平成１９年司法試験刑事系科目第２問（刑事訴訟法）の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した２１項目と５段階の重み付け（AI作成）

第１　この記事の対象と結論

平成１９年新司法試験の刑事系科目第２問（刑事訴訟法）では，住宅街の駐車場で連続して発生した車両放火事件の捜査として警察が行った，駐車場と被疑者方前の公道上のビデオ撮影・録画の適法性（設問１）と，被告人の前科に関する事実を被告事件の犯人であることの認定に用いることの可否（設問２）が問われた。
出題の趣旨によれば，設問１は「捜査」の意義，任意捜査と強制捜査の区別基準及びその区別に即したビデオ撮影・録画の適法性判断基準と具体的事実への当てはめを，設問２は前科から悪性格を介して犯人であることを推認させる推認過程と，特殊な犯行方法・態様等の共通性から推認させる推認過程との違いを問うものである。

この記事は，法務省の出題の趣旨と，考査委員が採点実感等を述べた刑事系科目のヒアリングの概要を基に２１の評価項目を設け，そのうち５項目を重み５とした。
評価項目と重みは本記事独自の整理であり，法務省の採点基準や配点を示すものではない。

本稿の答案は，次の放火を待ち受ける駐車場の撮影・録画も，既に発生した３件の放火の犯人と証拠を得るための捜査に当たるとした上で，駐車場と被疑者方前のいずれの撮影・録画も強制処分には当たらず，必要かつ相当な任意捜査として適法であるとする。
設問２では，前科から犯罪性向を経て犯人性を推認することは許されないとしつつ，前犯と本件に共通する特殊な手口の組合せから同一人性を推認する用途に限り，前犯の具体的な行為態様を犯人性の認定に用いることができるとする。

重み５の５項目は，次の放火を待ち受ける録画が既発事件の捜査に当たるか（番号１），撮影が強制処分に当たるか（番号３），任意捜査としての限界をどう導くか（番号４），前科から悪性格を経由する推論の弱さと弊害（番号１８），特殊な手口の共通性による推認経路の区別（番号１９）である。
第３に事実関係と設問の要求，第４に評価項目と重み，第５に答案と解説，第７に出典を置く。

第２　評価項目の示し方と重み付けの基準

１　評価項目の示し方

評価項目は，出題の趣旨と採点実感の指摘を，答案の記載から判定できる単位に言い換えた本記事独自の基準である。
表の番号は記事全体で通している。
出題の趣旨・採点実感の欄は，法務省が公表したＰＤＦの頁と，関連する記載の要旨である。
平成１９年の刑事系科目では，採点実感等は司法試験委員会第４１回（平成１９年１０月３日）の考査委員に対するヒアリングの概要として公表されているので，採点実感欄はその刑事訴訟法部分の頁と要旨を示す。
刑事訴訟法の考査委員は，ヒアリングの中で，公表された出題の趣旨の要点と補充説明も述べているので，採点実感欄にはその箇所も含めた。
一方の資料に対応する記載がない場合は「記載なし」，一般的な指摘から導く場合は「間接」，公式資料の一般的な指示を問題文の事実に即して具体化した場合は「具体化」と表示する。
結論の方向が定められていない箇所では，採用した立場の理由と事実の評価を判定の対象とする。

２　５段階の重み付けの基準

重みとその合計は本記事独自の整理であり，法務省の配点，採点基準又は得点の目安を示すものではない。

第３　本問の概要

１　問題文と事実関係

Ａ市Ｂ町は約１キロメートル四方の住宅街であり，平成１９年３月７日にＰ駐車場で，同月１６日にＱ駐車場で，それぞれ駐車中の車両１台から不審火が発生した。
いずれも早期に消火されて出火元の車両を焼損するにとどまったが，両駐車場は多数の木造住宅に隣接し，管理人が常駐せず，誰でも自由に出入りできる屋根のない駐車場であった。
焼損した車両はいずれもＣ社製高級外車で，ドアに鋭利な金属様の物による複数のひっかき傷があり，前部バンパー付近からベンジンの成分が検出された。
Ｑ駐車場での出火の前日の午前３時頃に，Ｂ町内に住む甲が，駐車区画を賃借していない同駐車場内をしばらく歩き回っていたことが判明したが，それ以上に犯人の特定につながる証拠は得られなかった。

