平成２０年司法試験刑事系科目第１問（刑法）の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した２５項目と５段階の重み付け（AI作成）

第１　この記事の対象と結論

平成２０年新司法試験の刑事系科目第１問（刑法）では，Ａ方での窃盗を共謀した甲乙が，その後それぞれ別の場面でＢに暴行・脅迫を加えた事例について，甲乙の罪責が問われた。
出題の趣旨によれば，共謀共同正犯の成立要件ないし共同正犯と幇助犯の区別，甲乙が想定していた金品奪取の態様と奪取対象となる金品の範囲，Ｂの負傷と死亡の帰責，乙が予見していた事情と甲が実際に行ったこととのずれが主な検討事項である。

この記事は，法務省の出題の趣旨と採点実感を基に２５の評価項目を設け，そのうち７項目を重み５とした。
評価項目と重みは本記事独自の整理であり，法務省の採点基準や配点を示すものではない。

本稿の答案は，甲乙の共謀の対象を書斎の現金３００万円の窃取と認定し，甲が居間で強取した現金２万円には共謀が及ばないとする。
Ｂの右手首の骨折は甲の強盗致傷に，Ｂの死亡は乙の事後強盗を基本とする強盗致死に結び付け，骨折を乙に，死亡を甲に，それぞれ帰責しない。

重み５の７項目は，共同正犯と幇助犯の区別の判断基準（番号１），事前の合意における奪取の態様（番号６）と対象の範囲（番号７），Ｂの死亡を甲に帰責する二つの経路（番号１５・１６），乙の錯誤と帰責する金額（番号１８），乙の窃盗と路上の暴行との連続性（番号２１）である。
第３に事実関係と設問の要求，第４に評価項目と重み，第５に答案と解説，第７に出典を置く。

第２　評価項目の示し方と重み付けの基準

１　評価項目の示し方

評価項目は，出題の趣旨（６～７頁の刑事系科目〔第１問〕）と採点実感（１６～１７頁の刑法）を照合し，答案の記載から判断できる単位に言い換えた本記事独自の基準である。
表の番号は記事全体で通している。
各項目には根拠となる頁と記載の要旨を示し，一方の資料に対応する記載がない場合は「記載なし」，一般的な記述から導く場合は「間接」と表示する。
採点実感欄の「２」は，採点実感の見出し「２　採点実感」の部分を指す。
「〔注意〕」は誤りを避けるための項目を示す。

２　５段階の重み付けの基準

重みとその合計は本記事独自の整理であり，法務省の配点，採点基準又は得点の目安を示すものではない。

第３　本問の概要

１　問題文と事実関係

失職して生活費に窮した甲は，友人の乙に，泥棒でもするしかないかと話した。
乙は，以前勤務していた会社の社長Ａが自宅書斎の机の引き出しに現金３００万円くらいを入れていることを知っており，そのことを甲に話した。
甲から一緒に盗みに入ろうと誘われた乙は，危ないことはしたくないと断ったが，３００万円を手に入れたら１００万円を渡すとの甲の申出を受け入れ，Ａが一人暮らしで月曜日の日中は不在であること，トイレの窓に鍵が掛かっていないこと，書斎の机の引き出しに現金があることなどを説明し，間取り図面を作成して甲に手渡した。
犯行当日，乙は自分の自動車で甲をＡ方付近まで送ったが，車を見られることを嫌った甲から先に帰るよう言われ，すぐにその場を去った。

甲は，無施錠のトイレの窓からＡ方に入り，書斎の現金３００万円をジャンパーのポケットに入れた後，別の金品を探そうと居間に入った。
居間には，乙が出入りしなくなった後にＡ方に同居していたＡの父Ｂ（７０歳）がおり，甲は，カッターナイフの刃をＢに突き付けて金を要求し，Ｂから渡された封筒の中の現金２万円を取った。
Ｂは，甲が物色している隙に逃げ出し，玄関の外に出た直後に足がもつれて転倒し，右手首を骨折した。

