平成２１年司法試験公法系科目第１問（憲法）の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した２９項目と５段階の重み付け（AI作成）

第１　設問１

１　Ｘ側の主張

（１）憲法２３条は，学問上の知見を得る過程を権力による統制から守る。
研究の自由には，課題の選定や思索に加え，知見を検証する方法を選び，実施する自由が含まれる。
Ｘらは難病の治療法を開発するため，動物実験の成果を人で検証していた。
治療への期待があることや，Ｘが県立大学の職務として行うことによって，研究としての保護が失われるわけではない。
医学部長の中止命令は，Ｃへの実施が事実上不可能となったことと異なり，Ｘらによる研究計画全体を停止させる。

（２）国は研究者の自主性を尊重し，刑罰を伴う法規制を設けず，指針によって規律することにした。
大学の自治も学問を支える制度である。
それにもかかわらず，審査委員会規則８条は，研究者の落ち度を要せず，重大な事態が生じたときに中止を命ずることを認める。
Ｘは，研究継続を直接妨げる以上，生命・身体を守るため他に実効的な手段がない場合に限って中止を認めるべきであり，重大な事態だけで中止を許す規則なら２３条に反すると主張する。

　仮に規則自体が合憲でも，Ｘらは２００３年以来動物実験を重ね，指針所定の承認を得た。
Ｃにも所定の説明を尽くし，文書で同意を得た。
Ａ大学の死亡事故は別研究のものであり，本研究の再発危険を直接裏付けない。
Ｃへの研究は既に続行不能で，Ｃは回復した。
原因究明までの停止や，対象・方法の変更で目的を達成できるかを問わず本研究全体を打ち切ることは過大である。
Ｘは，規則又は本件への適用が２３条に反するとして，中止命令の取消しを求める。

２　大学側の主張を踏まえた私見

（１）大学側は，承認した臨床研究の安全性と倫理性に大学が責任を負い，自ら危険に対処できることは大学の自治の一内容だと主張し得る。
東大ポポロ事件判決（最大判昭和３８年５月２２日）は，大学における学問の自由を支えるための自治を認めた。
同判決の問題は警察官の立入り等に関するものであり，大学内部で個々の研究者を規律する権限の限界まで直接決めていない。
自治は外部の介入を防ぐとともに，研究機関が専門的判断によって研究環境を維持することを支える。
しかし，構成員の自由に常に優越させれば，自治の目的を失う。
内部規律にも，安全確保との具体的な関係と相当な限度が必要である。

　国の指針は，臨床研究を適正に行うための無制裁の準則である。
規則８条は，先行する事故を受け，承認後の重大事態に対し，研究を実施する医学部の責任において総括責任者へ必要な措置を命じるものである。
この違いは，法律と条例の優先関係や命令への委任の問題ではない。
外部の研究者一般に刑罰等を課す代わりに，現に研究を行う大学が内部の専門的判断で安全を確保することは，国が採った柔軟な規律とも両立する。

　人の体内への遺伝子等の投与は生命・身体に直接影響する。
思索や研究成果の発表を内容によって禁じる場合と比べ，危険の重大性や代替手段の実効性について相応の専門的判断の幅を認めてよい。
ただし，研究自体の中止は強い制約である。
規則８条は重大な事態を契機とし，変更その他の措置も掲げている。
重大事態に当たれば直ちに中止するのではなく，危険の重大性・切迫性，影響の範囲及び他の手段の実効性に照らし必要で相当な措置だけを許すと解する限り，規則自体は２３条に反しない。

（２）本件では，所定の承認後，予測できなかった問題によってＣが重体となった。
Ｃが難病に対する新たな治療の可能性を選択した意思は尊重すべきだが，説明に基づく同意であっても，専門家にも予見できない危険を本人が評価し切れるわけではない。
他の被験者の生命・身体に対する大学の責任も残る。
Ｃは回復したが，実際に重体となった事実の重みは失われない。

　もっとも，Ｃ以外への影響もあるため，Ｃへの実施を中止するだけで足りるかを問う必要がある。
本問では原因や危険の及ぶ範囲が特定されたとは示されていない。
別の被験者を選ぶことや説明を追加することだけで，同じ計画を安全に続けられるとはいえない。
研究の変更も，その安全性が確認されて初めて中止に代わり得る。
原因究明までの停止は有力だが，現計画を安全に再開できる具体的な見通しは示されておらず，承認を前提とした現計画の打切りにも合理性がある。
医学部長は所定の手続で慎重に審査している。
措置が向けられたのは現計画であり，遺伝子治療に関する研究一般を禁ずるものではない。
以上により，本件中止は相当な範囲にとどまり，２３条を理由とする取消しは認められない。

　なお，大学側が部分社会論を援用しても，富山大学単位不認定事件判決（最判昭和５２年３月１５日）は，一般市民法秩序に直接関わらない内部問題について自律的解決を認めた。
処分性を前提とする本件中止や，教授の地位・職務に法的効果が及び，Ｃらの情報の利益にも関わる後記の停職を，単位の教育的評価と同列には扱えない。
自治への配慮は審査の方法に反映できるが，内部で行われたことだけを理由に司法審査を排除すべきではない。

第２　設問２

１　Ｘ側の主張

（１）停職はＸの研究活動を実質的に制約する。
停職の理由である開示を直接禁じた遺伝子情報保護規則６条１項は，識別可能な遺伝情報の開示を原則として一切禁止し，２項は，総括責任者に対し，本人の求めがある場合に治療対象疾病の原因情報に限って開示を義務付ける。
ＣへのＣ自身の原因情報の開示は適法である。
Ｘは，規則がＣの自己情報へのアクセスを必要な限度を超えて制約し，Ｃの難病に関係する家族の情報を知る可能性も一切閉ざす点で違憲だと主張する。

