平成１８年司法試験刑事系科目第１問（刑法）の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した９項目と５段階の重み付け（AI作成）

第１　この記事の対象と結論

平成１８年新司法試験の刑事系科目第１問（刑法）では，会社の独身寮の前と近くの公園で同僚の丙・丁とけんかになった甲と，仲裁に来た上司の乙について，捜査の経過と各供述要旨を基に甲乙の罪責が問われた。
出題の趣旨によれば，問題点を的確に抽出した上で具体的な事実を示して論じること，及び問題点相互の論理的な関係を把握して整合性のある論述をすることが求められており，前者の例として甲が丁をバットで殴打した行為の正当防衛・過剰防衛の成否が，後者の例として甲乙間に共謀を認めた場合の丙の死亡の帰責が挙げられている。

この記事は，法務省の出題の趣旨と，考査委員が採点実感等を述べた刑事系科目のヒアリングの概要を基に９の評価項目を設け，そのうち２項目を重み５とした。
評価項目と重みは本記事独自の整理であり，法務省の採点基準や配点を示すものではない。

本稿の答案は，寮前で丁をバットで殴った甲について，丙らの攻撃の機会を利用して積極的に加害する意思で臨んだものとして侵害の急迫性を否定し，正当防衛も過剰防衛も認めない。
公園で追い付いた丙を甲が最初に切り付けた行為は，新たな急迫不正の侵害に対する防衛行為ではあるが，防衛に相当な程度を超えたとして過剰防衛と評価する。
その後の乙の切付けは甲乙の黙示の共謀の範囲内にあるとし，甲は自己の切付けか共謀による乙の切付けのいずれかによって丙を死亡させたとして刑法２０７条を経ずに傷害致死の責任を負い，乙は同条により傷害致死の責任を負うと論じる。

重み５の２項目は，寮前での甲の積極的加害意思と侵害の急迫性（番号５）と，切付けの実行者が特定できない場合の甲への死亡結果の帰責（番号８）である。
第３に事実関係と設問の要求，第４に評価項目と重み，第５に答案と解説，第７に出典を置く。

第２　評価項目の示し方と重み付けの基準

１　評価項目の示し方

評価項目は，出題の趣旨と採点実感の指摘を，答案の記載から判定できる単位に言い換えた本記事独自の基準である。
表の番号は記事全体で通している。
出題の趣旨・採点実感の欄は，法務省が公表したＰＤＦの頁と，関連する記載の要旨である。
平成１８年の刑事系科目では，採点実感等は司法試験委員会第２９回（平成１８年９月２０日）の考査委員に対するヒアリングの概要として公表されているので，採点実感欄はその刑法に関する発言の頁と要旨を示す。
一方の資料に対応する記載がない場合は「記載なし」，一般的な指摘から導く場合は「間接」と表示する。
採用する構成によって評価する項目が異なる場合は，【適用条件】を付けた。

２　５段階の重み付けの基準

重みとその合計は本記事独自の整理であり，法務省の配点，採点基準又は得点の目安を示すものではない。
条件付きの項目も重みの分布と合計に含める。

第３　本問の概要

１　問題文と事実関係

甲は，同じ会社の独身寮に住む同僚の丙と日頃から仲が悪く，丙の親友である丁ともほとんど口をきかない間柄であった。
平成１８年２月６日の配送課の懇親会で，甲は丙に顔面を殴られて畳の上に押さえ付けられ，配送課長の乙の仲裁で先に帰宅した。

午後９時前ごろ，寮の前の路上で丙と丁が談笑する声を聞いた甲は，自室のベランダから謝罪を求めて怒鳴り，丙らから下に降りて来いと言い返された。
甲は，降りて行けばけんかになると思いながら，丙らが凶器を持っている様子はないものの体力的に勝り複数いることから，木製バットとカッターナイフを持って路上に出た。
丙と胸ぐらをつかみ合い，丙に羽交い締めにされて丁に顔面を殴られた甲は，丙の腕を振り払い，丁の肩付近を目掛けてバットを振り，丁の左腕に加療約２週間を要する打撲を負わせた。

