平成１９年司法試験民事系科目第１問（商法）の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した２４項目と５段階の重み付け（AI作成）

第１　この記事の対象と結論

平成１９年司法試験の論文式試験・民事系科目第１問（商法）は，経営方針をめぐってＡ派とＢ派が対立する上場会社の甲会社において，Ａ派の主導で乙会社に対する第三者割当てによる募集株式の発行が行われた事案である。
出題の趣旨によれば，設問１は第三者割当ての実施後にＢ派が執り得る対抗手段を，設問２は甲会社の株式を引き受けた乙会社の取締役の会社に対する責任を問うものである。

この記事は，法務省の出題の趣旨と，考査委員が採点実感等を述べた民事系科目のヒアリングの概要を基に２４の評価項目を設け，そのうち７項目を重み５とした。
評価項目と重みは本記事独自の整理であり，法務省の採点基準や配点を示すものではない。

本稿の答案は，払込金額の３００円は特に有利な金額であり，本件の第三者割当ては主としてＡ派の経営上の地位を確保するための著しく不公正な方法による発行であると評価する。
その上で，適法な公告により株主に差止めの機会が与えられていたことなどから，各瑕疵は発行の無効原因とはならないとし，乙会社の差額支払義務等の金銭による措置を検討する。
設問２では，Ｃの離脱の危険と乙会社自身の統合利益を比較する判断過程を検討し，問題文の事実だけからはＹ１及びＹ２に８億８０００万円の賠償責任を負わせることはできないとする。

重み５の７項目は，発行後の手段としての新株発行無効の訴え（番号１），払込金額の公正性（番号５），発行の主要な目的（番号９），差止事由と無効原因の区別（番号１０），経営判断の審査の基準（番号１８），二つの資料の比較による取得判断の評価（番号２１），減損処理の額と法的な損害の区別（番号２３）である。
第３に事実関係と設問の要求，第４に評価項目と重み，第５に答案と解説，第７に出典を置く。

第２　評価項目の示し方と重み付けの基準

１　評価項目の示し方

評価項目は，出題の趣旨と採点実感の指摘を，答案の記載から判定できる単位に言い換えた本稿独自の基準である。
表の番号は記事全体で通している。
出題の趣旨・採点実感の欄は，法務省が公表したＰＤＦの頁と，関連する記載の要旨である。
平成１９年の民事系科目では，採点実感等は司法試験委員会第４０回（平成１９年９月１２日）の考査委員に対するヒアリングの概要として公表されているので，採点実感欄はその商法部分の頁と要旨を示す。
一方の資料に対応する記載がない場合は「記載なし」，一般的な指摘から導く場合は「間接」と表示する。
採用する構成によって評価する項目が異なる場合は，【適用条件】を付けた。

２　５段階の重み付けの基準

重みとその合計は本記事独自の整理であり，法務省の配点，採点基準又は得点の目安を示すものではない。
条件付きの項目も重みの分布と合計に含める。

第３　本問の概要

１　問題文と事実関係

甲会社は自動車の電子部品を製造する東京証券取引所（マザーズ）の上場会社であり，兄弟であるＡ１（代表取締役社長）とＢ１（取締役副社長）が共同経営を行ってきた。
取締役会は，Ａ１とその妻Ａ２，Ｂ１とその友人Ｂ２及び取引金融機関から出向しているＤの５名で構成されていた。
甲会社の収益の柱であるゲームソフト開発部門は，Ｂ１と親交のあるＣが責任者を務めていた。

業績に陰りが見え始めるとＡ１とＢ１の対立が生じ，甲会社の株価は３００円前後に低迷した。
乙会社から経営統合の話が持ち込まれ，Ａ１はこれに前向きの姿勢を見せたが，Ｂ１は経営陣による公開買付けの実施について外資系ファンドとの交渉を始めた。
これらの動きが報道されたことを契機として，甲会社の株価は平成１８年５月中旬に９００円台に急騰した。

