平成２０年司法試験公法系科目第１問（憲法）の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した２４項目と５段階の重み付け（AI作成）

第１　この記事の対象と結論

平成２０年司法試験の論文式試験・公法系科目第１問（憲法）は，インターネット上の有害情報を受信側の機器で遮断する仮想の法律の下で，遮断を回避するプログラムを提供して起訴されたＡの刑事裁判を題材とする。
出題の趣旨によれば，本問は，インターネットという「より新しいメディア」における積極的な表現行為に対する表現内容規制をめぐる問題であり，青少年保護育成条例による有害図書規制の合憲性と同種の問題でありながら，重要な事案の違いもある。

この記事は，法務省の出題の趣旨と採点実感を基に２４の評価項目を設け，そのうち７項目を重み５とした。
評価項目と重みは本記事独自の整理であり，法務省の採点基準や配点を示すものではない。

本稿の答案は，対象を絞った青少年保護の措置と，Ａのサイト全体の遮断とを区別する。
その上で，過大なサイト指定による遮断を維持するためにＡを処罰することは憲法２１条１項に反するとして，Ａを無罪とする。

重み５の７項目は，Ａ自身の表現の自由の制約（番号１），閲覧者の知る自由を援用する適格（番号３），内容規制という性格付け（番号６），審査基準の選択と調整（番号８），サイト全体の遮断（番号１６），法令違憲と適用違憲の区別（番号１９），閲覧を回復するプログラムの提供に対する処罰の過度性（番号２２）である。
第３に事実関係と設問の要求，第４に評価項目と重み，第５に答案と解説，第７に出典を置く。

第２　評価項目の示し方と重み付けの基準

１　評価項目の示し方

評価項目は，出題の趣旨（１～２頁の公法系科目〔第１問〕）と採点実感（１～４頁の憲法）から判断できる事項を，答案で判定できる単位に言い換えた本記事独自の基準である。
表の番号は記事全体で通している。
出題の趣旨欄の「法令の違憲性①」等は，出題の趣旨が法令の違憲性に関して挙げた問題点①～⑧を，「処罰の違憲性①」等は，Ａに対する処罰の違憲性に関して挙げた問題点①～④を指す。
採点実感欄の「１（１）」「３（４）ア」等は，採点実感の見出し（１　全体的印象，２　注意してほしいこと，３　改めて学んでほしいこと）とその下の項目の番号である。
一方の資料に対応する記載がない場合は「記載なし」，一般的な指摘や関連する記述から導く場合は「間接」と表示する。
「〔注意〕」は誤りを避けるための項目を，「〔条件〕」は特定の審査枠組みを採る場合に限り適用する項目を示し，その構成を採らない答案に重ねて求めるものではない。

２　５段階の重み付けの基準

重みとその合計は本記事独自の整理であり，法務省の配点，採点基準又は得点の目安を示すものではない。
条件付きの項目も重みの分布と合計に含める。

第３　本問の概要

１　問題文と事実関係

問題文は，インターネット上の有害情報から子どもその他の利用者を保護するため，フィルタリング・ソフトウェアの普及の促進に関する法律（フィルタリング・ソフト法）が成立したという想定である。
同法の下では，内閣総理大臣が，有害情報が掲載されたウェブページと，これを含み内容的に一つのまとまりをなすウェブサイトを指定し，インターネット接続電子機器の製造業者・販売業者は，指定された適合ソフトを機器に搭載しなければならない。
適合ソフトを搭載した機器では，指定されたサイト内のウェブページを閲覧できなくなり，１８歳以上の者が専ら使用する機器に限って，製造業者・販売業者に申し出て年齢の確認を受ければ適合ソフトを削除できる。

Ａは，平和問題と死刑存廃問題に関係する情報を無料で配信するサイトを運営しており，戦場における死傷者の画像，拷問を受ける人々の画像，公開処刑の画像など，見る人に不快感を与える可能性のある画像も掲載していた。
Ａは，そのような画像が表示される前に，不快感を与えるかもしれない画像が掲載されている旨の注意を促す文章を掲げていた。
本件サイトに含まれるウェブページの大半が有害ウェブページに，本件サイト全体が有害ウェブサイトに指定され，適合ソフトを搭載した機器では本件サイト内の全てのウェブページが閲覧できなくなった。
Ａは，適合ソフトが搭載されていても本件サイトを閲覧できるようにするプログラムを開発し，別の自分のサイトから無償でダウンロードできるようにしたため，同法１７条及び１６条１項２号の罪で起訴された。

