平成２０年司法試験刑事系科目第２問（刑事訴訟法）の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した２２項目と５段階の重み付け（AI作成）

第１　設問１

１　立証趣旨と伝聞性

刑訴法３２０条１項が公判外供述を制限するのは，知覚・記憶・叙述や供述の誠実性を公判の反対尋問等で吟味できないからである。
そこで，立証しようとする事実との関係で，当該供述の内容が真実であることを要するかを検討する。

ノートの形状，筆跡，筆記具の違い，日付順の体裁等は，物の存在・状態を証明する限度で証拠物として調べられる。
しかし，検察官が明示した発見・会話の状況，乙からの入手の状況及びＸ組の過去の売却価格は，物としての外形のみからは認定できない。
証拠物として請求し，弁護人がその限度で異議を述べなかったことから，直ちに記載の真実性を証明するための証拠能力が生ずるものではない。
書証としては不同意であり，３２６条１項によることはできない。

まず，Ｗが１月１４日に甲方のサイドボードの引き出しでポーチを見付け，白色粉末を見て，甲がポーチを取り上げ，甲と会話したことを証明するには，これらを見聞きしたというＷの記載が真実であることを要する。
したがって，Ｗの日記は伝聞である。
他方，甲の制止や口止め，甲が当該ポーチについて具体的な説明をしたという発言の存在は，その内容どおりの取引があったかにかかわらず，甲が中身を知り管理していたことを推認させる。
この限りで甲の発言は伝聞ではない。
翌日同じ場所から同じ色のポーチとビニール袋入りの白色粉末が発見されたことは，１４日の物と翌日の押収物との同一性を支える。

次に，実際に甲がＹ組の乙から覚せい剤５０グラムを２５０万円で譲り受けたこと，及び実際にＸ組が過去に０．１グラムを１万５０００円で売っていたことを証明するには，Ｗが会話を聞いて記したことの真実性だけでなく，甲の発言の内容自体が真実であることを要する。
この場合，Ｗの日記中に甲の公判外供述が取り込まれた再伝聞であり，Ｗと甲のそれぞれについて例外を検討する。

２　Ｗの記載

本件ノートはＷが自ら記した供述書であり，供述録取書に要求される署名又は押印は要しない。
筆跡がすべてＷのものであり，Ｗ方の施錠された机から押収され，Ｗの所持品からその鍵が発見されたことは，Ｗによる真正な作成を支える。
個人が体験した事実の記述であり，３２１条１項３号の供述書に当たる。
３２３条３号は，前三条に掲げる書面以外で，１号・２号に準じる作成の定型性等から高度の信用性が保障される書面を想定する。
本件には継続的な記帳習慣があるが，記載の正確さを制度的に支える作成上の規律は示されていない。
問題となるのは個人の体験と会話に関する叙述を内容の真実性のために用いる場面であり，Ｗの供述として３２１条１項３号の要件を審査する。
Ｗは死亡しており，公判準備又は公判期日に供述できない。

甲は覚せい剤の所持及び営利目的を争っている。
甲方にはほかにも組員が起居しており，覚せい剤の発見場所だけで甲の認識と支配を確定できない。
甲による制止・取り上げ及び会話の状況はこの結び付きを示し，入手の経緯は甲による所持を，取得価格と過去の組の売却価格は比較により転売益を見込んだ所持という営利の目的をそれぞれ支える。
押収された覚せい剤そのものから入手経緯や過去の価格は判明せず，これらを示す他の証拠もない。
よって，これらの記載は犯罪事実の存否の証明に欠くことができない。

同号ただし書の特に信用すべき情況は，反対尋問を経ない供述を例外的に許す根拠である。
供述の真偽そのものではなく，作成時期，作成目的，公開の予定など外部的事情を主として判断する。
また，他の供述より信用できるかではなく，当該供述自体について反対尋問を欠いても採用できるほどの信用性の保障があるかを絶対的に判断する。
本件ノートは２年以上にわたり週３日ないし５日程度，日付順に空欄なく，日常の出来事や感想を異なる筆記具で綴ったものである。
単一の事件について後で作った陳述書と異なり，その都度の個人的な記録と認められる。
１１日欄の翌日の映画と現金の予定に対応して，１２日にＷ名義口座から３万円が払い戻され，Ｄ子と映画を見て買物街を回ったことが確かめられている。
６日欄に対応する商品・価格の売上げがあり，Ｗが同型のバッグを持っていたことも，記録が日常の具体的経験に即していたことを支える。
これらの符合は１４日の事件の真実性を直接証明するものではないが，通常の記帳の時期と性格を裏付ける。
９日・１４日欄には日付が変わるころに就寝しようとする記述があり，１５日欄には甲の逮捕を知らない様子で連絡を待つ叙述がある。
これらも，捜査を知った後にまとめて作成したという見方より，日々の記帳と整合する。

Ｗは甲と親密であり，女物らしいポーチに疑いを持ったが，この疑い自体も隠さず記し，ノートは自ら鍵で管理した机に保管していた。
第三者を説得し又は甲を陥れるために書く動機は乏しい。
自らその場で見聞きした内容を体験に接近した時点で記したとみられ，白い粉の薬物としての識別自体には限界があるものの，色，容器，甲の動作及び会話の記録について特信情況を認められる。
したがって，必要な記載は同号により証拠能力を有する。