Ａ１は，Ｂ１とＢ２が海外出張に出かけた時期を見計らい，平成１８年６月７日に臨時取締役会を開催した。
書面による招集通知は定款所定の期限（会日の２日前）までの６月４日に発され，Ｂ１らは同日に電子メールでも同内容の連絡を受けたが，取締役会までに帰国できなかった。
取締役会は，出席した３名の全員の賛成で，乙会社に５５０万株を１株３００円で割り当てる募集株式の発行を決議した。
株主総会は開催されておらず，払込金額は直前６か月間の株価の平均額に９０パーセントを掛けて算定された。
適法な公告の下で発行が行われ，乙会社は甲会社の議決権の５５パーセントを保有する株主となり，Ｂ１とＢ２は９月の定時株主総会で再任されなかった。

乙会社は，株式を引き受けるに当たり，法律事務所の意見書（資料②）と監査法人の報告書（資料③）を受領していた。
意見書は，経営陣が交代すればＢ１に恩義を感じているＣが退職するおそれが高く，ソフト開発部門が現状の収益を上げ続けることは非常に困難であるとし，報告書は，経営統合による約２４億円の相乗効果の見込みを不合理とはいえないとした。
引受け後，Ｃが丙会社に引き抜かれて甲会社の株価は急落し，乙会社は保有する甲会社株式の評価額を１株当たり３００円から１４０円とする減損処理を行った。
乙会社の株主Ｘは，乙会社に対し，代表取締役Ｙ１と担当取締役Ｙ２の損害賠償責任を追及する訴えを提起するよう求めた。

２　設問が求めること

設問１は，募集株式の発行が行われた後において，Ｂ１がどのような法律上の措置を執ることができるかを問う。
発行の効力を争う手段と，発行の効力が維持される場合にも残る引受人等の責任とを区別する必要がある。
Ｂ１が甲会社の株主であるかどうかは，問題文からは確定しない。

設問２は，Ｙ１及びＹ２の乙会社に対する責任を問う。
株式を引き受けた時点の判断の当否と，その後の株価の下落による損害とを分けて論じる必要がある。
Ｘの提訴請求は，乙会社に帰属する損害賠償請求権を株主が追及する手続の前提となる事実である。

第４　評価項目と重み

１　設問１　発行後にＢ１が執り得る措置

２　設問２　Ｙ１及びＹ２の乙会社に対する責任

３　重みの分布

２４項目の内訳は，重み５が７項目，重み４が１２項目，重み３が５項目，重み２が０項目，重み１が０項目であり，重みの合計は９８点である。
設問別では，設問１が１６項目・６４点，設問２が８項目・３４点である。
問題文は第１問全体の配点（１００点）だけを示しており，設問ごとの配点の割合は示していない。

設問１の重み５（番号１・５・９・１０）は，発行後の手段，払込金額の公正性，発行の主要な目的，差止事由と無効原因の区別である。
設問２の重み５（番号１８・２１・２３）は，経営判断の審査の基準，二つの資料の比較による取得判断の評価，減損処理の額と法的な損害の区別である。
採点実感が差の付いた点として挙げた，瑕疵ごとの正確な議論，企業提携と株価の推移を踏まえた有利性・不公正発行の議論，経営判断の原則の正確な記述及び二つの資料の分析は，重み５又は重み４に整理した。

第５　模範解答

１　答案の前提と表記

答案は，試験当時（平成１９年５月１８日）の会社法及び民法により，設問ごとに規範，事実の評価及び効果を示す。
答案で引く最高裁判決はいずれも会社法の施行前の商法に関するものであり，会社法の対応する規定に引き直して用いた。
設問１では，払込金額は特に有利であり，発行は著しく不公正な方法によると評価した上で，発行の無効は認められないとする構成を採った。
設問２では，問題文から確定できる範囲で判断し，責任を認める場合の賠償の範囲も検討する。
答案では，最初の引用の後は会社法の条文を条番号だけで示す。

２　答案

３　出題の趣旨・採点実感を踏まえた解説

(1)　答案と評価項目の対応

答案の第１の１は番号１～３及び１０，第１の２は番号７・８・１１，第１の３は番号４～６・１２，第１の４は番号９・１０・１３，第１の５は番号１５・１６に対応し，番号１４は第１の２～４にまたがる。
答案の第２の１は番号１７・１８，第２の２は番号１９～２２，第２の３は番号２３・２４に対応する。
重み３の番号３・７・１６・２２は，認容判決の効力，招集の形式，差額請求権の帰属及び二人の取締役の役割に対応する。