（２）Ｃは自己と家族の情報を得られることを研究参加の条件としていた。
成人Ｃの健康管理と医療上の選択に関わる情報について，Ｃのためだという理由で一律に遮断することは，１３条に根拠を持つ自己情報の開示請求を侵害する。
家族の検査が病因の特定に必要であった以上，家族の情報のうちＣの病気に直接関わる所見まで，同意の有無や医療上の必要性を問わず知らせないのも過大である。
処分を受けるのはＸだが，Ｃの請求に応じたことが処分の理由とされたから，Ｘはその処分の取消しのためＣの権利を援用できると主張する。

２　大学側の主張を踏まえた私見

（１）大学側は，ＸはＣの権利の主体でなく，Ｃが自ら開示を求め得るから，Ｘに援用を認める必要はないと主張し得る。
第三者所有物没収事件判決（最大判昭和３７年１１月２８日）は，没収が被告人自身に対する附加刑であることと，使用・収益の喪失や所有者からの請求の危険等につき被告人にも利害関係があることから，第三者の権利に関する違憲主張を認めた。
同判決は刑事手続での判断であり，附加刑であることを他の紛争にそのまま要求できないし，第三者の権利を何人でも援用できるとしたものでもない。

　私は，第三者の権利の制約が本人の争う不利益処分の根拠と直結するか，権利者との関係からその利益を適切に主張できるか，権利者自身の手続でこの不利益を解消できるかを検討する。
ＸはＣを診断し，参加に向けた説明をした総括責任者であり，Ｃ自身の開示要求に応じたことが停職の理由となった。
Ｃ自身が開示を争えたとしても，それではＸへの停職は解消しないし，既に情報が渡ったＣが別途争う実益も乏しい。
したがって，Ｘは自己の停職を争う限度でＣの権利侵害を主張できる。
この判断は，Ｃの家族の秘密保持利益をＸが自由に処分できることを意味しない。

（２）Ｃ自身の情報について，ここで問われるのは公に発信された表現を受け取る自由ではない。
既に県立大学が保有する自己の遺伝情報は，健康や身体への介入を判断する資料となる。
１３条が保障する個人の自律に照らし，本人を識別でき，かつ第三者の権利に配慮して開示できる範囲で，本人がその情報を求める権利を認めるべきである。
新たな情報の作成や，大学が保有する情報一般の公開を求める場合とは異なる。

　大学側のいう心理的打撃の防止には理由がある。
発症確率の限界を理解しないまま将来の病気を確実視したり，本人が知らないでいたい所見を告知されたりすれば，本人の生活や家族関係に影響する。
他方，Ｃは成人で自ら開示を求めており，他の疾患の予防や将来の生活を考えるために有用な情報もあり得る。
意味・限界を説明し，知りたい項目を選べるようにし，家族の秘密を推知させる部分は切り分けることで，弊害を抑えられる。
したがって，そのように本人の自律を尊重して開示できる範囲にも，疾病の原因かどうかだけで一律に禁止を及ぼす規則は過大であり，その適用を本件処分の根拠とはできない。
ただし，このことからＣ本人に全情報を無条件で知らせてよいとはいえない。

（３）家族の遺伝情報は本人ごとに１３条上の情報プライバシーとして保護される。
発症可能性や体質が知られれば家族関係が損なわれ，さらに広まれば社会生活上の差別にもつながり得る。
Ｃと遺伝的特質を共有することだけで，家族の利益が薄れるわけではない。
他方，難病で新しい治療の選択が問題となるＣにとって，家族との比較から得られる病因や治療選択に直接関わる所見を知る利益は軽くない。
そのため，家族が開示先と範囲を特定して同意した場合や，識別可能な所見の提供が治療の選択に不可欠で他に手段がない場合まで一律に禁ずるなら，規則の範囲は過大となり得る。
これとは別に，匿名化され個人を識別できない情報は規則１条の対象から外れる。

　本件で家族４人がしたのは各自の検査への同意であり，Ｃへの提供には同意していない。
Ｃが参加の条件にしたことは，家族の同意の代わりにならない。
Ｃの診断・治療に関係する所見を選んで説明し，必要があれば改めて家族の同意を求めることができた。
全員の全情報を伝える固有の必要は示されていない。
したがって，このような無同意の全面開示を禁止することは，Ｃの利益を考慮しても正当化できる。

（４）大学側は，Ｘが指針所定の説明を尽くした以上，それ以上の情報を渡す必要はなかったと主張し得る。
輸血拒否事件判決（最判平成１２年２月２９日）は，患者の明確な意思を知る医師が，それと相いれない方針を説明せずに，治療を受けるかの選択の機会を奪った点を問題とした。
本件は遺伝情報と研究への参加の事案であるが，参加するかの決定を左右する条件を告知する必要性は共通する。
ＸはＣが情報の取得を受諾の条件にした時点で，指針所定の説明とは別に，規則により開示できる範囲と家族の同意が得られていないことを告げ，その上で参加するかをＣに選ばせるべきであった。
与件からその説明をしたことは確認できない。
Ｃの選択を尊重することは，Ｘが家族の情報をすべて渡す理由にはならない。

（５）以上から，Ｃの原因情報の開示や，Ｃ自身への開示を一律に禁ずることが過大となる部分を停職の理由にはできない。
他方，家族４人の全情報を無同意で開示したことは独立して重大であり，Ｃ一人に提供した事情を考慮しても，これを理由とする１か月の停職は憲法上の均衡を失しない。
本問で示された憲法上の理由による取消しは認められないと考える。
もっとも，学長が許されない事由を加重に用いたと認められる場合には，量定を改めて検討すべきである。