平成２０年司法試験公法系科目第２問（行政法）の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した２３項目と５段階の重み付け（AI作成）

第１　この記事の対象と結論

本記事は，平成２０年司法試験の論文式試験のうち，公法系科目第２問（行政法）を対象として，法務省が公表した「出題の趣旨」及び「採点実感等に関する意見」から答案の評価項目を抽出し，５段階で重み付けをした上で，それらの評価項目を満たす模範解答を示すものである。
評価項目は本記事が公式資料から独自に抽出したものであり，法務省の採点基準や配点ではない。

本問は，介護老人保健施設を運営する医療法人社団Ａが，県知事から介護保険法１０３条１項に基づく勧告を受け，これに従わない旨を回答したところ，勧告不服従の公表をされることを恐れて訴訟を依頼したという事案について，Ａの代理人の立場から，公表を阻止するための訴訟と仮の救済の比較（設問１）と，その本案で主張すべき調査・勧告の違法事由（設問２）を論じさせるものである。

公式資料から抽出できた評価項目は２３項目であり，重み５に当たるのは，介護保険法の仕組みに即した勧告の法的性格の分析（番号２），複数の法的手段の比較と自己の見解の明示（番号９），調査の違法が勧告に及ぼす影響（番号１６）及び勧告に要請される行政手続と行政手続法・行政手続条例の適用区分（番号２０）の４項目である。

模範解答は，勧告を処分と解して勧告の取消訴訟を提起し，公表の停止を求める執行停止を申し立てる手段を最も適切とし，本案では，人員基準と身体的拘束についての事実誤認，弁明の機会の付与と理由の提示を欠く手続の違法，身分証の不提示と帳簿書類の持ち帰りという調査の違法とその勧告への影響を主張する構成をとった。
第５の模範解答は，問題提起，規範の定立，当てはめ及び結論の順に書く論文式答案の型で示し，その後に出題の趣旨・採点実感を踏まえた解説を付けている。

第２　評価項目の示し方と重み付けの基準

１　評価項目の示し方

評価項目は，本問の出題の趣旨（２頁～３頁の〔第２問〕）又は採点実感（５頁～６頁の行政法の部分）の記述から抜き出したものに限り，一つの項目には一つの判定対象（一つの論点又は一つの手段についての検討）だけを入れ，答案に何が書かれていれば満たすのかが分かる形に言い換えた。
各項目には，出題の趣旨と採点実感のどこに根拠があるかを頁と見出しで示し，一方の資料の本問に関する部分に記載がない場合は「記載なし」，一般的な記述や関連する他の項目の記述から導いたものは「間接」と表示し，括弧内に根拠の頁を，他の項目の記述から導いたものはその番号も示した。
公式資料の文章は，評価の強さを示す短い語句を除いて引用せず，根拠となる記述の趣旨を要約して示している。

出題の趣旨は，勧告や公表の処分性の結論に応じて複数の法的手段を挙げ，勧告の性格づけに応じて行政手続法又は行政手続条例の手続を挙げている。
そこで，答案が採った構成に応じて評価の対象となる項目には【適用条件】を付け，採らなかった構成の項目を全答案に累積して求めないこととした。
採点実感が誤りの型として挙げた事項のうち，正しい書き方の項目の裏返しでない独立の注意点は，【注意】を付けて「〜しない」の形の項目にした。
採点実感のうち，答案の構成・表現の優れた答案を高く評価するとの採点方針や，法科大学院教育への要望など，本問に固有でない一般的な指摘は評価項目に入れていない。

２　５段階の重み付けの基準

重みは，各評価項目がその設問の結論を導く中で担う役割から本記事が付けたものであり，法務省の配点ではない。
①重み５：その設問の判断を大きく分ける核心
②重み４：結論を理由付きで支える主要な論証・当てはめ
③重み３：通常押さえる法的処理・事情の評価
④重み２：論証を補強する説明・個別事情・誤りの注意
⑤重み１：補充的な引用・記述範囲の確認

