平成２２年司法試験刑事系第１問（刑法）の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した３５項目と５段階の重み付け（AI作成）

第１　甲の罪責

１　殺人罪
　甲は，夫Ｖの異変を知りながら看護師等に通報せず，午後２時ころと２時３０分ころには乙に虚偽を告げた。
積極的な言動が救命を妨げた以上，これを一連の作為とみる余地がある。
他方，Ｖの生命を奪った仕組みが，既に生じていた危険を除去できる者による通報の懈怠にあるなら，不作為を中心に評価すべきである。
そこで，各行為が果たした役割と行為時の故意を確かめ，殺人罪（刑法１９９条）の成否を検討する。

（１）積極的な救命妨害
　午後２時ころ，甲は，体を拭いている，容体に変化がないと虚偽を告げ，現に巡回に来た乙を立ち去らせた。
そのまま乙がＶの様子を確認すれば，外見にも現れていた呼吸困難や発しんに気付き，直ちに救命処置を開始してＶを救命できた。
したがって，この言動は乙による救命の機会を奪う積極的行為であり，死亡の一因となった。
しかし，甲は当時，Ｖの生死を決めかね，少し考えてからでも救命は間に合うと思って時間を稼いだ。
Ｖを失いたくない気持ちや年金減少への懸念もあった。
生命への危険を知っていても，この時点で死を受け入れたとまではいえず，この言動を故意による殺人の実行行為とは評価できない。
　２時１５分ころの検温表への虚偽記入は，その時点で乙に示されておらず，記入自体では乙の判断を変えていない。
２時３０分ころ，甲は，虚偽の検温結果を示し，Ｖが眠り，熱も下がり始めたと告げて乙に巡回を見送らせた。
しかし，２時２０分より後の発見で救命できたかは明らかでない。
したがって，２時３０分の言動だけで死亡の結果を生じさせたとは認定できない。
積極的言動を一連とみても，２時の妨害が有した死亡への因果的寄与と，その後に生じた殺意をそのまま結合することはできない。
死亡につながった中心的な行為は，危険を察知した甲が，救命の間に合う間に通報しなかったことである。
検温表の記入と提示は，その不通報を継続するために乙の観察を妨げた事情として評価する。

（２）不作為による殺人
　不作為を「人を殺した」と評価するためには，結果防止の作為をすべき具体的な義務があり，その作為が可能かつ容易であって，結果発生に対する不作為の関与が作為による殺人と同視できることを要する。
作為義務は形式的な身分に限らず，保護の事実上の引受け，先行行為及び救命経路に対する現実の支配を総合して判断する。
　甲は，自力で食事や排せつができないＶを入院前から一人で介護し，入院後も病室で検温や食事等の世話をしていた。
乙から異状を知らせるよう依頼されて承諾し，当日も点滴開始を知らされ，同様の依頼を了解して病室に入った。
Ｖが自ら救助を求められない状態で，甲は，過去に同様の症状から救命された経過を直接見ていたことから，呼吸困難等を見て直ちに異変の意味を理解した。
しかも，乙をいったん退去させ，次の巡回は２時３０分であると知ったため，その間，間に合うよう医療従事者に異変を知らせ得る者は現実には甲であった。
入院中で医療上の責任は医療従事者にもあるが，ここで甲に求められるのは自ら処置をすることではなく，自分が把握した異変を直ちに伝えて救命措置につなぐことである。
甲は異変を認識した時点で引き受けた通報をする義務を負い，２時の妨害によって他の救命経路を遮ったことが，その義務と支配を更に強めた。
看護師に声を掛けるだけで足り，実際に乙が病室前まで来たことや甲が詰所へ出向いていることからも，通報は可能かつ容易であった。
したがって，甲には具体的な通報義務があり，救命の機会が甲の通報に委ねられたこの状況で，あえて通報せずＶを死に至らせることは，作為による殺人と同視できる。
　未必の殺意は，死亡の危険を認識し，その結果を認容したときに認められる。
乙の退去後，甲はＶにチアノーゼが現れて呼吸も更に苦しそうであることを認めた。
甲は，以前の経験から今すぐ処置を受ければＶは助かると考えたが，介護生活からの解放やＶの生活への思いから，医療従事者を呼ばず，結果がどうなっても受け入れることに決めた。
Ｖの死を望む気持ちに迷いが残っていても，この決意によって，不通報を続ければＶが死亡する危険を認識し，これを認容したといえる。
ここに未必の殺意が認められる。
Ｖが以前生活を嘆いたことは，殺害について具体的に嘱託又は承諾したことを示さない（２０２条）。
　この決意は２時１５分ころの検温表記入より前である。
その時すぐに甲が看護師に症状を伝えていれば，遅くとも２時２０分までに医師等が異変に気付き，当時の院内態勢により直ちに救命処置を開始できた。
そうすればＶは救命されたと認められる。
甲はこの機会に通報しないまま経過させ，ＶはＤ薬による急性アレルギー反応で死亡したから，殺意を生じた後の不作為と死亡との間に因果関係があり，殺人既遂罪が成立する。