同月２１日には，Ｒ駐車場でも，焼損したＣ社製高級外車のドアに出火前にはなかったひっかき傷があり，前部バンパー付近からベンジンの成分が検出される不審火が発生した。
警察は，同月２２日，Ｂ町内のＳ，Ｔ及びＵ駐車場にもＣ社製高級外車が駐車されていることを確かめた。
これらの駐車場は夜間の人通りが極めて少なく，出入口を除く三方を木造住宅に囲まれ，出入口に面した公道の幅員は５メートル程度であり，犯人に気付かれずに警察官を張り込ませることは極めて困難であった。

警察は，同月２３日，Ｓ，Ｔ及びＵの各駐車場付近の電柱に，出入口を画面の中心にとらえるカメラとＣ社製高級外車を画面の中心にとらえるカメラの２台ずつを設置し，翌２４日から毎日午前零時から午前５時まで撮影・録画した。
設置には駐車場の管理人と電柱を管理する電力会社の承諾を得たが，駐車場利用者の承諾は得ておらず，令状も取得していなかった。
同月２５日には，Ｒ駐車場での出火直後に甲とよく似た人物が瓶を持って走り去るのが目撃されていたこと，甲のアルバイト先のクリーニング店でベンジンの瓶数本がなくなっていたこと，甲が友人にＲ駐車場のＣ社製の車に言及していたことが判明した。
警察は，同月２６日，隣家Ｆの承諾を得てＦ方２階のベランダにカメラを設置し，同月２７日から毎日午前零時から午前５時まで，甲方玄関ドアから出た直後又は入る直前の人物の公道上の姿をアップで撮影・録画した。
撮影範囲の横幅は公道の幅員の約３分の１で，通行人がいればその姿も録画される状況であった。
警察は，撮影当日にテープを回収して映像を精査し，捜査上必要な映像がなかったテープは次の撮影に使って上書きしていた。

同月２８日午前３時３０分頃にＳ駐車場でＣ社製高級外車が放火され，その様子が録画されていたが，犯人の人相は帽子とマスクのため判別できなかった。
甲方前の録画には，同日午前３時７分と午前３時５５分に，放火犯人と服装・体格が酷似した甲の姿が映っていた。
甲は，同年４月２日，Ｓ駐車場における建造物等以外放火の容疑で逮捕され，同月２０日に起訴されたが，公判で犯行を否認した。

甲には，Ｃ社日本法人に不採用とされたことを逆恨みし，平成１６年３月３日に，屋根のない駐車場で第三者所有のＣ社製高級外車のドアに折りたたみ式ナイフで複数のひっかき傷を付けた上，前部バンパー付近にベンジンを散布して火をつけたという器物損壊の前科があった。
この事件では公共の危険は発生しておらず，甲は懲役１年６月，３年間執行猶予の有罪判決を受けていた。

２　設問が求めること

第４　評価項目と重み

１　設問１　ビデオ撮影・録画の適法性

２　設問２　前科に関する事実の使用

３　重みの分布

２１項目の内訳は，重み５が５項目，重み４が１２項目，重み３が３項目，重み２が１項目，重み１が０項目であり，重みの合計は８４点である。
設問別では，設問１が１６項目・６３点，設問２が５項目・２１点である。
問題文は第２問全体の配点（１００点）だけを示しており，設問ごとの配点の割合は示していない。

重み５の５項目は，次のとおりである。
①番号１は，次の放火を待ち受ける撮影・録画が刑事訴訟法の規律を受ける「捜査」に当たるかを決める入口である。
②番号３は，撮影・録画が法律の特別の根拠を要する強制処分に当たるかを決める分岐である。
③番号４は，任意処分としての撮影・録画の適法性を判断する基準を理由とともに導く部分であり，出題の趣旨は，基準の結論部分を記述しただけでは法解釈とはいえず不十分であるとしている（６頁）。
④番号１８と番号１９は，前科に関する事実から犯人性を推認する二つの推認過程を区別する項目であり，出題の趣旨はその違いを明確に意識して論じることを求めている（６頁）。

主要な論証と当てはめは重み４に，延焼のおそれ，テープの保存方法及び立証目的の確認は重み３に，機器の設置に対する承諾の範囲は重み２に整理した。

第５　模範解答

１　答案の前提と表記

答案は，試験当時（平成１９年５月１９日）の刑事訴訟法と，その時点までの判例による。
答案では，刑事訴訟法を「刑訴法」と略記する。
設問２は，試験後の最高裁平成２４年９月７日第二小法廷判決を用いず，証拠裁判主義と推論の合理性から構成した。