甲のことが気掛かりになってＡ方付近に戻っていた乙は，「どろぼう」と叫びながら路上に出たＢを黙らせるため，背後からＢの口を塞ぎ，手を噛まれると，Ｂの顔面を拳で殴打した。
Ｂは倒れてブロック塀の角に後頭部を強打し，さらに乙に背部・腹部を蹴られ，頭蓋骨骨折による脳内出血で同日死亡した。
甲は，Ｂの骨折も乙の暴行も知らずに裏口から外に出て，乙と共に逃走し，その後，乙に１００万円を分け前として渡した。

２　設問が求めること

第４　評価項目と重み

１　甲乙の共犯関係

２　甲の罪責

３　乙の罪責

４　罪数

５　重みの分布

２５項目の内訳は，重み５が７項目，重み４が１１項目，重み３が６項目，重み２が１項目，重み１が０項目であり，重みの合計は９９点である。
表の区分ごとには，甲乙の共犯関係が７項目・２９点，甲の罪責が９項目・３５点，乙の罪責が８項目・３１点，罪数が１項目・４点である。
問題文の配点は第１問全体で１００点であり，区分ごとの配点は示されていない。

重み５の７項目は，次のとおりである。
①番号１は，実行行為を分担していない乙を共同正犯と幇助犯のいずれとするかを決める判断基準である。
②番号６は，事前の合意が窃盗にとどまるか強盗を含むかを決め，甲の強盗とＢの死傷を乙に帰責できるかの前提となる。
③番号７は，共謀が及ぶ財物の範囲であり，採点実感は，乙が３００万円の窃盗について責任を負うのか，３０２万円の窃盗の限度で責任を負うのかを明らかにするよう求めている（１７頁）。
④番号１５と番号１６は，乙の暴行によるＢの死亡を甲に帰責できるかを，共犯関係と甲自身の強盗の枠組みという二つの経路から検討するものであり，採点実感は，両方の観点で問題となり得ることを論じた答案は少数であったとしている（１６～１７頁）。
⑤番号１８は，乙の予見と甲の行為のずれを３８条２項によって処理し，乙の罪責を具体的な金額で確定する。
⑥番号２１は，乙の路上の暴行が窃盗の機会に行われたかを決め，乙の事後強盗の成否を左右する。

主要な理由付けと当てはめは重み４に，構成要件への基本的な当てはめと共犯の事情の個別の評価は重み３に整理した。

第５　模範解答

１　答案の前提と表記

答案は，平成２０年５月１８日の試験当時の刑法を前提とし，条文は刑法を指す。
答案は，事前の共謀の対象を書斎の３００万円の窃取と認定する。
甲の３００万円について事後強盗が成立するかは，追加の財物を得る目的と，先行の窃盗について逮捕を免れる目的が併存したかによって分かれ，答案は，刃物を突き付けた一連の行為を追加の強取を遂げるための制圧と評価して，事後強盗の成立を認めない構成を採る。

２　答案

３　出題の趣旨・採点実感を踏まえた解説

(1)　答案と評価項目の対応

答案の第１は侵入，窃取及び共謀の範囲を扱う。
第２は居間での強取と骨折及び乙への帰責，第３は路上の暴行と死亡及び甲への帰責，第４は罪数を扱う。
重み３以下の項目のうち，番号８・９は第１の１，番号２・４は第１の２第２段落，番号１７は第１の２第３段落，番号１２は第２の１の末尾，番号２４は第３の２の末尾に対応する。

(2)　共謀の範囲と乙の正犯性

出題の趣旨は，乙が一緒に盗みに入ることを断り，実際に自らはＡ方に盗みに入らなかったことに着目して，共謀共同正犯の成立要件ないし共同正犯と幇助犯の区別の判断基準に当てはめ，その際に甲乙が想定していた金品奪取の態様や奪取対象となる金品の範囲を明確に意識するよう求めている（６頁）。
答案は，乙が室内で実行しなかった点と，計画を具体化して利益の分配を受けた点を，共謀共同正犯と幇助犯を区別する事情として評価した（番号１～５・１７）。