２　保護責任者遺棄等と罪数
　殺意の有無に着目する見方でも，上記のとおり殺意が生じた後は殺人となる。
作為義務の程度に着目する見方でも，親族としての一般的な扶助を超えて，甲の通報が救命を決する場面であったから，作為と同視できる。
Ｖは寝たきりで自ら救助を求められない老年の病者であり，甲は上記の引受けと具体的な保護関係に照らし保護責任者である。
甲が症状を理解し，乙が訪れたのにこれを知らせず意図して帰した時点では，直ちに通報するという生存に必要な保護を，その必要性を認識しながらしなかった。
殺意が認められる前でも２１８条の不保護に当たる。
殺人の成立を否定する構成でも，その時点の通報で救命できた以上，保護責任者遺棄致死罪（２１９条）が成立する。
もっとも，殺人を認める本件では，同一人に対する同じ通報義務の不履行が中断なく続き，その過程で殺意を生じて一個の死亡に至った。
したがって，先行する不保護（２１８条）は，一連の経過として後段の殺人罪に吸収され，甲には殺人罪一罪が成立する。

第２　乙の罪責

１　誤投薬
　業務とは，社会生活上の地位に基づいて反復継続して行う，人の生命・身体に危害を及ぼすおそれのある行為をいう。
看護師の投薬・その後の観察はこれに当たる。
過失は，具体的事情の下で死亡結果を予見でき，これを回避できたことを前提に，必要な回避措置を怠ったときに認められる。
誤った薬の投与は重大な結果を生じ得るため，乙は，アンプルのラベルを処方せんの写しと照合し，患者のアレルギー情報にも注意した上で点滴を開始すべきであった。
乙は院内の照合手続を熟知し，自らＶのＤ薬に対するアレルギーを確認して看護記録に記載していたから，記録を確かめていれば，Ｄ薬を投与するとＶの生命を危険にさらすことを具体的に予見できた。
外観が似ていてもラベルには薬名が明記され，現に処方せんの写しも交付されていたから，照合によりＤ薬であることを発見して投与を避けられた。
乙が丙の従来の仕事ぶりを信頼していたことは理解できるが，薬剤師の誤交付を投与前に防止すること自体が看護師の照合義務の目的である。
丙に従前誤りがなかったことを理由に，自己の確認を省略することは許されない。
照合等をせずＤ薬を投与したことは業務上の注意義務違反である。
　死亡が当該行為なしには生じなかったことを確かめた上で，介在事情の性質・寄与を考慮し，当初の危険が結果に現実化したかで帰属を判断する。
この投与がなければＤ薬によるショック死はなく，処方どおりＥ薬を投与してもＶは死亡しなかった。
甲が救命を妨げたことは死亡に寄与したが，Ｄ薬によるアレルギー反応が現に進行し続け，それによるショックが死因となった。
甲の言動や不通報は反応を治療する機会を失わせたのであり，投与により生じた生命の危険を別の危険に置き換えたものではない。
適切な救命処置をしても発見時には間に合わなかったことを含め，死亡は誤投与の危険が現実化したものとして乙の投与に帰属する。

