共同正犯・幇助犯と正当防衛―急迫性・防衛意思を関与者ごとに判断する方法

複数人が関与する暴行事件では、現場全体を一つの正当防衛又は一つの違法行為として一括して結論付けてはならない。
侵害を利用して相手を攻撃させようとした者と、突然の侵害に直面して反撃した者とでは、急迫性、防衛の意思及び相当性の評価が異なり得る。
共同正犯、指示役、後発的な声援者又は逃走支援者について、各人が何を知り、何を意図し、どの行為を促進したかを個別に整理する必要がある。

第１　正当防衛と共犯を分けて考える

刑法３６条は、急迫不正の侵害に対し、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為を罰しないと定める。
複数人が関与した場合には、まず現に行われた反撃行為が正当防衛又は過剰防衛となるかを検討し、次に、各関与者について共謀、実行、指示又は援助の内容を検討する。

同じ現場にいたというだけで、全員について急迫性や防衛意思を共通に扱うことはできない。
関与者別の認識と目的が異なる場合、違法性又は責任の評価も異なり得る。

第２　最高裁平成４年６月５日決定

１　共同正犯者ごとの個別判断

最高裁平成４年６月５日決定（平成２年（あ）第７８８号・刑集４６巻４号２４５頁、裁判所ウェブサイト）は、共同正犯者について過剰防衛の成否を個別に判断した。
侵害を予期し、その機会を利用して他の共同正犯者に反撃させようとした者については急迫性を否定する一方、積極的な加害意思のなかった実行者については過剰防衛が成立し得るとした。

この決定は、共同して反撃したという外形だけで、全員の正当防衛又は過剰防衛を一括して決められないことを示す。
背後者が侵害を利用しようとしたことと、実行者が現場で認識した侵害状況を分けて評価する必要がある。

２　事件記録の整理方法

関与者ごとに、①侵害をいつ、どの程度予期したか、②現場へ行く必要があったか、③凶器を準備したか、④相手の侵害を利用する意思があったか、⑤実際の侵害をどのように認識したか、⑥反撃を誰が決めたかを整理する。

同じ会話又は映像でも、ある者には先行事情を示し、別の者には突然の侵害を示すことがある。
供述調書を人物別に読むだけでなく、同一時刻の認識を横に並べた供述対応表を作ることが有用である。

３　相当性の判断単位と過剰性を知らなかった共同正犯者

最高裁平成４年６月５日決定は、共同正犯が成立する場合における過剰防衛の成否は、共同正犯者の各人につきそれぞれその要件を満たすかどうかを検討して決するべきであるとした。
もっとも、同決定の事案で結論を分けたのは急迫性であり、防衛行為の相当性をどの単位で判断するかを直接示したものではない。

共同して防衛行為をしている途中で、一人だけが他の者に知らせずに危険な手段に出ることがある。
例えば、二人で相手を押さえ付けている最中に、一人が落ちていた石で相手の顔面を殴り、もう一人はそれを見ていなかったという場面である。
このとき、防衛行為の相当性を共同正犯者全員の一連の行為を対象として判断するか、共同正犯者ごとに個別に判断するかが問題となる。

全員の一連の行為を対象として判断し、全体として相当性を超えたとする立場では、石で殴っていない者も客観的には過剰防衛と評価される。
その者は、過剰性を基礎付ける事実を認識していなかったのであるから、違法性阻却事由の錯誤として傷害罪の故意が否定され得る。
その場合には、過剰な行為を認識しなかったことに過失があるかを検討し、過失傷害罪（刑法２０９条）の成否と、刑法３６条２項の準用による刑の減免を検討することになる。

