平成１９年司法試験公法系科目第１問（憲法）の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した１９項目と５段階の重み付け（AI作成）

第１　設問１

１　条例の効力

憲法９４条及び地方自治法１４条１項により，条例は法令に違反しない範囲で制定できる。
抵触の有無は，対象や文言だけでなく，法律と条例の趣旨，目的，内容及び効果を比較して判断する（徳島市公安条例事件・最大判昭和５０年９月１０日）。
独自の目的を掲げても，法律が意図する目的や効果を阻害すれば許されない。

Ｄ地区は市街化区域かつ推進地区である。
本件開発は１２００平方メートルで，都市計画法２９条１項１号及び同法施行令１９条の規模未満の例外に当たらず，条例上も大規模開発事業に当たる。
Ｃ市は特例市であるから，市長は，法の要件を満たす本件開発を同法３３条１項により許可しなければならない。
ところが，都市計画法上の開発行為の定義を用いる条例は，推進地区の大規模開発事業に別個の許可を要求し（２条１号，１５条），協定の不成立等を入口として不許可を認める（１８条２項）。
その許可なく着手すれば１９条の中止命令等の対象となり得る。
したがって，法上の許可義務があっても，同じ市長が同じ事業を実質的に止められる。

法１・２条が目指す秩序ある都市整備，健康で文化的な都市生活及び適正な土地利用と，条例１条の安全で快適な都市環境とは重なる。
住民参加という手続上の独自性があっても，その参加を通じ，同じ開発を都市生活の安全という重なり合う理由で全面的に拒めるなら，法が要件を充たす開発について予定した効果が失われる。
よって，本件事業をこのように規制する条例は法律の範囲を超え，不許可は根拠を欠く。

２　信教の自由の侵害

憲法２０条１項前段の信教の自由には，集団で宗教的行為を行う自由が含まれる。
本件で中心となるのは，Ｂ教団が信者の共同の修行を組織し，信者とともに実践する自由である。
施設は事務所だけでなく，共同居住し甲の下で修行する拠点である。
Ｂは他地域で反対に遭って計画を断念し，新たな信者である乙が所有するまとまった土地を利用する本件計画に至った。
この場所に当然に建築できるということではないが，現実に代替地が得にくい以上，その不許可は共同の信仰実践に重大な支障を生じさせる。

条例１６条２項は説明を尽くす義務を超え，周辺住民の過半数の同意による協定締結を義務とする。
同意がないだけで１８条２項の不許可にできるわけではないが，多数者の同意がなければ義務を果たせず，未締結は不許可を可能にする要件の一つになる。
説明会には周辺住民の９割以上が出席し，出席者から旧教団の後継であるとして拒絶する発言が相次ぎ，同意者はいなかった。
住民の生活への具体的影響を聴くことはできても，宗教的少数者の実践の可否を，施設を忌避する多数者の意思に実質的に左右させる仕組みは，住民自治によって正当化できず，２０条１項に反する。

また，本件処分は，開発規制の外形をとりながら，Ｂの教典，人員及び共同生活に着目して信仰実践の拠点を排除する。
宗教活動に向けられた重大な制約であるから，生命・身体の保護のような重大な目的について，客観的に裏付けられた具体的危険を避けるために必要な限度でなければならない。
旧事件はＡの団体活動ではなく，Ｂは反省と決別を表明し，甲も事件に関与していないと説明している。
市の述べる旧施設での爆弾製造も，人的連続性や威圧的な発言と合わせ，調査の理由にはなるが，現在の計画に具体的な危険があることまでは示さない。
施設の利用計画を確かめ，具体的な安全上の懸念について計画の変更を協議する余地もある。
したがって，条例の効力を前提としても，本件不許可は信教の自由を侵害する。
以上の理由により処分の取消しを求める。

第２　設問２

１　条例と法律の関係

市は，都市計画法は計画的な市街地整備や土地利用を規律するのに対し，条例は宅地の乱開発や景観問題への取組を背景に，Ｃ市独自の住民参加と住環境の安全を図るものであり，規制対象も推進地区内の大規模開発に限ると反論する。
法の許可は法が対象とする支障についての規制を解除するもので，他の目的による規制まで排除しないというのである。

私見では，徳島市公安条例事件判決が問題にしたのは，道路交通の規律と，交通秩序を含む地域の公安のための規律との関係であった。
同判決の比較方法は本件にも使えるが，同判決が両規制の併存を認めたことから，直ちに条例による開発の禁止まで許されることにはならない。
法と条例が異なる目的を有していても，法の目的や効果を害してはならない。
また目的が重なっても，法律が当該問題について全国一律の規律を尽くす趣旨でなければ，地域の実情に応じた規律はあり得る。
法律が区域指定に地域事情を取り入れていることと，自治体が法律の開発許可基準に独自の拒否事由を加えられることとは別である。

