平成２１年司法試験民事系科目第１問（民事訴訟法）の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した２４項目と５段階の重み付け（AI作成）

第１　設問１

１　各場合に共通する前提
Ｘの請求は，所有権に基づく建物収去土地明渡請求である。
Ｘの土地所有とＹが建物所有により土地を占有する事実は争いがない。
Ｙは，Ａとの土地賃貸借及びこれに基づく引渡しを占有権原として主張するが，設問に従い，賃貸借は期間満了で終了し，更新されなかったものとする。

Ｙが借地法４条２項の買取請求権を行使すると，Ｘの承諾を待たず，時価による売買が成立して建物所有権がＸに移る。
ＸはＹに建物収去を求めることができなくなる。
Ｙが主張立証すべき主要事実は，ＹがＸに対して買取りを求める意思表示をしたという行使の事実である。
これをＸ自身が述べたことが本問の特徴である。
Ｘに早期明渡しを得たい意向があっても，収去を求める本件請求との関係では，この事実はＸに不利益である。
意思表示をしたかという事実と，その表示から生じる法的効果とは区別する。
本答案は，訴訟外で既に行使された事実の主張を要するという立場を採る。
訴訟上の権利援用を行使と同視する構成は採らない。
以下，弁論準備手続の結果が口頭弁論で陳述されることを前提とする（民訴法１７３条）。

弁論主義の第１テーゼにより，当事者の主張しない主要事実を判決の基礎とすることはできない。
もっとも，主要事実が訴訟に提出されていれば，主張責任を負う当事者自身が提出したことは要しない（主張共通の原則）。
これは事実の主張に関する原則であり，当該事実が証明なしに真実として扱われるかは，別に判断する。

２　Ｙが否認した場合
行使の事実はＸの主張によって訴訟に提出されているので，Ｙが否認しても，証明されれば判決の基礎にできる。
他方，Ｙが否認する以上，Ｘの自己に不利益な陳述はＹの主張と一致せず，裁判上の自白とはならない。
Ｘが陳述したことだけを理由に，証拠調べなしにその事実を判決の基礎とすることはできない（民訴法１７９条）。
弁論の全趣旨も心証形成の資料となるが（同法２４７条），本件の記載だけから，否認された喫茶店での意思表示を真実と認めるに足りる事情は読み取れない。
真偽不明なら，Ｙがその不利益を負う。

３　Ｙが援用した場合
裁判上の自白とは，裁判所に対する，相手方の主張と一致する自己に不利益な主要事実の陳述である。
主要事実について双方の陳述が一致すれば，当事者はその事実についての判断を争点から外したといえる。
そこで裁判所はその事実に拘束され（弁論主義の第２テーゼ），証明を要しない（同法１７９条）。

Ｘが先に行使の事実を述べていても，Ｙがこれを自己の主張として援用すれば，行使の事実について陳述は一致する。
契約の成立を争いつつ，契約が認められる場合の主張としてＸが行使の事実を述べたことも，設問の前提の下での合致を妨げない。
したがって，Ｘの陳述は先行自白として効力を生じ，証拠調べをすることなく行使の事実を判決の基礎とすることができる。

４　Ｙが争うことを明らかにしなかった場合
同法１５９条１項は，相手方が主張した事実について争うことを明らかにしないときに，弁論の全趣旨から争っていると認められる場合を除き，自白を擬制する。
その通常の適用場面は，主張責任を負う当事者の主張に対して相手方が沈黙する場合である。
本件は，主張責任を負うＹが沈黙し，相手方であるＸが自己に不利益な事実を述べた場合であるから，同項をそのまま適用することはできない。

そこで同項の趣旨を及ぼせるかを検討する。
釈明の機会が与えられ，相手方が争う姿勢を示さない以上，立証を省いて審理を進めてよいとの考え方はあり得る。
しかし，本件で沈黙から導くべきものは，相手方の主張への消極的な応答にとどまらず，Ｙ自身が利益を受ける行使事実を援用したという積極的な訴訟上の意味である。
Ｙは賃貸借の継続を主張しており，契約終了の場合に備えて買取りの効果を求めるかは，沈黙からは確定できない。
Ｘの陳述を拘束的な自白として扱う基礎となる合致を，Ｙの沈黙だけで補うべきではない。
したがって，釈明後に沈黙したという事情だけでは証明を省けず，証拠調べなしに行使の事実を判決の基礎にはできない。
なお，賃貸借が続くとの主張だけで，喫茶店での意思表示そのものを争ったことにもならない。

第２　設問２

１　訴えの利益に関するＹの論拠
両訴訟の訴訟物は，Ｘの所有権に基づく本件土地の明渡請求権であり，収去と退去はそれぞれ明渡しの履行態様である。
給付の訴えには原則として訴えの利益が認められるが，同じ給付について執行に用い得る債務名義を既に得ていれば，通常，再び給付判決を得る必要はない。