乙の仲裁で甲と丙はいったん手を離したが，寮に向かう途中，丙が甲の置いたバットで甲に殴り掛かり，逃げた甲を約５０メートル追い掛けて，中央公園東側の路上で背後から甲の肩をつかんだ。
甲は振り向いて丙の肩付近を目掛けてカッターナイフで１回切り付け，丙の動きが止まった。
その後，乙が丙の胸ぐらを両手でつかみ，甲が丙の顔面を殴り，丙の罵声に頭に血が上った乙が，甲の持っていたカッターナイフを手に取って丙の肩付近を目掛けて１回切り付けた。
丙には左頸部と左上腕部の切創があり，死因は頸動脈損傷による失血死であったが，各切創が甲乙いずれの切付けによって生じたかは特定できず，二つの切創は１回の切付けでは生じ得ないものであった。

２　設問が求めること

第４　評価項目と重み

１　寮前の殴打と防衛

２　公園の共謀と死亡結果

３　公園の切付けの故意

４　重みの分布

９項目の内訳は，重み５が２項目，重み４が４項目，重み３が３項目，重み２が０項目，重み１が０項目であり，重みの合計は３５点である。
表の区分ごとには，寮前の殴打と防衛が５項目・２０点，公園の共謀と死亡結果が３項目・１２点，公園の切付けの故意が１項目・３点である。
問題文の配点は第１問全体で１００点であり，区分ごとの配点は示されていない。

重み５の２項目は，次のとおりである。
①番号５は，寮前での甲の積極的加害意思の有無を認定し，侵害の急迫性と正当防衛・過剰防衛の成否を分けるものである。
②番号８は，切付けの実行者が特定できなくても，共謀を介して甲に丙の死亡を帰責できるかを決め，甲について刑法２０７条の検討が必要かを分けるものである。

出題の趣旨が具体的事実として挙げた甲の認識・武器の携行・従前の関係の評価は重み４に，構成要件への当てはめ，死因の整理及び殺意の認定は重み３に整理した。

第５　模範解答

１　答案の前提と表記

答案は，平成１８年５月２３日の試験当時の刑法を前提とし，条文は刑法を指す。
設問の指示に従い，各供述要旨の内容は信用できるものとする。
甲の公園での最初の切付けについては過剰防衛を，乙の後行の切付けについては甲乙の共同暴行の範囲内との評価を採る。
結論を変える別の構成は，答案の第４の２で条件を付けて示す。

２　答案

３　出題の趣旨・採点実感を踏まえた解説

(1)　答案と評価項目の対応

答案の第１は寮前の殴打と暴行，第２は公園での甲の最初の切付けと各人の故意及び切創，第３は公園での後行の加害と甲乙の共謀，第４は死亡結果の帰属と罪数を扱う。
重み３の項目のうち，番号１は第１の１，番号７と番号９は第２の３に対応する。

(2)　寮前の殴打と防衛

出題の趣旨は，甲が丁の左腕をバットで殴打した行為について正当防衛ないし過剰防衛の成否を論じる際には，甲が降りて行かなければ丙らが押し掛けて来ることはなく，降りて行けばけんかになると思いながらあえて降りて行ったこと，丙らが凶器を持つ様子がないと認識しながらバット及びカッターナイフを持ち出したこと，丙・丁との従前の関係と事件直前の殴打による憤りといった具体的事実を示した上で，甲がどのような意思をもって対応したかを論じる必要があるとしている（ＰＤＦ５頁）。
答案の第１は，丁が現に甲を殴ったことによる侵害の切迫と，甲がその機会を利用して積極的に加害する意思で臨んだことを分けて評価した（番号１～５）。
第７の３①の最高裁昭和５２年決定は，侵害が予期されただけでは急迫性は失われないが，その機会を利用し積極的に相手に対して加害行為をする意思で侵害に臨んだときは急迫性が失われるとしており，答案はこの枠組みによった。

採点実感は，具体的な事実に一応言及してはいるものの，事実に触れたという程度にとどまり，事実の持つ意味を吟味して論じるまでに至っていない答案が相当数あったとしている（ＰＤＦ１頁）。
刑法担当の考査委員は，問題文に「具体的事実を示して」とあえて書き込んだのは，前期修習がなくなり合格者が直ちに実務修習に入ることを踏まえ，具体的な事実に対する法適用能力を合格に必要な水準として求めたためであると説明している（ＰＤＦ６頁）。
答案は，体格・人数の差を理由とする武器の携行を防御の備えとも読める事情として挙げた上で，積極的加害意思を認定する方向の事情と比較した。

