平成１９年司法試験公法系科目第２問（行政法）の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した２８項目と５段階の重み付け（AI作成）

第１　設問１

１　収容の継続と送還を阻止する手続

主任審査官による５月６日の退去強制令書の発付は，単に退去強制事由該当の判断を伝えるものではない。
入管法４９条６項・５１条により行われ，これに基づき入国警備官はＡを送還し，直ちに送還できない間は収容できる（５２条１項・３項・５項，５３条）。
Ａに対して強制退去を具体化し，身体拘束と送還を行う法的根拠となるから，行政事件訴訟法（以下「行訴法」）３条２項の処分に当たる。
Ａは，４月の収容令書ではなく，この発付処分の取消訴訟を提起する。
Ａは処分の名宛人として原告適格を有し（９条１項），被告は処分庁の所属する国である（１１条１項１号）。
発付を受けた直後の提訴であれば１４条の期間内である。

４９条６項による令書発付は先行する裁決を法定の前提とし，退去強制事由がある者を退去させる一連の手続を完成させる。
主任審査官が退去強制事由を再審査しないことは，発付が先行判断に依存することを示す。
事由該当の判断の違法は発付処分にも承継されると主張する。
承継が否定される場合に備え，事由該当の判断自体も次項のとおり争う。

取消訴訟を提起しても，処分の効力や執行は当然には止まらない（行訴法２５条１項）。
そこで，提訴と同時に，同条２項により，令書に基づく執行のうち収容部分と送還部分の双方の停止を申し立てる。
収容部分の停止は現在の令書に基づく拘束を解くため，送還部分の停止は送還を阻止するためにそれぞれ必要である。
執行の停止によってこの目的を達することができるから，発付処分の効力の停止は求められない（同項ただし書）。
令書は既に発付され，争う対象はその執行である。
取消しと執行停止で収容と送還の双方に対処できる本件では，差止めと仮の差止めを選ぶ必要はない。

執行停止には，処分又はその執行等により生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があることを要する（同条２項）。
損害の回復困難の程度を考慮し，損害の性質・程度と処分の内容・性質を勘案する（同条３項）。
収容については，Ａは既に身体の自由を奪われている。
収容が続く間，Ａは自分で行動し，大学で学ぶ機会を日々奪われる。
第４学年で翌年３月に卒業見込みのＡには，残る２４単位の履修を妨げられ，予定どおりに卒業できなくなるおそれがある。
後に賠償金を得ても，拘束された時間と，その時期に履修する機会は取り戻せない。
既に損害が進行しており，送還部分だけを止めても収容は終わらないから，収容部分を止める緊急の必要がある。

送還については，入国警備官は速やかにＡをＦ国に送還すべき立場にあり，現在の収容から送還へ移る危険がある。
送還されれば，Ａは学業と国内での生活を本人の意思に反して中断される。
後に勝訴しても，再入国して元の時期に授業を受けられる保障はなく，金銭賠償で履修の機会を回復することも困難である。
代理人との打合せにも支障が及ぶ。
したがって，送還部分についても，送還が行われる前に重大な損害を避ける緊急の必要がある。

公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれ又は本案について理由がないとみえるときには，停止できない（同条４項）。
国は，送還を止めれば出入国管理の実効性が損なわれ，収容を解けば送還確保に支障があると反論し得る。
しかし，Ａは大学に継続して在籍し，卒業に向けて単位を修得している。
入管法違反の疑いはあっても，摘発後にＡが逃亡し，又は違反就労を再開する具体的事情は示されていない。
事案に即して必要な期間だけ収容・送還を止めることで重大な公益上の支障が生ずるとはいえない。
また，後述のとおり，Ａは就労に専従していたとの認定を争う具体的根拠を有し，発付処分に先行判断の違法が承継されるとの主張にも根拠がある。
本案に理由がないとみえる場合に当たらない。
以上を，在学・成績等の資料で疎明し（同条５項），収容部分・送還部分の双方の執行停止を求める。

２　先行行為の取消訴訟の対象

入国審査官の該当認定を行訴法３条２項の処分，特別審理官の判定及び地方入国管理局長の裁決を同条３項の裁決とする。
行政不服審査法の適用除外は，入管法独自の不服申立てに対する判断が行訴法上の裁決であることを妨げない。

行訴法８条１項は，特別の定めがない限り，行政上の不服申立てとは別に原処分の取消訴訟を許す。
同法１０条２項により，原処分と棄却裁決の各取消訴訟を提起できる場合，裁決取消訴訟で原処分の違法を理由とすることはできない。
入管法には裁決だけを取消訴訟の対象とする明文がなく，３日間という短期の申立期間を徒過した者の裁判上の救済を制限すべきでないと解すれば，原処分主義を採り，２４条４号イ該当性の誤りは認定の取消訴訟で主張する。
裁決取消しを求められるとしても，裁決固有の瑕疵が必要となる。

これに対し，入管法の制度に裁決主義が読み取れるなら，認定の取消しを別に求めることはできず，１０条２項の前提を欠く。
４７条以下は，身体を拘束した状態で，各３日以内の口頭審理請求と異議の申出を経て，同一の退去強制事由について迅速に最終判断を下す手続を定める。
途中で非該当とされれば認定の形式的取消しを待たず放免される一方，異議棄却の裁決によって主任審査官は令書発付を義務付けられる。
この構造は，各判断を孤立させず，最終裁決の取消訴訟に退去強制事由の審理を集中させる根拠になる。