２　答案

３　出題の趣旨・採点実感を踏まえた解説

(1)　答案と評価項目の対応

答案の第１は設問１を，第２は設問２を扱う。
重み３以下の番号５・８・１１・１７は，それぞれ承諾の範囲（第１の１第２段落），延焼のおそれと証拠確保の必要（第１の２第３段落），テープの保存方法（第１の２第４段落），立証目的（第２の１第１段落）に対応する。

第４の重み５・４の項目について，模範解答との対応を次の表に示す。

(2)　設問１

出題の趣旨は，刑事訴訟法等の関連規定の構造と，判例の示す「強制」手段の定義や判断基準の背後にある基本的な考え方を論じた上で，強制捜査と任意捜査の区別基準や，任意手段の必要性・緊急性や相当性等の具体的な適法性判断基準を導き出すことを求め，基準の結論部分を記述しただけでは法解釈とはいえず不十分であるとしている（６頁）。
答案は，次の放火を待つ撮影が既発事件の証拠を得るための捜査といえる理由を示し（番号１），刑訴法１９７条１項の構造と最高裁昭和５１年３月１６日第三小法廷決定から強制処分の意義を，最高裁昭和４４年１２月２４日大法廷判決から任意捜査としての撮影の限界を導いた（番号２～５）。

出題の趣旨は，駐車場における撮影・録画と被疑者方前公道上における撮影・録画とでは，同じ判断基準を適用しても論じるべき具体的事実関係が異なるので，その違いに即して丁寧に分析・検討すべきであるとしている（６頁）。
また，被疑者方前の撮影・録画の必要性を検討する過程で，３件の放火事件が同一犯人による連続放火事件である可能性が高いことを論証した上で，各放火事件と被疑者を結び付ける個々の事実関係に言及して嫌疑の程度を論じることができていれば，極めて優れた分析といえるとしている（同頁）。
答案は，先行３件の共通性から次の放火の場所と時間を絞り，駐車場の画角・時間・保存方法を検討した（番号６～１１）。
甲方前については，連続放火の可能性を中間の前提として甲と各事件との接点を評価し，甲方前を撮る必要性と住居の出入りを記録する負担を対置した（番号１２～１６）。

考査委員は，関連条文から解釈論を展開することなく，いきなり抽象的な判断基準を何の理由も記載せずに設定し，あとは問題文中の事実をただ書き写しているかのような答案が多かったと述べている（４頁）。
その原因として，判例法理の背後にある理由，根拠，考え方の筋道に着目せず，結論部分のみを覚え込めばよいといった誤った教育がある疑いにも言及している（同頁）。
また，理論的な解釈論の部分がよく説明できている答案に限って事案の分析がうまくいっておらず，その逆の場合もあり，両方がそろった答案はかなり少なかったとしている（５頁）。
最高裁昭和４４年１２月２４日大法廷判決は，集団行進に際して警察官が行った写真撮影の事案であり，その考え方を犯行を待ち受ける録画にどう及ぼすかは，本答案の解釈である。

(3)　設問２

出題の趣旨は，前科に関する事実を公訴事実の認定に用いる場合に生じ得る問題点や弊害についての基本的な理解を踏まえ，前科から悪性格の立証を介して被告人が犯人であることを推認させようとする推認過程と，特殊な犯行方法・態様等の共通性に着目して推認させようとする推認過程との違いを明確に意識して論じることを求めている（６頁）。
答案は，前科を犯人性の認定に用いるという立証目的を確認し（番号１７），悪性格を経由する推論の弱さと弊害を示した上で，特殊な手口の共通性による推認を別の経路として区別した（番号１８・１９）。
その上で，Ｃ社製高級外車という対象，ドアへの反復した加傷，ベンジン，散布部位及び点火の順序が組み合わさることで識別力が生じると評価し，罪名と時期・動機の違いも検討して，前犯の行為態様を用いることができると結論付けた（番号２０・２１）。