２　設問が求めること

第４　評価項目と重み

１　両設問・訴追の仕組みと権利主体

２　両設問・法令の審査

３　両設問・Ａへの適用

４　立場の区別と審査基準の注意

５　重みの分布

２４項目の内訳は，重み５が７項目，重み４が１３項目，重み３が３項目，重み２が１項目，重み１が０項目であり，重みの合計は９８点である。
表の区分ごとには，訴追の仕組みと権利主体が５項目・２２点，法令の審査が１３項目・５３点，Ａへの適用が４項目・１８点，立場の区別と審査基準の注意が２項目・５点である。
問題文の配点は第１問全体で１００点であり，設問ごとの配点は示されていない。

重み５の７項目は，次のとおりである。
①番号１は，受信側の遮断がＡ自身の表現を受け手に届ける自由を制約するという，違憲主張の起点である。
②番号３は，閲覧者の知る自由をＡが援用できるかという独立の論点であり，採点実感は，第三者の権利主張の可否は一つの重要な論点であるのに，これに触れていない答案の方が多かったとしている（３頁 ３（４）イ）。
③番号６は，残虐性に着目した規制を内容規制と捉え，審査の出発点を決める。
④番号８は，一般的な審査基準を示した上で，本件で厳格度を維持するか緩和するかを理由付きで決める。
⑤番号１６は，有害ウェブページの指定が正しくても生じるサイト単位の遮断の過大性であり，採点実感は，この広汎さが法令違憲で「明らかに問題になる」としている（３頁 ３（１）イ）。
⑥番号１９は，法令違憲と適用違憲（処分違憲）という二つの判断対象をつなぐ。
⑦番号２２は，Ａのサイトだけを閲覧できるようにするプログラムの提供に刑罰を科す手段の過度性であり，無罪の結論を直接左右する。

主要な理由付けと当てはめは重み４に，検閲該当性（番号７），府令への委任（番号１５）及び立場の区別（番号２３）は重み３に整理した。

第５　模範解答

１　答案の前提と表記

答案は，平成２０年５月１５日の試験当時を基準とし，問題文の仮想の法律（フィルタリング・ソフト法）を「法」，同法の内閣府令を「府令」と略す。
判例は試験日までのものを用い，判例と本問の比較や審査基準の選択は本答案の見解である。
設問１はＡの弁護人の主張，設問２は検察官の主張の想定と自己の見解に分ける。

２　答案

３　出題の趣旨・採点実感を踏まえた解説

(1)　答案と評価項目の対応

答案の第１の１で訴追までの仕組みと権利主体を示し，第１の２と第２の１・２で法令を評価する。
第１の３と第２の３では，画像の文脈，警告及び回避プログラムの限定性を，Ａへの処罰の当否に結び付けている。
次の表のほか，第２の１が番号７，第２の２が番号１５，両設問の構成全体が番号２３に対応する。

(2)　設問１

出題の趣旨は，サイトを見る人の「知る自由」の制約も問題となるとして，他者の権利の制約が違憲であることを理由に法律や処分の違憲性を主張できるかを検討する必要があり，その場合にはまず第三者所有物没収事件判決を参照することになるとしている（１頁）。
答案は，Ａ自身の表現の自由の制約を基礎としつつ，同判決を手掛かりに，閲覧者の制約をＡが援用できる条件を示した（番号１～５）。
採点実感は，「Ａの表現の自由」の制約の違憲性が実際には受け手の知る自由の制約であるという意識が明確化されないまま混同して記述する答案や，訴えの利益を論ずるなど本来の訴訟要件の問題と混同する答案を挙げている（３～４頁 ３（４）ウ）。

法令の審査では，青少年保護と見たくない成人の利益を分け，非有害ページや他の発信者への遮断も検討した（番号６～１８）。
画像の価値，警告及び限定した提供の評価は，Ａへの適用の根拠として用いた（番号１９～２２）。
採点実感は，Ａが注意を促す文章を掲げていた点を適用違憲（処分違憲）を念頭に置いて論じた答案は少なく，これを法令違憲の根拠として用いるものが多かったとしている（３頁 ３（１）ウ）。

(3)　設問２

採点実感は，審査基準論を展開する場合に，なぜその審査基準を採用するのか，本件の事案に適用した場合にどうなるのかを丁寧に論ずる必要があるとしている（４頁 ３（５）ウ）。
答案は，岐阜県青少年保護育成条例事件の法廷意見と伊藤補足意見を区別し，青少年に向けた措置と，成人や公益的言論にも及ぶ措置とで審査の密度を分けた（番号８～１３・２４）。
府令の文言を法の有害性の要件とともに読み，限定して解釈できる規定の一般的な効力と，本件の一括遮断を維持するための適用とを分けた（番号１４～１９・２２）。