Ｙは，Ｘが前訴の確定判決を債務名義として，代金５００万円を支払えばＹを建物から退去させて同じ土地の明渡しを受けられると主張できる。
同じ土地の返還を求めながら，既に得た名義と異なる条件や履行態様を希望するだけでは，改めて判決を得る必要は生じないというものである。
したがって，訴訟要件である訴えの利益を欠き，後訴は却下されるべきであると主張する。

２　既判力に関するＹの論拠
既判力は，確定判決の主文に包含される判断に生じる（同法１１４条１項）。
その判断は，後訴の判断に必要な限度で前提となり，前訴の判断と矛盾する裁判は許されない。

前訴でＸが求めた給付は建物収去による無条件の土地明渡しであったが，前訴判決が認めたのは５００万円の支払と引換えの建物退去土地明渡しであった。
Ｙは，これを一部認容判決と捉え，認容された給付を超える部分，少なくとも建物を収去させる方法での明渡しは退けられたと主張できる。
この敗訴部分にも既判力が生じるなら，同じ土地明渡請求権に基づいてその給付を求める後訴は，その限度で棄却される。

引換給付判決を，反対給付を留保して土地明渡請求権を認めた判決と捉えても，Ｙは次のように主張できる。
代金を支払うまで退去・明渡しを拒めるという留保は主文が定めた給付の範囲に含まれるから，Ｘが基準時に無条件の明渡しを求め得たと判断することは，前訴判決と矛盾する。
さらに，前訴の給付は退去による明渡しに限られ，Ｙに収去までさせるものではない。
別個の不動産である建物を収去するには，その執行を可能にする主文が必要であり，この履行態様の差は代金支払の条件とは別に残る。
この議論は，代金債権自体の存否が独立に確定されるというものではなく，土地明渡請求権について確定した給付内容を後訴で覆せるかというものである。

既判力の基準時は前訴の事実審口頭弁論終結時である。
Ｘが主張する賃料不払による解除は，仮に成立していたとしても平成１８年の事由であり，基準時前のものである。
書類が平成２１年に発見されたとしても，その発見により解除の効果が新たに生じたわけではない。
Ｙは，その解除を理由に前訴と矛盾する判断を求めることは遮断されると主張できる。

３　Ｘの反論
(１) 訴えの利益
前訴の債務名義で実現できるのは，Ｘが５００万円を支払うことと引換えに，Ｙを建物から退去させ，建物が残った状態で土地の明渡しを受けることである。
退去の命令を根拠に建物を収去することはできない。
後訴で得ようとするのは，Ｘが代金を支払わず，Ｙの負担で建物が収去された土地を取り戻すための名義である。
同一の訴訟物でも，既存の名義で実現できる給付と後訴で求める給付は，執行の対象と代金負担の双方において異なる。
したがって新たな名義を得る利益があり，前訴の既判力が請求を妨げるかは本案で判断すべきだと反論できる。

(２) 既判力
第一に，Ｘは，前訴主文が直接命じたのは代金との引換えによる退去明渡しであって，買取請求権行使の有効性や建物所有権の帰属は，その判断を導く理由中の事項であると主張できる。
留保部分を通じて土地明渡しの給付範囲に拘束を認めるとしても，代金請求権の存否まで独立に確定するわけではない。
もっとも，前訴では収去による無条件の明渡しが現に求められたため，収去が命じられなかったことはその部分を退けた判断と読む余地がある。
理由中の判断自体に既判力がないというだけでは，前訴主文に反する後訴請求を基礎付けられない。

第二に，前訴主文が後訴の給付を否定するものとしても，Ｘは，解除の主張を前訴で提出することを期待できなかったとして遮断効の限界を主張する。
ＡとＣはともに死亡し，内容証明郵便と配達証明書はＸ方ではなく，Ａの相談先であったＣの家族の下にあった。
Ｘがその所在の手掛かりを得たのは前訴確定後にＢの話を聞いたためであり，Ｘは直ちにＣの家族を訪ねている。
前訴当時に通常期待される調査をしても解除を知り得なかったといえるなら，前訴で攻撃防御の機会があったことを根拠に，当該主張を一律に遮断することは妥当でないと反論し得る。

他方，基準時前の事由につき書証を後から得たというだけでは，確定判決の安定を破るに足りない。
ＸはＡから不法占拠だと聞いていたので，前訴当時にどのような調査が可能であったかも問われる。
本件での反論は，書証の発見時期だけでなく，解除の主張を提出する機会が実質的になかったことを具体的に説明する必要がある。
遮断を免れ，Ｙが催告期間内にも支払わず賃貸借が適法に解除されたことが認められるなら，期間満了に伴う買取りの効果は生じず，Ｘは建物を所有するＹに対し，代金支払を条件としない収去土地明渡しを求め得る。

以上