共同正犯者ごとに個別に判断する立場では、石で殴っていない者の行為だけを見て相当性を判断し、正当防衛が成立する余地がある。
いずれの立場でも、石で殴った者には過剰防衛の成否が問題となる。
この点を直接判断した最高裁判例は、今回確認できなかった。
平成２９年司法試験の出題の趣旨及び採点実感は、この二つの判断方法と、全体で判断した場合の錯誤、過失傷害罪及び刑法３６条２項の準用の検討を求めており、採点実感は、同種事案の裁判例として東京地裁平成１４年１１月２１日判決（平成１４年（合わ）第２４６号、判例秘書の判例番号　Ｌ０５７３０９５１）を挙げている。
同判決は裁判所ウェブサイトに掲載されていないが、判例秘書で全文を確認した。
同判決は、三人が共同して防衛行為を行った際に、一人が相手の後頸部を強く押さえ続けた行為は防衛行為の相当性の範囲を逸脱したが、他の二人の反撃行為自体は相当性の範囲を逸脱したとは認め難いとした。
その上で、複数の者が共同して反撃行為を行った場合、相当性判断の基礎となる事実の認識の有無は各人について個別に判断すべきであり、共同して反撃した者に過剰性を基礎付ける事実についての錯誤があり、その認識に従えば相当性の範囲を逸脱していないときは、誤想防衛の一場合として、生じた結果について故意責任を問うことはできないとした。
過剰な押さえ付けを認識していなかった二人については、その誤認に過失があったとも認め難いとして、傷害致死罪について無罪とした。

弁護側では、どちらの立場を採るかにかかわらず、各人が手段の変化をいつ、どこから、どの程度認識できたかを、位置関係、視線、発言及び映像により時刻ごとに確定することが重要である。
手段の変化を知らなかったことは、それだけで共謀の範囲を否定する事情ではなく、主に錯誤、過失及び刑の減免の段階で意味を持つことにも注意を要する。
共謀の射程については、「共犯関係が途中で変わった場合の傷害責任－共謀の射程，共犯からの離脱及び刑法２０７条」で整理している。

４　侵害が終わった後に一部の者だけが暴行を続けた場合

共同して防衛行為をした後、相手方の侵害が終わったのに一部の者だけが暴行を続けたときは、暴行を続けなかった者の責任の範囲が問題となる。
最高裁平成６年１２月６日判決（平成２年（あ）第３３５号・刑集４８巻８号５０９頁）は、このような場合に後の暴行を加えていない者について正当防衛の成否を検討するに当たっては、侵害現在時と侵害終了後とに分けて考察するのが相当であるとした。
その上で、侵害現在時における暴行が正当防衛と認められる場合には、侵害終了後の暴行については、侵害現在時における防衛行為としての暴行の共同意思から離脱したかどうかではなく、新たに共謀が成立したかどうかを検討すべきであり、共謀の成立が認められるときに初めて、侵害現在時及び侵害終了後の一連の行為を全体として考察し、防衛行為としての相当性を検討すべきであるとした。
同判決は、被告人の反撃行為については正当防衛が成立し、追撃行為については新たに暴行の共謀が成立したとは認められないから、反撃行為と追撃行為とを一連一体のものとして総合評価する余地はないとして、原判決を破棄し、被告人を無罪とした。

平成４年決定が侵害を予期した者の急迫性を関与者ごとに判断したのに対し、平成６年判決は、侵害が終わった後の暴行を誰の責任とするかを、新たな共謀の有無で区切ったものである。
弁護側では、侵害がいつ終わったか、その時点で各人が何を認識していたか、追撃に加わらなかった者が追撃を制止したか、及び追撃について新たな意思の連絡があったかを、時刻ごとに確定することが重要である。
なお、同判決は判示の事実関係の下での判断であり、侵害現在時の暴行に防衛行為としての相当性が認められることを前提としている。

第３　侵害を予期していた場合の急迫性

１　予期だけでは直ちに否定されない

最高裁平成２９年４月２６日決定は、侵害を予期していたというだけで、刑法３６条の急迫性が直ちに否定されるものではないとした。
従前の関係、予期の内容及び程度、侵害を避ける可能性、現場へ出向く必要性、凶器の準備、予期した侵害と実際の侵害の異同並びに侵害に臨んだ意思等を総合して判断する。

判断の中心は、刑法３６条の趣旨に照らし、その場面で私人による対抗行為を許容できるかである。
「喧嘩を予想していた」「現場から立ち去らなかった」という一事情だけで結論を決めてはならない。

