平成２０年司法試験民事系科目第２問（商法・民事訴訟法）の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した３４項目と５段階の重み付け（AI作成）

第１　この記事の対象と結論

平成２０年司法試験の論文式試験・民事系科目第２問は，会社財産の不適切な運用・管理により財産の流出を来した株式会社をめぐり，会社法上及び民事訴訟法上の問題を問う総合問題である。
設問１・２は商法（会社法），設問３・４は民事訴訟法からの出題であり，問題文が示す設問１から設問４までの配点の割合は５：５：３．５：６．５である。

この記事は，法務省の出題の趣旨と採点実感を基に３４の評価項目を設け，そのうち１３項目を重み５とした。
評価項目と重みは本記事独自の整理であり，法務省の採点基準や配点を示すものではない。

本稿の答案は，丙銀行の乙社に対する保証債務の履行請求について，取締役会の決議の欠缺とＦの調査の経過から，困難と考える。
株式交換については，異議を述べた丙銀行に弁済等がされていない点を有力な無効原因とし，無効の訴えの実益を，対価として流出した財産の回復に求める。
丁社については，甲社の責任財産の回復と，乙社及び甲社の取締役に対する直接の請求とを分けて検討する。
役員の解任の訴えでは，固有必要的共同訴訟であることと提訴期間から甲社の追加を例外的に認めるべき理由を示し，文書提出命令の不遵守では，共同被告Ｂの防御の機会を確保した上で統一的に判断する。

重み５の１３項目は，設問１の間接取引の判定，全株主の同意と債権者保護，債権者の異議権と異議後の措置，株式交換の無効の訴え（番号５・７・８・１０・１３），設問２の一人会社の承認不要論と取締役ごとの責任（番号１６・２２），設問３の固有必要的共同訴訟，提訴期間，判例の理由への反論（番号２３～２５），設問４の四説の比較，認定の対象，合一確定とＢの手続保障（番号２８・３１・３２）である。
第３に事実関係と設問の要求，第４に評価項目と重み，第５に答案と解説，第７に出典を置く。

第２　評価項目の示し方と重み付けの基準

１　評価項目の示し方

評価項目は，出題の趣旨と採点実感の指摘を，答案の記載から判定できる単位に言い換えた本稿独自の基準である。
表の番号は記事全体で通している。
出題の趣旨・採点実感の欄は，法務省が公表したＰＤＦの頁と，関連する記載の要旨である。
採点実感の一般的な指摘を設問の個別の項目に用いた場合は「間接」と表示し，本問に関する範囲に対応する記載がない場合は「記載なし」と表示する。
採用する構成によって評価する項目が異なる場合は，【適用条件】を付けた。

２　５段階の重み付けの基準

重みとその合計は本記事独自の整理であり，法務省の配点，採点基準又は得点の目安を示すものではない。
条件付きの項目も重みの分布と合計に含める。

第３　本問の概要

１　問題文と事実関係

甲社は工作機械の部品を製造販売する東京証券取引所（マザーズ）の上場会社であり，乙社が３０％，Ａ及びＢが各１０％，Ｄが５％の株式を保有していた。
甲社の取締役はＡ，Ｂ及びＤで，Ａが代表取締役である。
乙社は公開会社でない株式会社で，株主はＡとＢの２人だけであり，取締役はＡ，Ｂ及びＣ，代表取締役はＡとＢである。

Ａは，Ｄの反対を押し切り，甲社の資金５０億円の運用を金融ブローカーＥに一任した。
Ｅは架空の工場建設の話を作って丙銀行の担当者Ｆと交渉し，平成１９年１月，甲社が丙銀行から３０億円を借り入れ，乙社がこれを保証した。
両社とも取締役会の承認はなく，Ｆは，Ａが署名捺印した確認書を受け取っただけで，役員全員と面談して承認を確認したとの虚偽の稟議書を作成した。
Ｅは８０億円全額をハイリスク・ハイリターン型の投資に振り向けて巨額の損失を出し，不適切な会計処理の発覚後，甲社の株価は１株６０００円程度から１０００円程度に下落した。

甲社の定時株主総会（平成１９年６月２８日）では，Ｄが株主提案権を行使したＡ及びＢの解任議案が否決された。
その後，乙社は，不祥事発覚前の株価である６０００円程度を基準とする金銭を対価として甲社との株式交換をしたが，知れている債権者に各別の催告をせず，異議を述べた丙銀行に弁済等もしなかった。
平成２０年４月には，Ａ及びＢが両社をそれぞれ代表し，取締役会の承認を受けずに価格の不自然な取引を繰り返して，甲社の財産を乙社に移転させた。
丁社は，株式交換の効力発生日の直後に甲社から振出しを受けた手形が不渡りとなった。

別に，甲社の株主Ｊは，Ａだけを被告として取締役の解任の訴えを提起した後に甲社を被告に追加する申立てをし，株主Ｋは，甲社とＢを被告とする解任の訴えで，甲社が所持する文書について文書提出命令を得たが，甲社はこれに従わなかった。