第４の重み５・４の項目及び条件付きの項目について，模範解答との対応を次の表に示す。

(2)　設問１

出題の趣旨は，甲会社の募集株式の発行の手続等の瑕疵を見付け出し，それに基づいていかなる法的手段が可能かを検討させるものであり，具体的には新株発行無効の訴えの提起が許されるかどうかの検討が必要であるとする（ＰＤＦ３頁）。
その上で，有利発行規制違反，海外出張中に行われた取締役会決議の効力及び不公正発行を挙げ，瑕疵が認められる場合にはそれらが無効原因となるかを，判例及び学説を踏まえつつ本件特有の事情を考慮して論じることを求めている（同頁）。
答案は，番号１～３で発行後の手段とその効果を確定し，番号４～９で払込金額，取締役会決議及び発行の目的の各瑕疵を順に検討した。
昭和４４年判決は一部の取締役に対する招集通知を欠いた事案であり，本問では通知が発せられていたため，出席を困難にする時期の選択が決議の効力にどう影響するかを別に論じた。

番号１０～１４は，瑕疵の存在と，発行の効力が覆ることとを区別する項目である。
平成９年判決で問題となった公告・通知の欠缺は本問にはなく，答案は，適法な公告により株主に差止めの機会が与えられていたことを，各瑕疵を無効原因としない理由の一つとした。
採点実感では，法的な問題点をどれだけ見いだし，瑕疵ごとに何が法的問題かを正確に議論しているか，企業提携の動きと株価の推移を踏まえて有利性と不公正発行を説得力をもって議論しているかで差が付いたとされている（ＰＤＦ９頁）。
番号１５・１６は，発行を有効とした場合にも残る会社法２１２条１項の責任であり，出題の趣旨が「なお」として挙げた問題である（ＰＤＦ３頁）。

(3)　設問２

出題の趣旨は，会社法４２３条の任務懈怠の責任の有無，任務懈怠の責任と善良なる管理者の注意義務との関係，注意義務違反の判断基準と経営判断の原則の意義を問い，異なる視点から作成された意見書と報告書を読み解いて説得力のある解答をすること，責任がある場合には賠償すべき損害額を検討することを求めている（ＰＤＦ３～４頁）。
答案は，番号１７・１８で引受けの時点の判断の基準を置き，番号１９～２２でソフト開発部門の危険と乙会社にとっての統合の利益を分けて評価した。
Ｃの離脱を予見できることと，離脱を織り込んでも投資が不合理になることとは別の判断であり，約２４億円は乙会社の事業計画の見込みを監査法人が不合理とはいえないとした額であって，現実の利益や株式の評価額とは区別した。
採点実感では，経営判断の原則について，情報収集分析において尽くすべき注意と判断の内容の合理性という二つの側面に触れず，取締役の裁量の幅が広いとだけ述べる答案や，一方の資料だけに基づいて結論を出した答案が指摘され，責任の結論はどちらでもよく，議論の説得力で評価するとされている（ＰＤＦ９～１０頁）。

番号２３・２４は，減損処理の額と法的な損害を分け，任務懈怠がなかった場合との比較で賠償の範囲を検討する項目である。
ヒアリングでは，責任がある場合には義務違反と損害との因果関係や賠償すべき損害額も検討する必要があるとされ（ＰＤＦ９頁），非常に高額の賠償責任をごく簡単に認めた答案が問題とされている（ＰＤＦ１０頁）。
答案は，取得後の株価の推移を，取得の時点の義務違反を遡って決める根拠にせず，損害と因果関係の検討で用いた。