考査委員は，設問２について，前科の内容たる事実から被告人の犯人性に至る推論の過程を分析して，その合理性，適否を具体的に検討することを求めたものであると説明している（３～４頁）。
答案は，前犯と同じ動機があったことを推認の前提にしていない。
手口の識別力の評価と，証拠全体を踏まえた有罪の判断は別の段階である。

(4)　答案の弱点と扱わなかった事項

甲方前の録画については，住居の出入りや来訪関係の蓄積を重く評価すれば，強制処分への該当性又は任意捜査としての相当性の結論が変わり得る。
答案では，撮影範囲・時間帯と，捜査に必要な映像を含まないテープの上書きを考慮した。
必要な映像と同じテープに写った第三者の映像には，この運用による消去は及ばない。
設問１の撮影に続く捜索差押えや逮捕，撮影・録画で得られた証拠の証拠能力，設問２の具体的な証拠調べの方法と量刑への使用は，設問が直接問う範囲から外した。

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③司法試験の出題法令の基準日―平成１８年以降の年度別六法リンク（AI作成）

第７　出典

１　公式資料

①法務省「論文式試験問題集［刑事系科目］」（平成１９年新司法試験）（ＰＤＦ５～７頁の第２問）
②法務省「平成１９年新司法試験論文式試験問題出題趣旨」（ＰＤＦ５～６頁の刑事系科目〔第２問〕）
③法務省「新司法試験考査委員（刑事系科目）に対するヒアリングの概要」（ＰＤＦ３～５頁の刑事訴訟法の報告とＰＤＦ５～６頁の質疑。司法試験委員会第４１回（平成１９年１０月３日）の議事要旨として掲載）
④法務省「平成１９年新司法試験の実施日程等について」（平成１８年９月２０日司法試験委員会決定。ＰＤＦ１頁の試験日程）

２　法令

刑事訴訟法の条文は，e-Gov法令検索で取得できる最も古い版（平成２８年１２月１日施行）によった。
答案が用いる１８９条２項，１９７条１項及び３１７条は，刑事訴訟法の制定時の条文（衆議院）と同じ文言であり，試験当時も同じである。
憲法１３条は，e-Gov法令検索の条文による。

３　裁判例

①最高裁昭和５１年３月１６日第三小法廷決定（昭和５０年（あ）第１４６号，刑集３０巻２号１８７頁）：任意捜査における有形力の行使は，強制手段，すなわち個人の意思を制圧し，身体，住居，財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など特別の根拠規定がなければ許容することが相当でない手段にわたらない限り，必要性，緊急性なども考慮した上，具体的状況の下で相当と認められる限度において許容されるとした。
②最高裁昭和４４年１２月２４日大法廷判決（昭和４０年（あ）第１１８７号，刑集２３巻１２号１６２５頁）：何人も，その承諾なしに，みだりにその容ぼう・姿態を撮影されない自由を有するとした上で，警察官による写真撮影は，現に犯罪が行われ又は行われた後間がないと認められる場合であって，証拠保全の必要性及び緊急性があり，一般的に許容される限度を超えない相当な方法で行われるときは，本人の同意や令状がなくても憲法１３条，３５条に違反しないとした。
③最高裁平成２４年９月７日第二小法廷判決（平成２３年（あ）第６７０号，刑集６６巻９号９０７頁）：前科証拠を被告人と犯人の同一性の証明に用いる場合は，前科に係る犯罪事実が顕著な特徴を有し，かつ，それが起訴に係る犯罪事実と相当程度類似することから，それ自体で両者の犯人が同一であることを合理的に推認させるようなものであるときに証拠能力が肯定されるとした（試験後の判例であり，答案では用いていない）。

４　留意事項

出題の趣旨はＰＤＦ５～６頁の刑事系科目〔第２問〕の部分を，採点実感はヒアリングの概要のＰＤＦ３～５頁の刑事訴訟法の報告とＰＤＦ５～６頁の質疑を，評価項目の根拠とした。
平成１９年の刑事系科目の採点実感等は，司法試験委員会第４１回の議事要旨に掲載された考査委員に対するヒアリングの概要として公表されており，採点実感欄に示した答案の傾向は考査委員の所感である。
答案と解説は試験当時の法令と判例によっており，設問２の論点について試験後に示された第７の３③の判決は，答案の根拠に用いていない。
評価項目，重み，答案の結論及び出題の趣旨の具体化は本記事独自の分析であり，法務省が一つの結論を指定したものではない。