【適用条件】と【注意】の別は重みとは独立に定めており，条件付きの項目や注意の項目であることだけを理由に重みを下げていない。

第３　本問の概要

１　問題文と事実関係

問題文は，法務省の問題PDFの１０頁～１５頁にある。
以下は事実関係の要約である。

医療法人社団Ａは，平成１３年１月２４日にＢ県知事から介護保険法９４条１項の開設許可を得て介護老人保健施設を運営しており，入所者は６０名で，大半が７０歳を超えた長期の入所者である。

平成１９年１０月１日，退職して間もない元職員から，医師が存在せず看護師・介護職員の人数が足りないとの通報があり，同月１５日，Ｂ県職員が介護保険法１００条に基づいて立入調査をした。
Ａの理事長は，ほかの施設では行政指導として実地指導が行われているのに，いきなり法律に基づく調査をするのは穏当でないと抗議したが，職員は調査に着手した。
職員は，身分や調査の趣旨の説明を求められても身分証の提示を拒否し，公的な調査であり抵抗すれば罰則の対象になると繰り返し述べた上，事務机の上の帳簿等書類を段ボール箱に詰めて持ち帰った。

Ｂ県は，医師が存在しない事実は確認できなかったものの，看護師数・介護職員数の不足と一部入所者への常時の身体的拘束があると判断し，Ｂ県知事は，平成２０年１月１５日，同年３月２４日を期限として，常勤の看護師・介護職員の確保，常時の身体的拘束の中止と研修等，改善状況の文書報告を求める勧告をした。
勧告書には，勧告に従わない場合の公表や措置命令・業務停止命令の可能性が明記されていたが，勧告の基礎となる事実は示されていなかった。

Ａは，調査以来何の連絡もなく問い合わせにも応じないまま勧告書が交付されたことに反発し，同年３月１４日，勧告に応ずる意思がない旨を回答したが，公表による信頼の喪失，利用者の離脱による経営難，入所者の健康や家族の負担を懸念して，訴訟を依頼した。
会議録では，Ａが，調査は一部の出勤簿を対象とせず，調査日の特定曜日以外に週５日勤務する看護師２名・介護職員５名を算入していないと主張し，ベッドの柵は転倒防止のため家族の同意の下で１名に５時間に限って設置したにすぎないと主張していることが紹介されている。

２　設問が求めること

第４　評価項目と重み

１　設問１

２　設問２

３　答案全体

番号２３は，採点実感の採点方針が両設問に共通して挙げた事項であるため，答案全体の項目とした。

４　重みの分布

２３項目の内訳は，重み５が４項目，重み４が８項目，重み３が４項目，重み２が７項目，重み１が０項目であり，重みの合計は７８点である。
設問１は１１項目・３８点，設問２は１１項目・３８点，答案全体は１項目・２点である。
条件付きの項目（番号４～８・２１・２２）は答案が採った構成に応じて評価の対象となるものであり，一つの答案がすべてを満たすことは予定していない。

重み５の４項目は，次のとおりである。
①番号２は，勧告を処分とみるか否かが，採るべき手段（取消訴訟か当事者訴訟か）と，設問２で要求される手続（行政手続法か行政手続条例か）を同時に決めるため，両設問をつなぐ判断である。
②番号９は，設問１が明示的に求める到達点であり，採点実感も「自己の見解」が示されているかを重視したとしている。
③番号１６は，会議録が整理を求めた調査と勧告の関係であり，調査の違法を勧告の取消事由として主張できるか否かを決める。
④番号２０は，勧告の性格づけから適用法令と要求される手続を導く，設問２の手続上の違法の前提である。

これに対し，公表の法的性格（番号３），執行停止の要件（番号５），持ち帰りの違法（番号１３），事実誤認（番号１８）等は，上の判断を前提に結論を理由付きで支える論証・当てはめであるため重み４とした。
番号１３は，採点実感が指摘する答案が極めて少なかったとした点であるが，勧告への影響（番号１６）を経て初めて結論に効くため，重み５とはしていない。