判例は、侵害を予期した上で、その機会を利用し積極的に加害行為をする意思で侵害に臨んだ場合を、防衛の意思ではなく急迫性の問題として扱っている。
最高裁昭和５２年７月２１日決定（昭和５１年（あ）第６７１号）について、裁判所ウェブサイトに掲載された裁判要旨は、「刑法三六条における侵害の急迫性は、当然又はほとんど確実に侵害が予期されただけで失われるものではないが、その機会を利用し積極的に相手に対して加害行為をする意思で侵害に臨んだときは失われることになる。」というものである。
他方、最高裁昭和５０年１１月２８日判決（昭和４９年（あ）第２７８６号）について、裁判所ウェブサイトに掲載された裁判要旨は、「急迫不正の侵害に対し自己又は他人の権利を防衛するためにした行為であるかぎり、同時に侵害者に対する攻撃的な意思に出たものであつても、刑法三六条の防衛行為にあたる。」というものであり、同判決の判示事項は「防衛の意思と攻撃の意思とが併存している場合と刑法三六条の防衛行為」である。
最高裁平成４年６月５日決定も、裁判所ウェブサイトに掲載された裁判要旨によれば、被害者の攻撃を予期し、その機会を利用して実行者に反撃を加えさせようとして侵害に臨んだ共謀者について、侵害の急迫性の要件を欠くとしている。
したがって、侵害に臨んだ時点で侵害を利用しようとした背後者の加害意思を「防衛の意思を欠く」と整理すると、平成４年決定の整理とずれる。
背後者は現場で反撃行為をしていないこともあり、その場合には、背後者自身の防衛の意思を論じる前提となる行為がない。

２　関与者ごとに総合事情が異なる

対立関係を作り、相手の攻撃を待ち受けていた者と、その計画を知らずに同行した者とでは、予期、回避可能性及び侵害に臨んだ意思が異なる。
一人について急迫性が否定されても、別の一人について当然に否定されるとは限らない。

反対に、実行者の反撃が正当防衛又は過剰防衛と評価されても、背後者が別の違法行為を計画し又は実行していた可能性は別に検討する必要がある。

３　第三者防衛の判断主体と誤想過剰防衛

他人を守る第三者防衛では、急迫性を被侵害者と防衛者のどちらを基準に判断するかを明示する必要がある。被侵害者を基準にする立場では、被侵害者が先行事情によって侵害を招き、判例の考え方によれば本人の対抗行為を正当化できないとき、その事情を第三者防衛にも及ぼすかが問題となる。防衛者を基準にする立場では、防衛者が先行事情を知らず、目の前で他人への侵害に直面した以上、急迫性を肯定する余地がある。

もっとも、防衛者基準を採るなら、本人には正当防衛が認められないのに、なぜ第三者には許されるのかを説明しなければならない。刑法３６条１項が「他人の権利」の防衛も認めていること、違法性阻却の判断は原則として行為者ごとに行うこと、先行事情を知らない第三者には私的対抗を制限すべき事情が及んでいないことが理由となり得る。他方、被侵害者の要保護性の低下を重視する立場からは、第三者の介入にも一定の制約を及ぼす説明が考えられる。結論だけでなく、基準主体と理由を対にして示すことが重要である。

客観的状況と防衛者の認識が食い違う場合は、次の順序で検討する。

1. 客観的な侵害状況と、急迫性を誰を基準に判断するかを確定する。
2. 防衛者が、侵害の有無、強度、凶器、人数その他の事情をどのように認識していたかを確定する。
3. その認識した事実を仮に真実とした場合、反撃が必要かつ相当であったかを法的に評価する。
4. 認識した事実を前提としても反撃が過剰なら、単純な誤想防衛として故意が当然に阻却されるとはいえない。
5. 故意犯の成立を検討した上で、誤信した侵害を前提とすれば過剰防衛の性質を有する場合、刑法３６条２項の適用又は準用による刑の減免を検討する。