明文を重視する見解には，裁判上の救済の入口を狭めない利点がある。
しかし，上記のとおり，最終裁決に至るまで事由の存否を再審査し，いずれかの段階で非該当とされれば直ちに放免する仕組みである。
最終裁決の取消訴訟で認定の実体上の誤りも審理するなら，現に手続を尽くしたＡの事由該当性を司法審査に付することができる。
そこで，裁決主義を採り，４月３０日の裁決の取消しを求め，その訴訟で認定の違法を主張する。
現に収容・送還の根拠となる令書には，１で述べた発付取消しと執行停止で対処する。

第２　設問２

１　入管法１９条１項違反の有無

２４条４号イは，１９条１項に違反する報酬活動と，それを専ら行っていると明らかに認められることを別々に要求する。
まず，Ａの留学の在留資格で認められるのは大学で教育を受ける活動であり（２条の２第２項，別表第１の４），１９条２項の許可を受けてする場合を除き，報酬活動は禁止される（同条１項２号）。

Ａの許可は週２８時間以内とするほか，風俗営業が営まれている営業所での活動を除外している。
Ｒ店の営業は客にダンスをさせ，接待して飲食させるもので，当時の風営法２条１項１号の風俗営業に当たる。
営業許可の有無は営業の適法性の問題であるから，無許可のＲ店も文言上の除外に含まれる。
Ａが週２１時間の勤務で接客をしていなくても，場所に着目する許可書の除外には該当する。

もっとも，１９条２項は在留資格に係る活動の遂行を阻害しない範囲で相当な活動を許可できるとする。
留学生への許可は，週２８時間以内，勉強・在留状況，必要経費を賄う目的及び通常の学生アルバイトの範囲を考慮して運用されている。
Ａとしては，テーブルの準備，厨房手伝い，掃除，買物だけであれば通常の飲食店の仕事と変わらず，深夜の勤務も週３日・２１時間であり，現に学業を維持しているから，一律除外を適用する合理性が乏しいと主張できる。
国は，深夜の風俗営業所の環境や営業への間接的関与を考慮し，在留管理上画一的に扱うことにも合理性があると反論し得る。
許可を受け得るかと現に許可されたかは異なるため，一律除外が不合理であると述べるだけではＲ店での勤務が許可の範囲に入ったことにはならない。
除外の効力を争う余地を残しつつ，１９条１項違反があるとしても，次の要件を欠くと主張すべきである。

２　退去強制事由を基礎付ける就労への専従の有無

７３条は１９条１項違反の報酬活動を処罰するが，７０条１項４号に該当する場合を除外する。
同号はその活動を専ら行っていると明らかに認められる場合に，より重い刑を定める。
２４条４号イが後者と同じ要件を置くことからも，許可範囲を超えた報酬活動をしただけでは退去強制できない。
「専ら」は，他の活動が一切ないことまで要しないが，違反就労が在留中の活動の中心になったと明らかに認められる程度をいう。
「在留目的の実質的変更」は法文上の独立した要件ではない。
もっとも，在留資格ごとに認める活動を定める制度の下では，留学に付随する就労が本来の活動に取って代わったかを問う指標として用い得る。
本人の動機や収入額だけから目的の変更を擬制することはできない。
就労の内容・期間・時間，収入の目的・使途，勉学の実態とその阻害の程度を相互に関連付け，客観的に判断すべきである。

国は，７条１項２号及び同号の基準を定める省令が上陸時に生活費用の十分な支弁手段を要求することから，滞在経費を専ら国内就労で賄う場合には，在留目的が変更されたと解する。
また，風俗営業所での勤務は学業と両立しないとして，目的変更の有力な証拠にする。
しかし，この基準は上陸時の審査基準であり，資産以外に奨学金等を認め，他者が費用を支弁する場合も予定している。
適法に入国した後に援助が途絶えることはあり，経費の相当部分を国内で得たことをもって直ちに在留目的の変更とみるのは，勉学を妨げない報酬活動を許す１９条２項や２４条４号イの文言と整合しない。
上陸基準の趣旨は経費支弁の方法を評価する事情となるが，それだけで退去強制事由は決まらない。

Ａは父の会社の倒産により月１０万円の援助を失い，まず許可の範囲でＰ店に勤めた。
同じ週２１時間でＲ店へ移ったのは滞在経費の不足を補うためである。
Ｒ店の収入は月１０万円余りで，約１４万円の滞在経費の相当部分を占めるが，それだけで費用を賄ってはいない。
月３万円の奨学金も生活費や教科書代に充て，授業料には一部免除を受け，なお不足する授業料は親戚の仕送りに依存する。
貯蓄に回す余裕もなく，就労で得た資金が遊興，蓄財又は事業のために使われた事案とは異なる。
収入は勉学を続けるための不足分を埋める機能を果たしていたといえる。

Ｒ店で９か月余り継続して週３日深夜まで勤務したことや，時給の高い店を選んだことは，就労の比重が大きいという方向に働く。
しかし，Ａは接客に関与せず，作業は通常の飲食店でも行う準備・厨房手伝い等に限られる。
週２１時間は許可書の時間基準を超えず，出席率は約８割で，３年次までに卒業に必要な１２４単位のうち１００単位を修得した。
成績も優１０，良１０，可２５科目で，卒業見込みがある。
風俗営業所であることは許可範囲の判断を左右するが，それだけでは現実の学業阻害を示さない。
接客に専心し欠席や単位不足が生じた例と比べ，Ａについては就労が学業に取って代わったことを示す事情に乏しい。
経費の大きな部分を稼いでいても，その使途と学業の実態を併せてみれば，Ａは勉学を維持するため就労したのであり，違反就労を在留中の活動の中心としていたと明らかには認められない。

よって，１９条１項違反を認めるとしても，２４条４号イの退去強制事由は認められない。
裁決取消訴訟でこの認定の誤りを主張し，令書発付処分の取消訴訟でも，同じ誤りが先行判断から承継されると主張する。

以上