第５　模範解答

１　答案の前提と表記

以下の答案は，第４の評価項目（採った構成に当てはまらない条件付きの項目を除く。）を満たすように作成したものであり，Ａの代理人である弁護士Ｄの立場で，試験の実施時（平成２０年５月）の法令と，それまでに言い渡された判例を前提にしている。
答案は，勧告の処分性を肯定し，公表の処分性は否定される可能性が高いとする構成を採った。
出題の趣旨は，勧告の処分性を否定して確認訴訟を選ぶ構成や，公表の処分性を肯定して差止め訴訟を選ぶ構成もあり得るとしている。

答案の型は次のとおりである。
見出しを「１」「（１）」「ア」の順に下げ，論点ごとに，問題提起（「〜に当たるか。」「〜が問題となる。」），規範の定立（「思うに，〜。よって，〜と解する。」），当てはめ（「本問では，〜」）及び結論（「よって」「したがって」「以上より」）の順に書き，反対の立場は「確かに，〜とも思える。しかし，〜。」の形で取り上げ，最後に「以上」と書く型である。
採点実感が処分性の定義の形式的当てはめや比較の視点の乏しさを指摘しているため，規範の論証は争いの中心に絞り，介護保険法の仕組みと問題文の事実を評価する部分に多くの字数を割いた。

答案の括弧書きで示した判例は，いずれも裁判所ウェブサイトに判決全文が掲載されているものである。
「判例同旨」は判例と同じ規範によるもの，「参照」は事案が異なるが判示の考え方を参考にしたものを示す。
答案の「法」は介護保険法，「省令」は介護老人保健施設の人員，施設及び設備並びに運営に関する基準，「条例」はＢ県行政手続条例を指す。

字数は見出しを含めて約４９００字である。
実際の答案で分量を減らす場合は，重み５の評価項目（番号２・９・１６・２０）に対応する部分を残し，その他の部分を短くすることになる。

２　答案

３　出題の趣旨・採点実感を踏まえた解説

(1)　答案と評価項目の対応

答案の１は第４の番号１～１１（設問１），２は番号１２～２２（設問２）に対応し，番号２３（条文の引用）は答案全体に関わる。

主な評価項目は，１（２）アの勧告の処分性（番号２），１（２）イの公表の法的性格（番号３），１（３）の各手段の検討と１（４）の結論（番号９），２（２）アの勧告に要求される手続と適用区分（番号２０）及び２（３）イの調査の違法と勧告の関係（番号１６）に当たる。

第４の重み５・４の項目及び条件付きの項目について，模範解答との対応を次の表に示す。

重み３以下で条件の付かない項目は，番号１を答案１（２）ア，番号１０を１（３）ウ，番号１１を１（３）イ，番号１２を１（３）アの末尾と２（３）イの末尾，番号１４・１５を２（３）ア，番号１７を２（３）イ，番号１９を２（１）イの末尾で扱い，番号２３は答案全体で条文を明示した。

(2)　設問１

出題の趣旨は，勧告に従わない場合に公表，措置命令，業務停止命令，開設許可取消し等がされ得る法的仕組みを正確に把握した上で勧告や公表の法的性格を分析することを前提とし，その結論に応じて，勧告の取消訴訟と執行停止，当事者訴訟（確認訴訟）と仮処分，公表の差止め訴訟と仮の差止め，民事の差止め訴訟等を挙げ，複数の手段の比較を通じて最も適切な手段を提示することを求めている。
採点実感は，処分性の定義の形式的当てはめに終始する答案，比較の視点が希薄な答案，当事者訴訟に仮の救済がないとする答案，補充性を誤解する答案を挙げ，「自己の見解」が示されているかを重視したとしている。

