
問題は，何名を選任し，超過候補をどう処理するかである。

２　定款の「６名以内」は上限であり，常に上限まで選任する趣旨ではない。
会社提案が４名の選任であり，乙社の提案も候補者の追加であって選任人数の増員ではないことから，今回は４名を選任する趣旨と解する。
上限を根拠に５名を選ぶ見解も考えられるが，定款上の許容人数と総会で選ぶ人数を混同すべきでない。

決定方法には採決順と得票順がある。
得票順なら株主の支持の強さを反映でき，４名ならD，C，P，Qとなる。
しかし，累積投票は排除されており，３４２条４項の得票順を当然には適用できない。
通常の選任では，各候補について過半数の賛成があればその都度選任決議が成立すると考えられる。
定めた順に各候補を採決する方式は，各株主が候補ごとに賛否を判断できるから，合理性を欠くとはいえない。
ここでは採決順による４名選任を採り，Aの否決後，B，C，D，Pが選任されたと解する。
４名に達した後のQ，Rの得票は，この選任を覆さない。

なお，６候補全員について選任決議が成立し，定款員数超過は決議の瑕疵にとどまるとする見解もある。
その場合は定款違反による取消し（８３１条１項２号）と３か月の提訴期間を検討すべきであり，当然に一部候補を排除することはできない。
以上の結論は３４１条から一義的に出るものではないが，本答案の立場によればB，C，D，Pの選任は適法である。
Aは任期満了により退任し，員数欠缺もないから権利義務取締役にはならない。

第２　設問２

１　貸付実行前の対応

(１)　Aは株主として３６０条１項・３項によるHの行為の差止めを求め得る。
６か月の継続保有，法令・定款違反等の行為又はそのおそれ，甲社に回復することができない損害が生ずるおそれが必要である。
Aの取締役としての権限によるものではない。
他方，監査役Fは３８５条１項により，同じ行為要件の下，甲社に著しい損害が生ずるおそれがあれば差止めを請求でき，回復不能性までは要しない。

(２)　Pは乙社を代表して甲社と貸付取引をするから，第三者のためにする直接の利益相反取引であり（３５６条１項２号），重要事実を開示した取締役会承認を要する（３６５条１項）。
特別利害関係人Pが議決に加わらなかったことは３６９条２項に沿う。
ただし，Fの異議を単に無視して形式的承認だけを得ればよいわけではない。
返済能力等の重要事実の開示がなければ適法な承認を欠く。

また，承認があってもHには善管注意義務・忠実義務が残る（３３０条，民法６４４条，会社法３５５条）。
甲社は情報サービス会社だが，貸付けというだけで直ちに目的の範囲外とはいえない。
むしろ，事業活動のほとんどない乙社へ１５億円もの金員を無担保で貸し付ける合理性が問題である。
乙社は借入金で甲社株を買い集めた会社であり，返済原資や資産の換価可能性の調査が特に必要である。
Fが説明不足を指摘したにもかかわらず，十分な調査・検討をせず実行するなら上記義務に違反する。
Fの発言それ自体を客観的な非開示の確定事実とはせず，調査の有無・内容を検討する。

巨額の無担保貸付けの回収危険は，Fについて著しい損害のおそれを基礎付ける。
Aについては，乙社からの回収や責任者による填補が困難で，事後救済では回復できない具体的危険を示す必要がある。
これが認められれば，Aも差止めを請求できる。
実行が迫る場合は仮処分も求め得る。
Fの３８５条の仮処分には担保を立てさせない（同条２項）。

(３)　Fは３８１条２項により，取締役等に報告を求め，甲社の業務・財産を調査し，貸付けの目的，乙社の返済能力，担保の要否等を明らかにして差止めに結び付けることができる。
監査役は独任の機関であり，監査役会の監査方針は個々の権限行使を妨げない（３９０条２項但書）。
E，Gの賛成による不問方針は，Fの調査・差止めの障害にならない。

２　実行後の責任追及

(１)　回収不能による損害は甲社に生じたものであり，H，D，Pの甲社に対する４２３条１項の責任を検討する。
本件は利益相反取引であるから，取引当事者となる取締役P，甲社が取引することを決定したH，承認決議に賛成したDには，４２３条３項１号，２号，３号によりそれぞれ任務懈怠が推定される。
承認を受けたことは，当然の免責事由ではない。