２　設問が求めること

第４　評価項目と重み

１　設問１

２　設問２

３　設問３

４　設問４

５　重みの分布

３４項目の内訳は，重み５が１３項目，重み４が１５項目，重み３が６項目，重み２が０項目，重み１が０項目であり，重みの合計は１４３点である。
設問別では，設問１が１４項目・５９点，設問２が８項目・３１点，設問３が４項目・１８点，設問４が８項目・３５点である。
問題文が示す配点の割合（５：５：３．５：６．５）とは一致せず，重みの合計は設問ごとの評価項目の数を反映したものである。

設問１の重み５（番号５・７・８・１０・１３）は，保証の利益相反と承認不要論，債権者の異議権と異議後の措置，株式交換の無効の訴えである。
設問２の重み５（番号１６・２２）は，一人会社における承認不要論と債権者保護，取締役ごとの責任である。
設問３の重み５（番号２３・２４・２５）は，固有必要的共同訴訟，提訴期間，判例の理由ごとの反論である。
設問４の重み５（番号２８・３１・３２）は，四説の比較，認定の対象，合一確定とＢの手続保障である。

第５　模範解答

１　答案の前提と表記

答案は，試験当時（平成２０年５月１７日）の会社法，民法及び民事訴訟法により，設問ごとの立場に従って，規範，事実の評価及び効果を示す。
答案の「旧民法」は，平成２９年法律第４４号による改正前の民法（試験当時の民法）を指す。
昭和６２年の最高裁判決は，問題文に引用された判示を用いる。
民事訴訟法２２４条３項の効果については心証説を採る。

２　答案

３　出題の趣旨・採点実感を踏まえた解説

(1)　答案と評価項目の対応

答案の第１は保証と株式交換（番号１～１４），第２は責任財産の回復と責任追及（番号１５～２２），第３は被告の追加（番号２３～２６），第４は文書提出命令の不遵守（番号２７～３４）に対応する。
保証についての二つの承認の根拠（番号１・５・７），一人会社の承認不要論（番号１６），再提訴と追加の関係（番号２４・２５），Ｂに対する効力（番号３２～３４）が判断の分かれ目になる。
重み３の番号２・９・２６は，それぞれ第１の１（１），第１の２（１），第３の中段及び末尾に対応する。

第４の重み５・４の項目及び条件付きの項目について，模範解答との対応を次の表に示す。

(2)　設問１

出題の趣旨は，金銭消費貸借契約と保証契約がいずれも「多額の借財」に当たり各社の取締役会の承認を要することを前提に，民法９３条ただし書を類推適用する判例の立場を採る場合には丙銀行の過失の有無を事例に即して吟味することを求め，保証が間接取引に当たるか，乙社の株主がＡ及びＢの２人だけであることから承認がそもそも不要ではないかも問題とする（ＰＤＦ４頁）。
株式交換については，各別の催告の欠缺，異議を受けた弁済等の欠缺，対価の不当及び特別利害関係人の議決権の行使を挙げ，それらが無効原因となるか，丙銀行に原告適格があるか，無効とすることの実益を検討するよう求める（ＰＤＦ４～５頁）。
採点実感は，保証債務履行請求について複数の問題点の一つだけを論じる答案や，株式交換の問題点を論ずる意味や実益を明らかにしない答案が多かったとし，全株主の同意があれば取引は有効となりそうであるが，債権者の保護が問題となる局面でもそれでよいのかを悩む答案が極めて少なかったと指摘する（ＰＤＦ１１頁）。
答案は，両契約の決議の欠缺と銀行側の認識を分け，現金対価による資力の低下，異議後の保護措置，決議の瑕疵，交換を争う実益までを扱った（番号１～１４）。

(3)　設問２

出題の趣旨は，直接取引に当たる一連の取引を承認の欠缺により無効とし甲社の責任財産を回復すること，一人会社の株主が相手方となる場合に承認を要しないとする判例の立場で債権者を保護できるかという悩み，乙社に対する責任追及の四つの構成，及び甲社の取締役の対第三者責任を挙げる（ＰＤＦ５頁）。
採点実感は，複数の問題点を幅広く論じる答案は極めて少なく，取締役の第三者に対する責任だけを論じる答案が多かったとする（ＰＤＦ１１頁）。
答案は，一人会社の承認不要論の射程，乙社への責任追及の複数の構成，Ａ・ＢとＤの行動の違いを検討した（番号１５～２２）。
債権者代位の要件と４６３条２項による直接の請求は，回収の手順を示すための，公式資料に記載のない補足である。