答案は，処分性の定義（番号１）を示した上で，法１０３条が勧告を公表（２項）と措置命令・業務停止命令（３項）の要件とし，命令違反が許可の取消し（１０４条１項９号）に至り得る仕組みから，勧告を受けた開設者が公表や命令を受ける地位に立たされることを読み取り，勧告の処分性を肯定した（番号２）。
設備の基準違反には直ちに命令ができる１０１条との対比と，病院開設中止勧告に関する最高裁平成１７年７月１５日判決との異同は，公式資料に記載のない補足である。
同判決の理由は，勧告に従わなければ相当程度の確実さをもって保険医療機関の指定を受けられなくなり，病院の開設自体を断念せざるを得ないという点にあり，本問の後続措置である公表は処分性が否定される可能性が高い点で事案が異なるため，答案ではその差を示した上で，公表を後で争う途がないことを勧告段階で争わせる理由とした。

公表については，事実行為であり処分性は否定される可能性が高いとした（番号３）。
その上で，勧告の取消訴訟の訴訟要件（番号４）と執行停止の要件（番号５）を検討し，差止め訴訟については補充性を正しく理解した上で仮の差止めの要件の厳格さを（番号７・１１），確認訴訟と民事差止めについては確認の利益と仮処分の可否を（番号６・８・１０）比較し，勧告の取消訴訟と執行停止を最も適切とした（番号９）。
執行停止で公表を「手続の続行」として止めるか勧告の効力を止めるか（２５条２項ただし書），停止の範囲を公表に限ることで公共の福祉の反論に応えることは，公式資料に記載のない補足である。
入所者の健康リスクや家族の負担をＡ自身の損害ではなく損害の性質を重くする事情と位置付けたのは本記事の理解であり，公式資料が述べるものではない。

(3)　設問２

出題の趣旨は，調査について，帳簿書類等の持ち帰りが強制力の行使に当たるとすれば介護保険法１００条の解釈として許容されるか，身分証の不提示が１００条２項・２４条３項に違反するか，行政指導として行われる調査を１００条の調査に先行させる義務を知事が負うかを挙げ，調査の違法が勧告にどのような影響を及ぼすかの検討も要求されているとする。
勧告については，基準違反の指摘についての事実誤認の主張と，勧告の手続法的違法を挙げ，その前提として勧告に要請される手続を論じ，勧告を不利益処分ととらえれば行政手続法の不利益処分手続，行政指導と解すれば同法の適用除外とＢ県行政手続条例の行政指導手続によるとしている。
採点実感は，調査における強制・押収の違法を指摘する答案が極めて少なかったこと，調査の違法の影響を専ら「違法性の承継」の問題とする答案，行政手続法と条例の適用区分の誤り，勧告の違法を安易に行政裁量の問題として論じる答案を挙げている。

答案は，実体上の違法として，省令２条１項３号・３項の常勤換算方法により入所者６０名に対し常勤換算２０以上が必要となることを示し，週５日勤務の看護師２名・介護職員５名の算入漏れによる事実誤認と，１名・５時間・家族の同意・転倒防止という事実からの身体的拘束の認定の誤りを主張した（番号１８）。
裁量の逸脱濫用としてではなく事実誤認として主張すべきことも一文で示した（番号１９）。
勧告①が「常勤の」職員を求める点が常勤換算方法を超えるとの指摘は，公式資料に記載のない補足である。

手続上の違法では，勧告が法律に根拠を置く処分であるから行政手続法３条３項による適用除外に当たらないことを示し，勧告の位置付けから不利益処分の手続が適用され，少なくともその趣旨が及ぶとした上で（番号２０・２１），理由の提示（１４条１項）と弁明の機会の付与（１３条１項２号）を欠くことを当てはめた。
理由の提示の程度に関する最高裁昭和６０年１月２２日判決の引用と，緊急の必要による除外（１３条２項１号）の検討は，公式資料に記載のない補足である。
勧告を行政指導と解した場合については，行政手続法第４章が適用されず条例の行政指導手続によることを示し，条例３３条１項の違反を一文で示した（番号２２に当たる分岐への備え）。