(3)　公園の共謀と死亡結果

出題の趣旨は，問題点相互の論理的な関係を意識した整合性のある論述の例として，甲乙間に丙に対する暴行についての共謀の成立を認めた場合には，丙の死亡が甲乙いずれの切付けによって生じたか不明であっても，甲については，自己の行為か乙との共謀による乙の行為のいずれかによって丙を死亡させたといえるから，刑法２０７条の適用について検討するまでもなく丙の死亡について責任を負うことを明確に論じる必要があるとしている（ＰＤＦ５頁）。
採点実感も，問題相互間の論理的な関係が十分に把握されておらず，問題点ごとに結論が述べられているにすぎない答案が目に付いたとしている（ＰＤＦ１～２頁）。

答案の第２～第４は，甲の最初の切付けと，その後の甲乙の共同暴行とを区別し，いずれも甲に帰属する理由を示した上で，甲には２０７条を経ずに傷害致死罪が成立するとした（番号６～８）。
乙は甲の最初の切付けに関与していないため，通常の共同正犯として死亡を帰責できるかと，２０７条を適用できるかを分けて検討した。
第７の３③の最高裁昭和２６年判決は，共謀のない複数の者の暴行による傷害致死の事案で，傷害を生じさせた者を知ることができないとして２０７条を適用した原判決を是認しており，答案はこれを踏まえて乙への死亡結果の帰責を論じた。
甲の最初の切付けを過剰防衛とする前提で乙に２０７条を適用する当てはめと，最初の切付けを正当防衛とする構成の整理は，条文と問題文の事実に基づく本記事の検討である。
第７の３④の最高裁平成４年決定は，共同正犯が成立する場合における過剰防衛の成否を共同正犯者の各人について判断するとしており，答案はこの考え方を参考に，甲の防衛に由来する減免事情を乙に及ぼさなかった。

(4)　公園の切付けの故意

採点実感は，法科大学院における実務の基礎に関する教育の成果として，殺意の認定についての論述などに一定の成果が答案上もうかがわれたとの見方を示している（ＰＤＦ２頁）。
答案は，肩付近を狙った各１回の切付けという共通の事情を押さえた上で，甲の追撃を止める目的と，丙の罵声への乙の激高とを区別して，死亡結果の認容を検討した（番号９）。

(5)　答案の弱点と扱わなかった事項

公園での最初の切付けについては，約５０メートル逃げても丙が追い付き，背後から肩をつかんだことから，肩付近に向けた１回の反撃を相当と評価する余地もある。
その構成では，甲の最初の切付けを違法な加害行為として丙の死亡原因に数えることができず，答案の第４の２の末尾のとおり，甲・乙への死亡結果の帰責を組み直す必要がある。
甲の防衛と乙の報復を別の機会とする場合や，乙の刃物の使用が共謀の範囲を超える場合も，死亡結果の帰責を各人について組み直す必要がある。
特別法違反は設問の指示により扱わず，逮捕・差押えの適法性等の刑事手続上の問題も第１問の対象外として扱わない。

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⑤平成１８年司法試験刑事系科目第２問（刑事訴訟法）の模範解答と評価項目
⑥平成１８年度旧司法試験論文式試験の模範答案―憲法・民法・刑法・商法・民事訴訟法・刑事訴訟法の全１２問と出題趣旨を踏まえた解説（AI作成）

同年度の他の問題は，平成１８年新司法試験試験問題で，出題の趣旨は，平成１８年新司法試験論文式試験結果で確認できる。

２　同じ科目の別の年度の記事

①平成２０年司法試験刑事系科目第１問（刑法）の模範解答と評価項目
②平成２１年司法試験刑事系科目第１問（刑法）の模範解答と評価項目
③平成２２年司法試験刑事系第１問（刑法）の模範解答と評価項目
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⑤平成２７年司法試験刑事系第１問（刑法）の模範解答と評価項目
⑥令和７年度司法試験刑事系第１問の模範解答と評価項目

３　本問の論点に関連する山中弁護士ブログの記事

①共同正犯・幇助犯と正当防衛―急迫性・防衛意思を関与者ごとに判断する方法
②共犯関係が途中で変わった場合の傷害責任－共謀の射程，共犯からの離脱及び刑法２０７条（AI作成）
③司法試験の出題法令の基準日―平成１８年以降の年度別六法リンク（AI作成）
④司法試験の合格率・合格者数の推移―平成１８年～令和７年と受験資格別の比較（AI作成）