Hは乙社の返済能力等を十分調査せずに貸付けを決定・実行し，Dは合理的な調査・検討なしに承認したのであれば，上記推定を覆せない。
倒産という後発結果だけで判断せず，決定時点の情報収集・判断過程と内容を評価する。
合理的な調査及び貸付判断を尽くしたとの反証がなければ，両者は任務懈怠により生じた未回収額について賠償責任を負う。

Pについては，乙社の名義であっても，乙社はPの一人会社であり，その取引利益が実質的にPに帰属する。
「自己のため」の取引について厳格な責任を負わせる４２８条１項の趣旨から，その実質に着目して同項を適用すると解する。
したがってPは，自己に帰責事由がないとの主張によって免責されない。
これを第三者のための取引にとどまると解しても，４２３条３項の推定は残り，自ら支配する乙社への危険な貸付けを提案したPがこれを覆すのは困難である。
同一損害について責任を負う者は４３０条により連帯する。

(２)　Aは８４７条により，甲社にH，D，Pに対する提訴を請求し，原則として６０日以内に提訴されなければ，甲社のために株主代表訴訟を提起できる。
提訴請求の受領については監査役が甲社を代表する（３８６条２項）。
６０日を待つことで甲社に回復不能の損害が生ずるおそれがあるときは直ちに提訴できる。
賠償金はA個人でなく甲社へ支払わせる。

Fは３８６条１項により甲社を代表し，取締役H，D，Pに対する責任追及訴訟を提起できる。
これは株主代表訴訟とは異なる甲社自身の訴訟である。
Fは調査権限で責任の有無を確認でき，監査役会の不問方針にも拘束されない。

第３　設問３

１　議案①の否決については，そもそも８３１条の取消訴訟の対象になるかが問題となる。
否決も総会の意思決定であり，取消判決の対世効によって瑕疵を統一的に除去する利益や，３０４条但書の再提案制限との関係を重視すれば，対象とする考え方もあり得る。

しかし，取消訴訟は決議により生じた法律関係を形成的に覆す制度である。
否決を取り消しても，議案①が可決されE，F，Gが選任されたことにはならない。
また，再提案制限は株主提案に関する固有の要件の下で働くもので，本件の監査役会の提案が否決されたというだけで，直ちにその制限が生じるわけではない。
この利益だけから否決取消しを一般に認める必要もない。
よって本答案は，議案①の否決は取消訴訟の対象にならないと解する。

２　議案②について，Aは株主として適格を有する。
Fも，同決議が取り消されれば監査役の法定員数３名（３３５条３項）を欠き，３４６条１項により監査役の権利義務を有することになるので，８３１条１項後段により適格を有する。
両者は３か月以内に甲社を被告として提訴できる。

議案②は乙社の株主提案であり，取締役による監査役選任議案の提出ではないから，３４３条１項・３項の監査役会同意は不要である。
監査役会の議案①提出請求（同条２項・３項）を尊重することと，株主が別候補を提案することは両立する。

Fは３４５条４項・１項により，監査役の選任について独立に意見を述べることができる。
Hがその機会を奪ったことは決議方法の法令違反であり，８３１条１項１号に該当する。
現任監査役の意見は取締役から独立した監査体制を選ぶ重要な判断材料であるから，軽微な違反とはいえず，同条２項による裁量棄却は相当でない。

Aもこの瑕疵を主張できる。
取消訴訟は総会決議の適法性を確保する制度であり，８３１条は各原告自身の権利侵害だけに取消事由を限定していない。
監査役の意見が株主に伝わらなかったことは，株主全体の適切な意思形成にも関係する。
したがって，A及びFは議案②の可決決議の取消しを求め得る。

３　設問１で採った立場では，取締役はH，B，C，D，Pであり，２３年総会の招集を決めた取締役会に構成上の瑕疵はなく，Q，Rも取締役との兼任禁止には触れない。
これに対し，得票順等によりQ又はRが取締役に選任されたと解する場合は，取締役会の招集・構成の瑕疵と，その瑕疵の決議への影響を検討しなければならない。
また，その者を監査役に選任しても取締役との兼任は３３５条２項で禁止され，退任等がない限り適法に就任できない。
設問１の構成を変えてもこの後続問題を省くことはできない。