調査の違法では，身分証の不提示（番号１４）と，罰則の告知と提出命令なしの持ち帰りを強制力の行使と評価して１００条の解釈として許容されないとし（番号１３），実地指導を先行させる義務はないとした（番号１５）。
調査と勧告の関係は，違法性の承継の枠組みによらず，調査が勧告の判断資料を得るための法定の前提手続であることから，重大な違法がありその結果に基づいて勧告がされた場合には勧告も違法となるとした（番号１６・１７）。
この規範は，調査の違法と処分の効力の関係について考えられる見解の一つを採ったものであり，本記事の理解であって，公式資料が特定の見解を示しているわけではない。

(4)　答案の弱点と扱わなかった事項

勧告の処分性を否定して確認訴訟を選ぶ構成，公表の処分性を肯定して差止め訴訟を選ぶ構成は，出題の趣旨が許容する分岐であるが，答案では比較の対象として要件を示すにとどめた。
確認訴訟の確認対象の具体的な定め方や，民事差止めの根拠となる人格権の内容は，字数の制約から１（３）ウで要点に触れるにとどまる。

調査の違法と勧告の関係について，違法に収集した資料を除くと要件事実を認定できない場合に勧告を違法とする考え方もあり得るが，答案では採っていない。
省令２条２項は入所者の数を前年度の平均値とするが，問題文は現在の入所者数（６０名）だけを示しているため，答案は６０名を前提に計算した。

試験後の法改正として，行政手続法は平成２６年改正（平成２７年４月１日施行）で，行政指導に携わる者が許認可等をする権限を行使し得る旨を示すときの根拠の明示（３５条２項）や行政指導の中止等の求め（３６条の２）等を加えた。
介護保険法１０３条も，後に勧告の要件と措置を各号に分けて定める形に改められた（e-Gov法令検索の平成２９年４月１日施行の版による）。
答案はいずれも試験時の法によっており，これらの改正を前提にしていない。

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第７　出典

１　公式資料

①法務省「論文式試験問題集［公法系科目］」（平成２０年新司法試験）
②法務省「平成２０年新司法試験論文式試験問題出題趣旨」
③法務省「平成２０年新司法試験の採点実感等に関する意見」
④法務省「平成２０年新司法試験の実施日程等について」

２　法令

①行政事件訴訟法（e-Gov法令検索）
②行政手続法（e-Gov法令検索）
③民事保全法（e-Gov法令検索）
④介護保険法，介護老人保健施設の人員，施設及び設備並びに運営に関する基準及びＢ県行政手続条例は，問題文の資料２に掲げられた抜粋による。

３　裁判例

①最高裁昭和３９年１０月２９日判決（昭和３７年（オ）第２９６号，民集１８巻８号１８０９頁）
②最高裁平成１７年７月１５日判決（平成１４年（行ヒ）第２０７号，民集５９巻６号１６６１頁）
③最高裁昭和６０年１月２２日判決（昭和５７年（行ツ）第７０号，民集３９巻１号１頁）
④最高裁昭和４７年１１月２２日大法廷判決（昭和４４年（あ）第７３４号，刑集２６巻９号５５４頁）
⑤最高裁昭和４８年７月１０日決定（昭和４５年（あ）第２３３９号，刑集２７巻７号１２０５頁）

４　留意事項

出題の趣旨は２頁～３頁の〔第２問〕の部分を，採点実感は５頁～６頁の行政法の部分を，評価項目の根拠とした。
出題の趣旨の〔第１問〕と他の科目の部分，採点実感の他の科目の部分は，本問の評価項目に用いていない。

答案と解説は試験時の法令によっている。
行政事件訴訟法は平成１６年法律第８４号による改正後の規定であり，行政手続法は平成２６年法律第７０号（平成２７年４月１日施行）による改正前の規定である。
介護保険法，省令及びＢ県行政手続条例は問題文の資料２の抜粋によっており，資料２で略とされた部分（省令１３条５項等）は扱っていない。

評価項目，重み，答案と解説の法的な理解は本記事独自の分析であり，出題の趣旨・採点実感が述べる内容とは，第４の根拠欄及び第５の３で区別して示した。