第７　出典

１　公式資料

①法務省「論文式試験問題集［刑事系科目］」（平成１８年新司法試験）（ＰＤＦ２～５頁の第１問）
②法務省「平成１８年新司法試験論文式試験問題出題趣旨」（ＰＤＦ４～５頁の刑事系科目〔第１問〕）
③法務省「新司法試験考査委員（刑事系科目）に対するヒアリングの概要」（ＰＤＦ１～３頁及び６～７頁の刑法に関する発言。司法試験委員会第２９回（平成１８年９月２０日）の配布資料として掲載）
④法務省「平成１８年新司法試験の実施日程の変更について」（平成１７年１１月８日司法試験委員会決定。ＰＤＦ１頁の試験日程）

２　法令

答案で用いた刑法３６条，３８条，４５条，６０条，１９９条，２０４条，２０５条，２０７条及び２０８条は，試験当時の条文によった。
①刑法の一部を改正する法律（平成７年法律第９１号）（衆議院）（表記を平易化した改正後の刑法の条文）
②刑法等の一部を改正する法律（平成１６年法律第１５６号）（衆議院）（試験前に施行された１９９条，２０４条及び２０５条の法定刑の改正）

e-Gov法令検索で取得できる最も古い時点（平成２９年４月１日）の版（平成２８年６月２３日施行）でも，上記の各条の文言は同じである。

３　裁判例

①最高裁昭和５２年７月２１日第一小法廷決定（昭和５１年（あ）第６７１号，刑集３１巻４号７４７頁）：刑法３６条における侵害の急迫性は，当然又はほとんど確実に侵害が予期されただけで失われるものではないが，その機会を利用し積極的に相手に対して加害行為をする意思で侵害に臨んだときは失われるとした。
②最高裁昭和４６年１１月１６日第三小法廷判決（昭和４５年（あ）第２５６３号，刑集２５巻８号９９６頁）：刑法３６条にいう急迫とは，法益の侵害が現に存在しているか，又は間近に押し迫っていることを意味し，侵害があらかじめ予期されていたとしても直ちに急迫性を失うものではないとした上，相手の加害行為に対し憤激又は逆上して反撃を加えたからといって，直ちに防衛の意思を欠くものではないとした。
③最高裁昭和２６年９月２０日第一小法廷判決（昭和２６年（れ）第７９７号，刑集５巻１０号１９３７頁）：傷害致死罪の成立には傷害と死亡との因果関係があれば足り，致死の結果の予見を要しないとし，共同正犯を認定せず，二人以上の者が暴行を加えて人を傷害し，その傷害を生じさせた者を知ることができないとして刑法２０７条を適用した原判決を是認した。
④最高裁平成４年６月５日第二小法廷決定（平成２年（あ）第７８８号，刑集４６巻４号２４５頁）：共同正犯が成立する場合における過剰防衛の成否は，共同正犯者の各人につきそれぞれの要件を満たすかどうかによって判断すべきであるとした。
⑤最高裁昭和３４年２月１９日第一小法廷判決（昭和３３年（あ）第７４２号，刑集１３巻２号１６１頁）：傷害罪の成立には傷害の原因である暴行についての意思があれば足り，傷害致死罪の成立には致死の結果の予見を要しないとした判例を引いた上，傷害致死の後に死体を遺棄したときは，傷害致死罪のほかに死体遺棄罪が成立するとした。

４　留意事項

出題の趣旨はＰＤＦ４～５頁の刑事系科目〔第１問〕の部分を，採点実感はヒアリングの概要の刑法に関する発言を，評価項目の根拠とした。
平成１８年の刑事系科目の採点実感等は，司法試験委員会第２９回の配布資料として掲載された考査委員に対するヒアリングの概要として公表されている。
刑法担当の考査委員は，採点の実感は考査委員の間の意見交換を踏まえたものであるが，細部は個人的な印象又は意見であると断っている（ＰＤＦ１頁）。
答案と解説は試験当時の法令と判例によっており，試験後の判例を根拠にしていない。
評価項目，重み，答案の結論及び出題の趣旨の具体化は本記事独自の分析であり，法務省が一つの結論を指定したものではない。