例えば、素手の殴打だと認識していたのに、体格差がない相手を背後からナイフで刺し、羽交い締めなど侵害性の低い手段も可能であった場合には、認識した事実を前提としても「やむを得ずにした行為」とはいえない可能性が高い。令和４年司法試験の出題の趣旨及び採点実感も、客観的状況、判断主体、防衛者の認識、その認識を前提とした相当性、故意、違法性、刑法３６条２項という効果の順序を区別することを重視している。

４　防衛行為の結果が侵害者以外の人に生じた場合

侵害者に向けた反撃が、そばにいた無関係の人や、一緒に襲われていた家族・仲間に当たることがある。
その人は不正の侵害をしていないため、その人との関係をどう評価するかは、侵害者との関係とは別に検討する必要がある。

大阪高裁平成１４年９月４日判決（平成１３年（う）第１１５５号、判例秘書の判例番号　Ｌ０５７２０１５９）は、相手方グループの者から危害を加えられている実兄を助け出して一緒に逃げるため、相手方グループの者の付近に自動車を急後退させて追い払おうとした際、実兄に衝突・轢過して死亡させた事案について、相手方に対する暴行には正当防衛が成立するとした。
その上で、実兄との関係では、客観的に正当防衛とするのは妥当でなく、避難に向けられたとはいえないから緊急避難とするのも相当でないとしつつ、被告人が主観的には正当防衛だと認識して行為している以上、故意非難を向け得る主観的事情は存在しないとして、「いわゆる誤想防衛の一種として、過失責任を問い得ることは格別、故意責任を肯定することはできない」とした。
同判決は、方法の錯誤の観点からも、実兄は暴行の故意を向けた相手方グループの者とは法的に人として同価値であるとはいえず、むしろ救助すべき者であるとして故意の符合を否定し、原判決を破棄して被告人を無罪とした。

共犯事件では、この処理が関与者ごとに分かれ得る。
侵害を利用する意思のない実行者については、侵害者以外の人に生じた結果について故意責任が否定され得る一方、侵害を予期し積極的な加害意思で臨んだ背後者については、急迫性を欠くため正当防衛の前提がなく、同じ結果について共同正犯の責任が問題となり得ると考えられる。
この組合せを直接判断した裁判例は、今回確認できなかった。
平成１４年度旧司法試験の論文式試験刑法第１問は、この構造を問う事例であり、法務省が公表した出題趣旨は、「共犯者相互間において正当防衛の成否に関する事情が異なる点が問題となり，事実の錯誤に関する論点をも伴う事案」を題材にしたとしている。
巻き添えになった人に対する過失犯と民事上の責任を含めた詳細は、「正当防衛の反撃が近くにいた人に当たったら―大阪高裁平成１４年９月４日判決，誤想防衛の一種，過失犯及び民事上の責任」で整理している。
同問を含む平成１４年度旧司法試験論文式試験の全１２問の模範答案と出題趣旨を踏まえた解説は、「平成１４年度旧司法試験論文式試験の模範答案―憲法・民法・刑法・商法・民事訴訟法・刑事訴訟法の全１２問と出題趣旨を踏まえた解説」で扱っている。

５　先行暴行で反撃を招いた場合

最高裁平成２０年５月２０日決定は、先行する不正の暴行に触発された、直後の近接した場所での一連一体の攻撃が、先行暴行の程度を大きく超えないなどの事情の下で、何らかの反撃が正当とされる状況を否定した。
侵害を予期していた場合の平成２９年決定と区別し、先行行為の不正性、攻撃を触発した関係、時間・場所の連続性、攻撃の程度の変化を確認する必要がある。先に暴行をしたというだけで、正当防衛が一律に成立しないとした決定ではない。

具体的な証拠の確認手順と、緊急避難へ引用する際の判旨の限界は、自ら招いた反撃と正当防衛―先行暴行と反撃の程度を確認する実務の手順で整理している。

第４　声援・見張り・逃走支援と幇助

１　悪質な意思だけでなく促進効果を確認する

声援、見張り、道具の提供又は逃走支援の申出が幇助となるかは、行為の印象的な悪質さだけで決められない。
正犯者がその言動を認識し、実行行為の開始、継続又は強化に物理的又は心理的な影響を受けたかを確認する。