(4)　答案の弱点と扱わなかった事項

取締役会決議の瑕疵と発行の無効原因については，Ｂ１が主張できる構成を示した上で，取引の安全と適法な公告の事実を重くみた。
乙会社の取締役会がＣの離脱をどの程度具体的に織り込んだか，別の条件であれば取引が成立したかは，問題文からは確定できない。
甲会社の定時株主総会の決議とＢ１個人の損害については補足にとどめた。
ヒアリングで言及された，企業提携とシナジーの分配やファイナンスの側面の知識を織り込んだ議論（ＰＤＦ１０頁）は，答案では論証を補う材料として扱うにとどめた。
ヒアリングでは，設問１の法的問題点がやや多く，設問２があまり書けていない答案もあったとされている（ＰＤＦ１１頁）。

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第７　出典

１　公式資料

①法務省「論文式試験問題集［民事系科目］」（平成１９年新司法試験）（ＰＤＦ１～８頁の第１問・資料①～③）
②法務省「平成１９年新司法試験論文式試験問題出題趣旨」（ＰＤＦ３～４頁の民事系科目第１問）
③法務省「新司法試験考査委員（民事系科目）に対するヒアリング概要」（ＰＤＦ８～１１頁の商法。司法試験委員会第４０回（平成１９年９月１２日）の議事要旨として掲載）
④法務省「平成１９年新司法試験の実施日程等について」（平成１８年９月２０日司法試験委員会決定。ＰＤＦ１頁の試験日程）

２　法令

①会社法（平成１７年法律第８６号）の制定時の条文（衆議院）
②民法の一部を改正する法律（平成１６年法律第１４７号）（衆議院）（民法６４４条）

答案で用いた会社法１９９条，２０１条，２０９条，２１０条，２１２条，３０９条２項５号，３３０条，３４６条，３５５条，３６８条，３６９条，４２３条，４２９条，４３０条，８２８条，８３１条，８３４条，８３５条，８３８条～８４０条及び８４７条は，上記の制定時の条文によった。
会社法２０９条は，制定時には項に分かれておらず，答案では「２０９条１号」と表記した。

３　裁判例

①最高裁昭和３６年３月３１日第二小法廷判決（昭和３２年（オ）第７９号，民集１５巻３号６４５頁）：有効な取締役会の決議を経ない新株発行の効力。
②最高裁昭和４４年１２月２日第三小法廷判決（昭和４３年（オ）第１１４４号，民集２３巻１２号２３６９頁）：一部の取締役に対する招集通知を欠いた取締役会の決議の効力。
③最高裁昭和４６年７月１６日第二小法廷判決（昭和４６年（オ）第３９６号，集民１０３号４０７頁）：株主総会の特別決議を経ずに特に有利な発行価額で新株を発行した場合と無効原因。
④最高裁昭和５０年４月８日第三小法廷判決（昭和４８年（オ）第１９８号，民集２９巻４号３５０頁）：上場会社の時価発行の発行価額が著しく不公正な発行価額に当たらない場合と，その考慮事情。
⑤最高裁平成６年７月１４日第一小法廷判決（平成２年（オ）第３９１号，集民１７２号７７１頁）：著しく不公正な方法によってされた新株発行の効力。
⑥最高裁平成９年１月２８日第三小法廷判決（平成５年（オ）第３１７号，民集５１巻１号７１頁）：新株発行の公告又は通知を欠くことと無効原因。
⑦東京高裁平成１７年３月２３日決定（平成１７年（ラ）第４２９号，高民集５８巻１号３９頁）：経営支配権の維持・確保を主要な目的とする新株予約権の発行と著しく不公正な方法（答案の主要目的の判断枠組みの参考とした）。

４　留意事項

出題の趣旨はＰＤＦ３～４頁の民事系科目〔第１問〕の部分を，採点実感はヒアリング概要のＰＤＦ８～１１頁の商法の部分を，評価項目の根拠とした。
平成１９年の民事系科目の採点実感等は，司法試験委員会第４０回の議事要旨に掲載された考査委員に対するヒアリングの概要として公表されており，採点実感欄に示した答案の傾向は考査委員の所感である。
答案と解説は試験当時の法令によっており，平成２６年の会社法改正後の規定は用いていない。
評価項目，重み，答案の結論及び出題の趣旨の具体化は本記事独自の分析であり，法務省が一つの結論を指定したものではない。