法３３条１項の許可義務は，法が定めた要件に適合する開発を同じ土地利用上の理由で拒まないことを要請する。
他方，資料１の規定から，その許可が地域に固有の別の安全上の危険への対処まで排除するとは解されない。
条例の許可を，推進地区の具体的事情から生じる独自の安全上の支障を防ぐための規律として運用する限り，法律の許可基準の加重とは区別できる。
したがって，法律が考慮するのと同じ土地利用上の不都合だけで開発を阻止する解釈は採れないが，条例の許可制自体を一律に無効とは解さない。

２　住民同意要件の合憲性

市は，地域の生活環境について直接の利害をもつ者の意向を反映する仕組みであり，どの事業者にも等しく適用されると主張する。
条例上の周辺住民は，事業区域の境界から２００メートル以内の土地の所有者，建物の所有者・占有者等であり，その知見を利用することは危険の把握や利害調整に役立つ。

しかし，説明を聴いて意見を述べる機会と，協定締結という結果を宗教的少数者に要求することは異なる。
１６条２項が前者を超えて過半数の同意を求めれば，本件のように，規制対象となる外部的な支障と無関係な忌避によっても，Ｂは義務を履行できなくなる。
１８条２項が市長に別の判断を求めるとしても，その不履行自体が不許可の入口になることは残る。
住民の意見や客観的影響は説明会と市との協議によっても把握できる。
よって，１６条２項が，信仰実践の拠点を設ける事業にも，外部的な支障と無関係な不同意の危険を負わせる形で協定締結義務を一律に課す限度で，その規定は２０条１項に反する。
本件で協定未締結をＢに不利な要件として用いることはできない。

もっとも，１８条１項は許可を原則とし，２項は，協定未締結又は勧告不遵守のいずれかに加え，各号のいずれかに該当するときに不許可を認める。
協定未締結を根拠にできなくても，１７条２項による中止勧告にＢが従わなかったという別の入口がある。
その場合にも，事前協議で市が根拠とした１８条２項２号の安全上の支障のおそれと，不許可という手段の相当性を別に判断する必要がある。

３　不許可処分の合憲性

市は，市民の生命・身体を守るための一般的な開発規制であり，Ｂの信仰自体を否定していないと反論する。
逮捕されなかったＡの旧幹部が全員Ｂの幹部となり，教典と集団居住の形態も共通する。
市によればＡの集団居住施設では爆弾が製造され，近隣との紛争もあった。
Ｂ信者の威圧的な発言もあり，想定される被害の重大さから危険が現実化する前の対応が必要だとする。

私見では，開発規制として外部的危険に着目する限り，宗教そのものを狙った規制と同視する必要はない。
ただし，規制目的が中立でも，施設の設置を全面的に拒否すれば信仰の実践には重大な負担が及ぶ。
神戸高専の剣道実技拒否事件（最判平成８年３月８日）では，信仰上の理由で実技を拒む学生を原級留置・退学とした処分につき，代替措置の検討を欠いたことが裁量判断の違法を基礎付けた。
この判決は，一般的な基準を適用する場合にも信仰上の不利益と代替手段を考慮する参考になる。

危険を過小評価すれば生命・身体に取り返しのつかない損害が生じ得るから，実害の発生まで待つことや確実な発生の立証は求めない。
他方，重大な結果が想定できるだけで拒否を認めれば，危険がない場合にも信仰実践の場を失わせ，事業者に無危険の証明を求めることになる。
そこで，２号のおそれを判断する際には，過去の行為と現在の事業を結ぶ客観的な事実に照らし，具体的な危険を認められることを求める。
その上で，危険の性質と程度に応じた措置では防止できず，不許可が必要かを別に審査する。

Ａの解散からＢの結成までの間隔は２年であり，短期間で旧幹部と教典を引き継いだこと，集団居住施設が爆弾製造に利用されたと市が指摘することは，運営実態を調べる理由となる。
他方，旧事件はＡの団体活動ではなく，Ｂは決別を表明し，甲の関与も否定している。
これらの説明だけで安全を確定できないが，同じ教典や集団居住を理由に逸脱が再び起こると推認することもできない。
市がいう施設内部の実態把握の難しさは調査の必要を強めても，現在の計画のどこに具体的な危険があるかを示さない。
威圧発言は近隣との関係悪化を示し得るが，その内容は明らかでなく，暴力を準備しているという評価には足りない。
反対運動や相談の多さは懸念の広がりを示す事情であり，危険の客観的根拠としては扱えない。

市は，工事や防災の懸念があるなら，施設の利用計画や安全設備を確認し，計画変更の勧告で対応できるかを検討できる。
これらの措置で故意の犯罪まで防げるとはいえないが，その危険を理由に全面拒否するなら，現在のＢと当該事業に結び付く別の具体的な根拠が要る。
審議会の意見を聴いても，それだけで危険の根拠が補われるわけではない。

したがって，条例の許可制が有効であり，勧告不遵守の入口があるとしても，本件の事実から２号の具体的なおそれを認めることはできず，不許可を必要とする事情も示されていない。
信教の自由を踏まえて解した条例の要件を欠き，このような事情の下でＢの実践の場を全面的に奪う処分は２０条１項との関係でも正当化できない。
処分は取り消されるべきである。

以上