(4)　設問３

出題の趣旨は，取締役の解任の訴えが被告側の固有必要的共同訴訟であること，出訴期間が法定されており再訴では期間の徒過により対応できないこと，被告追加の申立てが訴訟の極めて初期段階にされたことを抽出し，最高裁判決が摘示した理由に対する反論の形で展開するよう求める（ＰＤＦ５頁）。
採点実感は，時系列の記載に注目しない答案を挙げ，訴状の補正（訂正）にすぎず最高裁判決の射程外であるという主張だけに終始することが原告の代理人として得策かを問う（ＰＤＦ１３～１４頁）。
答案は，固有必要的共同訴訟であることと，追加の申立てが早期にされ甲社に防御の機会を与えられることを対応させた（番号２３～２６）。
７月１７日の書面を甲社に対する別訴の訴状と解する予備的な主張は，公式資料に記載のない補足である。

(5)　設問４

出題の趣旨は，小問(1)で文書提出命令に従わない場合に生じる「不都合」を考えながら，各説の長所短所を２２４条１項の要件との違いや「真実と認めることができる。」という文言に留意して検討し，小問(2)で「証明すべき事実」を記載させることの意義と申立書の各事項の位置付けを，小問(3)で心証説以外の立場からは民事訴訟法４０条１項との関係を，心証説の立場からは証拠共通の原則との関係を，他方の被告への手続保障に配慮して論じるよう求める（ＰＤＦ５～６頁）。
採点実感は，他の３説の短所だけを挙げて消去法で残る説を採る答案，２２４条１項と３項の要件の違いに気付かない答案，設問３で固有必要的共同訴訟としながら設問４(3)で甲社に適用されてもＢには適用されないとしたまま疑問を示さない答案を挙げる（ＰＤＦ１３～１４頁）。
答案は，申立書の記載の目的を示し，Ａの認識，Ｂの認識及び法的評価を切り分けた上で，証拠共通と制裁を区別しながら，Ｂに防御の機会を与えて一つの解任の判断をする構成を採った（番号２７～３４）。

(6)　答案の弱点と扱わなかった事項

丙銀行の重過失は，Ｆが確認書をどう受け止めたかを含む事実の評価である。
現金対価の相当額，総会での実際の議決権の行使及び取引時の分配可能額は，与件だけからは確定できない。
乙社を事実上の取締役とする場合は，法人が取締役になれないこととの関係が残る。
設問２で除外された詐害行為取消権と債権侵害の不法行為，設問４で前提とされた文書提出命令の要件の充足は扱っていない。

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第７　出典

１　公式資料

①法務省「論文式試験問題集［民事系科目第２問］」（平成２０年新司法試験）（ＰＤＦ５～１２頁）
②法務省「平成２０年新司法試験論文式試験問題出題趣旨」（ＰＤＦ４～６頁の民事系科目第２問）
③法務省「平成２０年新司法試験の採点実感等に関する意見」（ＰＤＦ１１～１２頁の商法，１３～１５頁の民事訴訟法）
④法務省「平成２０年新司法試験の実施日程等について」（平成１９年８月２日司法試験委員会決定。ＰＤＦ１頁の試験日程）

２　法令

①会社法（平成１７年法律第８６号）の制定時の条文（衆議院）
②民事訴訟法（平成８年法律第１０９号）の制定時の条文（衆議院）
③民法の一部を改正する法律（平成１６年法律第１４７号）（衆議院）

試験日当時の版はe-Gov法令検索で閲覧できないため，会社法と民事訴訟法は，上記の制定時の条文と，e-Gov法令検索で閲覧できる最も古い版（会社法は平成２９年４月１日施行版，民事訴訟法は平成２４年１０月１日施行版）とを照らし合わせた。
答案で用いた会社法１２０条，３５６条，３６２条４項，３６５条１項，４２９条１項，４３０条，４６１条１項，４６２条１項，４６３条２項，７６９条６項，７９９条，８２８条，８３１条１項３号，８３４条，８３８条，８３９条及び８５４条～８５６条並びに民事訴訟法４０条１項，９５条，１４３条，１５２条，２２１条１項及び２２４条の内容は，両方の版で答案に関わる部分が同じである。
民法９３条と４２３条は，平成１６年法律第１４７号による現代語化後の試験当時の条文によった。

３　裁判例

最高裁昭和６２年７月１７日第三小法廷判決（民集４１巻５号１４０２頁）は，問題文に引用された判示部分によった。
取締役会の決議を欠く取引，利益相反取引の全株主の同意及び一人会社に関する判例の立場は，出題の趣旨の説明（ＰＤＦ４～５頁）によった。

４　留意事項

出題の趣旨はＰＤＦ４～６頁の〔第２問〕の部分を，採点実感はＰＤＦ１１～１５頁の商法及び民事訴訟法の部分を，評価項目の根拠とした。
答案と解説は試験当時の法令によっており，平成２６年の会社法改正や平成２９年の民法（債権関係）改正後の規定は用いていない。
評価項目，重み，答案と解説の法的な理解は本記事独自の分析であり，出題の趣旨・採点実感が述べる内容とは，第４の根拠欄及び第５の３で区別して示した。