３　甲の発言内容

Ｗが公判で甲の発言を証言する場合には３２４条１項が３２２条を準用する。
本件では外側がＷの書面であり，３２４条１項の文言上の直接適用場面とは異なる。
文言を重くみれば，反対尋問できる法廷証言に限った例外を供述書に広げることには疑問がある。
しかし，二重の信用性の危険を一括して免除するのではなく，外側はＷが公判で供述できないことなどを要件とする３２１条１項３号により独立に審査できる。
内側の甲の発言については，Ｗが公判で伝える場合と同じ供述者について同じ信用性の問題がある。
そこで，両層の要件を満たす限度で再伝聞を許容し，内側の甲の発言について３２４条１項を類推し，同項が準用する３２２条１項の要件を審査する。

乙から当該覚せい剤を有償で入手したという発言は，甲による所持・認識を認める方向に働く不利益な事実の承認である。
過去の価格の発言も，Ｘ組の行為についての叙述ではあるが，甲が同じ会話で自己の仕入れと結び付けて語っている。
従来の単価で５０グラム全量を販売できると仮定すると売上げは７５０万円となり，取得額２５０万円と大きな差がある。
このため，公訴事実における営利の目的を推認させる点で甲に不利益である。
甲は交際相手と私的に話しており，強制・誘導を受けた事情はなく，任意性を疑わせる事情は認められない。
裁判所は３２５条によりＷの記載と甲の発言の双方について任意性を調査した上で，入手状況及び過去の価格を証明するためにも当該記載を採用できる。
どこまで甲の支配や営利目的が証明されたかは，証拠能力とは別に評価する。

第２　設問２

１　判断枠組み

裁判官の令状による捜索であり（２１８条１項），甲方は令状に記載された場所である。
ただし，令状の効力が及ぶことと，その執行方法が適法であることは別に判断する。
２２２条１項が準用する１１１条１項により，捜索の実効性を確保するため，開錠その他の必要な処分ができる。
物を壊して立ち入る措置については，捜索の実効性確保のための必要性と，より侵害の小さい手段の利用可能性，損傷の範囲等を踏まえた社会通念上の相当性を要する。

また，２２２条１項・１１０条は，令状による処分であることとその範囲を処分を受ける者に知らせ，不当な執行に対する防御の機会を保障するため，原則として執行着手に先立つ呈示を求める。
口頭で令状があると告げても呈示にはならない。
ただし，事前の呈示が困難で，これを貫くと証拠が隠滅される具体的なおそれがあるなど，捜索の実効性を確保するため必要であり，手段・時間が相当な限度にとどまる場合には，呈示に先立ち立入り等を行うことが許される。

２　ガラスの破壊，開錠及び立入り

捜索対象には所持の客体そのものである覚せい剤が含まれる。
これは嫌疑を裏付ける重要な証拠であり，小分けして隠すことも，水に流して廃棄することも短時間で行い得る。
嫌疑はＸ組の活動資金を得るための所持であり，甲には譲渡の前科があり，複数の組員が日常的に甲方に起居していた。
加えて，警察と告げるや，ドアの近くで「やばい」との声がし，人が離れ，複数人が慌ただしく移動する音がした。
単に施錠されていたという以上に，待機すれば在室者が証拠を隠滅する具体的危険があった。

警察と名乗ってから約３０秒しか経っていないが，その間にＱは開扉を求め，ドアが施錠されていると分かると，チャイム等とともに令状の存在を数回告げた。
それでも応答も開扉の気配もなかった。
玄関ドアも共用通路に面する唯一の窓も施錠されており，再度の説得や開錠業者を待つのでは証拠を保全できる見込みが乏しい。
Ｑは２枚のうち１枚に，クレセント錠に手を届かせる約２０センチメートル四方の穴を開け，窓を開けて入った。
窓全体や玄関ドアを壊す方法に比べ損傷を局限しており，すぐ修復され修理費が２万円だったことも侵害規模の評価を支える。
よって，破壊，開錠及び立入りは１１１条１項の必要な処分として相当である。
また，ドア越しに実物の令状を示すことができない状態で待機を強いると隠滅のおそれが高まるから，呈示前に入室した点も例外として許される。

３　入室後の措置と呈示

入室先行が適法であっても，入室後は呈示の支障が解消し次第，速やかに呈示しなければならない。
したがって，本件では入室から呈示までの約３分について，現場を保全するための措置の必要性と限界を別に検討する。
４ＬＤＫの室内では複数の在室者が別室で証拠を処分し得た。
Ｑらは窓から順に入り，物に触れないよう告げて各室へ向かい，リビングの甲と別々の部屋にいた２名の組員を確認し，その行動を注視できる位置に就いた。
この間の措置は，在室者による隠滅を防いで令状を実効的に執行するためのものであり，この段階で引き出しを開けるなどの証拠探索を始めた事実や，在室者を物理的に拘束した事実は示されていない。
仮にＰが甲の所在を早期に確認し，ほかの警察官が別室の保全を並行して行える態勢にあったなら，その時点で呈示すべきである。
ただし，問題文からＰが甲のもとに到達した時点や在室者の発見順は分からない。
先行して聞こえた複数の足音と間取りからすると，別室の在室者を把握しないままでは，その間に証拠を処分されるおそれが残っていた。
ＰもＱに続いて窓から入室しており，入室した警察官がそれぞれの部屋に到達し，３名を見守れる態勢を作るには時間を要する。
甲への呈示を支障なく並行できたのに先送りした事情は示されておらず，態勢の整備に続けて呈示したという経過から，約３分の遅れは現場保全に必要な限度にとどまったと評価できる。

２２２条１項・１１４条２項の立会いは，執行の公正を担保する。
呈示前は上記の付随措置にとどまり，Ｐらは呈示後，住居主である甲を立会人として探索を始めた。
サイドボードの引き出し及びその中のポーチは，令状が対象とする覚せい剤を収納し得る甲方の物であり，その中を調べる行為は許された捜索の範囲内である。
以上から，甲方の捜索は適法である。