奪取の方法と対象物は別の問題である。
無人の時に入る計画には強盗の合意が含まれず，ほかの金目の物への言及があっても，答案では共謀の対象を書斎の３００万円までと認定した（番号６・７・１８）。
採点実感は，乙の罪責を「窃盗罪の限度」と抽象的に示すだけでは足りず，３００万円の窃盗であり２万円については責任を負わないという趣旨なのか，３０２万円の窃盗の限度で責任を負うという趣旨なのかを明らかにする必要があるとしている（１７頁）。

(3)　Ｂの骨折と死亡を誰に帰責するか

答案は，甲の屋内での威嚇と追加の物色を一連の行為と捉え，刃物の使い方，Ｂの年齢及び助けを求めにくい状況から反抗抑圧の程度を評価した（番号１０～１２）。
採点実感は，甲の行為を脅迫罪，強要罪，新たな別個の強盗未遂罪などと細切れに捉える答案を不適切とし，Ａ方の屋内でＢが容易に助けを求められる状況にないこと等にも触れた答案を挙げている（１６頁）。

骨折については，玄関の外での転倒までの機会の継続と，恐怖による逃走から骨折までの因果関係を示した（番号１３・１４）。
死亡については，乙との共犯関係による経路と甲自身の強盗による経路を検討した（番号１５・１６）。
採点実感は，甲乙間に強盗の共謀がない以上，強盗罪の共犯として責任を負わせることはできず，甲に成立する強盗罪との関係でも因果関係等を認定できない旨を事実を示しつつ検討した答案を秀逸としている（１７頁）。
第７の３②の東京高裁判決は，強盗犯人自身が発射したびょうによる傷害を強盗の機会における傷害とした事例であり，本問のＢの死亡は，甲の行為ではなく，事情を知らずに戻った乙の独自の暴行によって生じた点で異なる。

(4)　乙の事後強盗と罪数

答案は，乙が窃盗の共同正犯であることを前提に，逮捕を免れる目的，窃盗の機会，暴行の程度を順に当てはめた（番号１９～２２）。
採点実感は，乙に事後強盗（致死）罪が成立し得ることは多数の答案が指摘していたものの，反抗抑圧に足りる程度の暴行といえるか，財物奪取と暴行との関連性は認められるかという点まで具体的に論じた答案は多くなかったとしている（１７頁）。
第７の３①の福岡高裁判決は，窃盗未遂の犯人が追跡を受けることなく現場から離れ，約１時間休息した後に巡査に誰何されて殺害した行為を，窃盗の機会の継続中のものとは認めなかった。
本問の乙は現場付近を一時離れたが，Ｂが「どろぼう」と叫んで路上に出た直後に，現場の直近で暴行に及んでおり，甲もまだ逃走を終えていなかったことから，答案は窃盗の機会の継続を認めた。

死亡は，顔面の殴打による転倒と頭部の打撃に結び付け，殺意は認定していない（番号２３・２４）。
罪数は，甲と乙がそれぞれどの財物について何罪を負うかを確定した後に整理し，甲については，住居侵入が窃盗と強盗致傷のいずれの手段にもなっていることから，全体を一罪として処断する構成とした（番号２５）。

(5)　答案の弱点と扱わなかった事項

甲の３００万円について事後強盗を肯定する構成を採るなら，どの暴行・脅迫がその要件を満たすかを特定し，２万円の強盗との行為の重なり，骨折の帰属及び罪数を改めて説明する必要がある。
共謀が居間の２万円にも及んだと認定する構成では，３８条２項を踏まえて強盗と窃盗が重なる限度でその２万円を乙に帰責し，乙の窃盗の対象は合計３０２万円になる。
同時傷害の特例や分け前の授受に関する独立の犯罪は，答案の主たる検討から外した。
採点実感は，理解が不十分なまま承継的共犯や片面的共犯等の概念を用いた答案を低い評価としており（１７頁），答案はこれらの概念を用いていない。