具体的には、①声が届いたか、②正犯者が意味を理解したか、③その前後で行為が変化したか、④援助がなくても同じ行為をしたか、⑤逃走支援の申出が実行時の安心感を与えたかを検討する。

２　援助対象となる正犯行為の違法性を確認する

幇助犯は、援助の意思だけで成立するものではなく、援助対象となる正犯行為との関係を要する。
正犯者の行為が客観的に正当防衛として適法である場合、正犯行為の違法性を前提とする通常の幇助犯の構成は困難となる。

ここで「悪意があるから別個の犯罪又は未遂」と抽象的に処理してはならない。例えば暴行罪には未遂処罰規定がなく、声援者自身が実行行為をしていない限り、幇助の従属性と援助対象の違法性を正面から検討する必要がある。

３　二つの理論構成と人物別整合性

第一の構成は、幇助犯の成立に、正犯行為が構成要件に該当するだけでなく違法であることを必要とする立場である。
この立場では、実行者の行為が正当防衛として違法性を阻却されるなら、その行為に対する後発的声援について幇助犯は成立しない。

第二の構成は、共犯の従属性について正犯行為の構成要件該当性を基礎としつつ、侵害を計画的に招来するなど緊急状況を作出した背後者には、実行者に認められる違法性阻却の効果を及ぼさないとする立場である。
この構成でも、事件発生後に現場へ加わって声援しただけで、緊急状況を作出していない者まで当然に例外へ含めることはできない。

同じ理論を採りながら、背後者には阻却効果を否定し、緊急状況を作出していない後発関与者にも同じ結論を機械的に及ぼすと、人物別の理由付けが整合しない。
正当防衛行為に対する悪意ある後発的声援という同一事案を直接扱った最高裁判例は、今回確認できていないため、採用する理論と例外の射程を明示する必要がある。

令和６年司法試験の論文式試験（刑事系科目第１問）は、侵害を予期した背後者に同行させられた実行者に正当防衛が成立することを前提に、後から声を掛けて実行者を発奮させた者の暴行罪の幇助犯と、背後者の暴行罪の共同正犯の成否を問い、誰を基準として正当防衛の成立要件を判断するか及び違法性の判断が共犯者間で異なることがあるかについて、結論と論拠を求めた。
法務省が公表した出題の趣旨は、幇助犯については、幇助犯による対抗行為を観念することは困難であるとして正犯を基準とし、正犯の行為に構成要件該当性と違法性を求める考え方と、正犯に構成要件該当性があれば足りるとしつつ、背後者が不必要に緊急状況を作出した場合などには違法性阻却の効果を援用できないとする考え方を挙げている。
共謀共同正犯については、共同正犯者それぞれを基準として判断する考え方と、実行行為者を基準とし、違法性阻却の効果が背後者にも連帯的に及ぶことを原則としつつ、背後者が自ら不必要に緊急状況を作出した場合には援用できないとする考え方を挙げている。
同問の模範解答と評価項目は、「令和６年度司法試験刑事系第１問の模範解答と評価項目」で扱っている。

第５　弁護実務の人物別チェック表

１　実行者

実行者については、現に何を見聞きしたか、侵害を招いたか、退避可能性があったか、身体防衛と報復のいずれを意図したか、反撃の回数、強度及び終了時点を確認する。
一回目と二回目の打撃で侵害状況が変わった場合には、まず各打撃を分けて事実を整理する。
その上で、侵害が続き、同一の防衛の意思に基づく一連一体の行為といえるなら、全体を１個の行為として過剰防衛の成否を判断する。
最高裁平成２１年２月２４日決定は、単独で評価すれば防衛手段としての相当性が認められる当初の暴行だけから傷害が生じた場合でも、その後の防衛の程度を超えた暴行と一連一体のものであれば、全体として１個の過剰防衛としての傷害罪が成立するとした。
反対に、最高裁平成２０年６月２５日決定は、相手方が更なる侵害行為に出る可能性のないことを認識した上で、専ら攻撃の意思に基づいて加えた暴行について、前の暴行との間に断絶があるとして、両暴行を全体として１個の過剰防衛とはしなかった。