２　経過観察
　高齢のＶには原因不明の高熱があり，Ｂから半日程度は約３０分ごとに容体を確認するよう指示されていた。
これは急変を早期に発見するためであり，乙には，定時に病室へ入り，呼吸や外見等を自ら観察して異常時にはＢらに連絡する業務上の注意義務があった。
Ｂの指示からは，いったん異状が見られなくても，急変の発見が遅れれば生命を失うおそれを予見できた。
　２時ころ，乙は病室の前まで来たが，甲の説明だけを信じて立ち去った。
甲は従来から献身的に介護し，異変の通知を引き受けていた。
しかし，急変を見落とさないための今回の直接観察は，家族の報告によって代替できない。
甲が体を拭いていると言ったとしても，緊急の確認が必要な理由を伝えて短時間で観察することはできた。
２時３０分の時点で甲が示した体温の下降も，呼吸等を確認しなくてよいことを意味しない。
多忙であったことやＶが眠っているとの話だけで，指示された巡回をさらに３０分見送ることは許されない。
　２時に直接観察していれば，発しん，呼吸困難等を認識し，Ｂらによる救命処置につなげることができた。
この時点は２時２０分より前であるから，この観察義務違反も死亡の原因となった。
他方，２時３０分の巡回省略だけを取り出すと，その時点からの処置により死亡を回避できたことは証明できない。
以上より，乙は，同じ患者への投薬とその後の観察という一連の看護において複数の注意義務に違反し，一個の死亡結果を生じさせたから，一個の業務上過失致死罪（試験時の２１１条１項前段）を負う。

第３　丙の罪責

１　業務上の注意義務違反
　患者への投与に用いる薬を選択・準備して交付する薬剤師の職務は，社会生活上の地位に基づき反復継続して行い，誤れば患者の生命・身体に危険を及ぼす業務である。
丙には，患者の病状・体質との関係で処方薬が適切かを確認し，疑問があれば医師に照会する義務と，取り出した薬剤が処方せんの指定と一致するかを照合する義務があった。
医師の処方が通常正確であるとしても，処方の適否を別の専門家が確認する院内の仕組みからすれば，丙は医師への信頼だけを理由に前者を省けない。
　丙は，Ｄ薬にアレルギーのある患者にＥ薬が処方されることが多いと知っていた。
両薬の外観は似ており，薬の置き場所だけに頼れば，取り違えによって，Ｄ薬にアレルギーがある患者にＤ薬が投与され，生命を失う危険を予見できた。
Ｄ薬が混入した経緯や本数を具体的に予見する必要はない。
丙はＥ薬用の引出しから取ったことだけでＥ薬と思い込み，薬名の明記されたラベルを見ずにＤ薬を渡した。
薬名と処方を対照すれば誤交付を容易に回避できたから，この点に注意義務違反がある。
後で乙が照合する仕組みは重ねて誤投与を防ぐためのものであり，丙自身の照合に代わるものではない。

２　因果関係と結論
　ＢのＥ薬の処方自体は適切であったから，処方の適否を確認しなかったことだけで直ちに死亡との因果関係を認めることはできない。
他方，ラベルを照合してＤ薬の交付を避けていれば，乙がこれをＶに投与することはなく，Ｖは死亡しなかった。
アンプルの混入は丙の行為に先立つ事情で，その取り違えを防ぐことは薬名照合の目的に含まれる。
乙が誤った薬を照合せずに用いたことも，丙が患者用に誤交付した薬が予定どおり投与の段階に送られた結果である。
甲の救命妨害を考慮しても，誤交付したＤ薬が投与されて発生した危険が死亡まで作用したことは変わらない。
よって，丙に業務上過失致死罪（試験時の２１１条１項前段）が成立する。
乙と丙は安全な投薬という目的を共有するものの，丙の誤交付防止と乙の投薬前照合・観察は，異なる段階で各人が独立して担う注意義務である。
過失犯の共同正犯を認める考え方でも，共同の注意義務の根拠は乏しく，各人の過失から死亡までの因果関係を立証できる本件で，共同正犯を認める実益も乏しい。
各人の単独犯とする。

以上