第６　関連記事

１　同じ年度の司法試験の記事

①平成２０年司法試験論文式試験の主要７科目の模範解答と評価項目
②平成２０年司法試験公法系科目第１問（憲法）の模範解答と評価項目
③平成２０年司法試験公法系科目第２問（行政法）の模範解答と評価項目
④平成２０年司法試験民事系科目第１問（民法）の模範解答と評価項目
⑤平成２０年司法試験民事系科目第２問（商法・民事訴訟法）の模範解答と評価項目
⑥平成２０年司法試験刑事系科目第２問（刑事訴訟法）の模範解答と評価項目
⑦平成２０年度旧司法試験論文式試験の模範答案―憲法・民法・刑法・商法・民事訴訟法・刑事訴訟法の全１２問と出題趣旨を踏まえた解説（AI作成）

同年度の他の問題は，平成２０年新司法試験試験問題の一覧で，出題の趣旨と採点実感は，平成２０年新司法試験の結果についてで確認できる。

２　同じ科目の別の年度の記事

①平成２１年司法試験刑事系科目第１問（刑法）の模範解答と評価項目
②平成２２年司法試験刑事系第１問（刑法）の模範解答と評価項目
③平成２３年司法試験刑事系第１問（刑法）の模範解答と評価項目
④令和２年度司法試験刑事系第１問の模範解答と評価項目
⑤令和７年度司法試験刑事系第１問の模範解答と評価項目

３　本問の論点に関連する山中弁護士ブログの記事

①共謀共同正犯か幇助犯か－実行行為をしない関与者の正犯性，順次共謀及び共犯の錯誤（AI作成）
②強盗後に被害者が転倒・負傷した場合の強盗致傷罪―手段たる暴行，因果関係及び「強盗の機会」（AI作成）
③事後強盗と「窃盗の機会」の終了―発見・追跡，現場離脱と再侵入の確認事項（AI作成）
④共犯関係が途中で変わった場合の傷害責任－共謀の射程，共犯からの離脱及び刑法２０７条（AI作成）

第７　出典

１　公式資料

①法務省「論文式試験問題集［刑事系科目］」（平成２０年新司法試験）（２～４頁の第１問）
②法務省「平成２０年新司法試験論文式試験問題出題趣旨」（６～７頁の刑事系科目〔第１問〕）
③法務省「平成２０年新司法試験の採点実感等に関する意見」（１６～１７頁の刑法）
④法務省「平成２０年新司法試験の実施日程等について」（平成１９年８月２日司法試験委員会決定。論文式試験の刑事系科目の実施日）

２　法令

刑法の条文は，e-Gov法令検索で取得できる最も古い時点（平成２９年４月１日）の版（平成２８年６月２３日施行）によった。
試験日の後，この版までの刑法の改正（平成２２年法律第２６号，平成２３年法律第７４号，平成２５年法律第４９号，平成２５年法律第８６号及び平成２８年法律第５４号）は，答案が用いる３６条，３８条，４５条，５４条，６０条，６２条，１３０条，２３５条，２３６条，２３８条及び２４０条を改めていない。

３　裁判例

①福岡高裁昭和２９年５月２９日判決（昭和２８年（う）第３０９３号，高刑集７巻６号８６６頁）：窃盗未遂の犯人が犯行現場から追跡を受けることなく逃走し，約１時間休息した後，犯人を捜査中の巡査に誰何されて逃走し，組み付いてきた巡査を逮捕を免れるために殺害した行為について，窃盗未遂の犯行の機会の継続中にされたものとは認められないとして，事後強盗による強盗殺人罪の成立を否定した。
②東京高裁昭和５２年３月８日判決（昭和５０年（う）第１５７０号，高刑集３０巻１号１５０頁）：強盗犯人が殺意をもって警ら中の巡査に建設用びょう打銃を発射し，びょうが付近の通行人にも傷害を負わせた場合に，その発生につき過失が認められる限り，強盗の機会における傷害として，通行人に対する強盗殺人未遂罪が成立するとした。

４　留意事項

出題の趣旨は６～７頁の刑事系科目〔第１問〕の部分を，採点実感は１６～１７頁の刑法の部分を，評価項目の根拠とした。
答案・評価項目・５段階の重みは，法務省の公式資料を参照した記事独自の構成であり，法務省の採点基準・配点を示すものではない。
上記の裁判例は，窃盗の機会の継続と強盗の機会の範囲を考えるための参照例であり，本問の事実への当てはめは本答案の判断である。