２　指示者・背後者

指示者又は背後者については、対立の経緯、侵害の予測、現場形成への寄与、実行者への指示、現場支配及び他人を戦力として利用する意思を確認する。
実行者の反撃が現場で防衛的なものであっても、背後者が侵害を利用しようとした事情は、その者自身の急迫性判断に影響する。

３　後発関与者

後から現場に加わった者については、先行事情を知っていたか、どちらが攻撃者であると認識したか、声援等がどの行為に向けられたか、正犯者が認識したか、援助後に具体的行為が促進されたかを確認する。
誤認がある場合には、故意、違法性に関する錯誤及び正犯行為の客観的違法性を混同しない。

４　事情を知らない第三者防衛者

先行する挑発、武器の準備又は侵害を利用する意図を知らず、現場に到着して一方当事者を救援した者については、客観的な侵害状況と、その第三者が認識した状況とを分けて検討する。先行者の事情だけから第三者の急迫性又は防衛意思を直ちに否定することはできない。

第三者が見聞きした範囲を基礎として、他人の権利を防衛する意思、反撃の必要性及び相当性を個別に判断する。客観的状況と認識が食い違う場合は、誤想防衛、誤想過剰防衛又は過剰防衛の成否も検討対象となる。

証拠上は、第三者の到着時刻と視線方向、現場で聞いた警告や発言、凶器の所持・使用を認識した時点、防犯カメラその他の映像、通話・メッセージ履歴を時系列で確認する。

第６　確保すべき証拠と記事の限界

現場映像、通話録音、メッセージ、位置情報、凶器の取得記録、移動経路及び各人の負傷状況を早期に確保する。
各関与者の供述については、「誰から何を聞いたか」「何を見たか」「その時どう考えたか」「次に何をしたか」を時刻ごとに区切る。

本記事は、最高裁平成４年６月５日決定の全文を判例秘書で確認し、最高裁平成２９年４月２６日決定を判例秘書及び裁判所公表全文で確認した上で整理したものである。
前者は共同正犯者ごとの過剰防衛、後者は侵害予期と急迫性を扱った判例であり、あらゆる後発的幇助の結論を直接示すものではない。
第２の３及び第５の１の記載は、最高裁平成４年６月５日決定、最高裁平成２０年６月２５日決定及び最高裁平成２１年２月２４日決定を裁判所ウェブサイト掲載の全文で、東京地裁平成１４年１１月２１日判決（平成１４年（合わ）第２４６号）を判例秘書に収録された全文で確認し、刑法２０９条をe-Gov法令検索で確認した上で追記したものである。
個別事件では、正犯行為の各時点の適法性と、各関与者の認識、意思及び促進効果を改めて立証する必要がある。

令和４年司法試験の公式資料については、法務省「令和４年司法試験の採点実感」掲載の刑事系科目及び同年度の論文式試験出題の趣旨を参照した。これらは試験問題で想定された検討範囲と採点上の着眼点を示す資料であり、個別事件における判例法理の独立した根拠資料とは区別している。
平成２９年司法試験の公式資料については、法務省「平成２９年司法試験論文式試験出題の趣旨」及び「平成２９年司法試験の採点実感（刑事系科目）」を参照し、同様に区別している。

第３の１の積極的な加害意思に関する記載は、最高裁昭和５０年１１月２８日判決、最高裁昭和５２年７月２１日決定及び最高裁平成４年６月５日決定を裁判所ウェブサイトに掲載された裁判要旨で確認し、第３の４の記載は、大阪高裁平成１４年９月４日判決を判例秘書に収録された全文で確認した上で、令和８年９月２７日に追記したものである。
平成１４年度旧司法試験の公式資料については、法務省「論文式試験問題・出題趣旨」のページに掲載された平成１４年度の問題と出題趣旨を参照した。
同ページには旧司法試験の論文式試験の問題と出題趣旨が掲載されており、採点実感は掲載されていない。

第２の４の記載は、最高裁平成６年１２月６日判決を裁判所ウェブサイト掲載の全文で確認した上で、令和８年１０月９日に追記したものである。