出題の趣旨は，最広義説に立っても，１８歳以上の者は「解除ソフト」によって規制される情報を見ることができるので検閲には該当しないとしており（１頁），答案も検閲該当性を否定して表現内容規制の審査に進んだ（番号７）。
また，出題の趣旨は，「あなた自身の見解」は被告人側と検察側の主張のいずれかという二者択一である必要はなく，判例と同じであることも求められていないとしている（２頁）。
この限定解釈と適用違憲の選択は，公式資料が指定した結論ではなく，本答案の構成である。

(4)　答案の弱点と扱わなかった事項

ページ単位の遮断でどこまで移動や迂回に対処できるか，また年齢別の設定がどの程度実効的かは，問題文から一義的には確定しない。
答案はこれらを条件付きの代替手段として扱った。
答案はＡの刑事裁判を対象とし，指定の取消訴訟の要件や，問題文の仮想の法律と試験後の実在の法令との比較は含めていない。

第６　関連記事

１　同じ年度の司法試験の記事

①平成２０年司法試験論文式試験の主要７科目の模範解答と評価項目
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⑤平成２０年司法試験刑事系科目第１問（刑法）の模範解答と評価項目
⑥平成２０年司法試験刑事系科目第２問（刑事訴訟法）の模範解答と評価項目
⑦平成２０年度旧司法試験論文式試験の模範答案―憲法・民法・刑法・商法・民事訴訟法・刑事訴訟法の全１２問と出題趣旨を踏まえた解説（AI作成）

同年度の他の問題は，平成２０年新司法試験試験問題の一覧で，出題の趣旨と採点実感は，平成２０年新司法試験の結果についてで確認できる。

２　同じ科目の別の年度の記事

①平成１９年司法試験公法系科目第１問（憲法）の模範解答と評価項目
②平成２１年司法試験公法系科目第１問（憲法）の模範解答と評価項目
③平成２２年司法試験公法系科目第１問（憲法）の模範解答と評価項目
④平成２３年司法試験公法系第１問（憲法）の模範解答と評価項目
⑤令和７年度司法試験公法系第１問の模範解答と評価項目

３　本問の論点に関連する山中弁護士ブログの記事

①平成３０年司法試験公法系第１問の模範解答と評価項目―公式資料から抽出した５０項目と５段階の重み付け（AI作成）
②公立図書館は少年の推知報道を載せた雑誌の閲覧を制限できるか―少年法６１条，閲読の自由，公の施設の利用拒否をめぐる裁判例及び日本図書館協会の見解（AI作成）

平成３０年の公法系科目第１問も，青少年の健全育成を目的とする図書類の規制について，青少年と１８歳以上の購入者の知る自由及び岐阜県青少年保護育成条例事件を扱っている。

第７　出典

１　公式資料

①法務省「論文式試験問題集［公法系科目］」（平成２０年新司法試験）（２～９頁の第１問・資料１～３）
②法務省「平成２０年新司法試験論文式試験問題出題趣旨」（１～２頁の公法系科目〔第１問〕）
③法務省「平成２０年新司法試験の採点実感等に関する意見」（１～４頁の憲法）
④法務省「平成２０年新司法試験の実施日程等について」（平成１９年８月２日司法試験委員会決定。論文式試験の公法系科目の実施日）

２　法令

①日本国憲法（e-Gov法令検索）（２１条，３１条，４１条及び７３条６号）
②フィルタリング・ソフト法及び同法の内閣府令は，問題文の資料１・２に掲げられた仮想の法令である。

３　裁判例

①最高裁平成元年９月１９日第三小法廷判決（昭和６２年（あ）第１４６２号，刑集４３巻８号７８５頁，岐阜県青少年保護育成条例事件）：有害図書の自動販売機への収納の禁止を憲法２１条１項に違反しないとした。伊藤正己裁判官の補足意見は，青少年の知る自由を制約する規制には成人の場合のような厳格な基準が適用されないとし，規制が合憲であるためには害悪を生ずる相当の蓋然性があれば足りるとした。
②最高裁昭和３７年１１月２８日大法廷判決（昭和３０年（あ）第２９６１号，刑集１６巻１１号１５９３頁，第三者所有物没収事件）：第三者の所有物の没収の言渡しを受けた被告人は，それが被告人に対する附加刑である以上，没収の裁判の違憲を理由として上告できるとし，被告人自身も没収に係る物について利害関係を有するとした。
③最高裁昭和６１年６月１１日大法廷判決（昭和５６年（オ）第６０９号，民集４０巻４号８７２頁，北方ジャーナル事件）：憲法２１条２項前段の検閲の意義を示した上で，表現行為に対する事前抑制について判示した。
④最高裁昭和５０年９月１０日大法廷判決（昭和４８年（あ）第９１０号，刑集２９巻８号４８９頁，徳島市公安条例事件）：刑罰法規があいまい不明確のゆえに憲法３１条に違反するかどうかは，通常の判断能力を有する一般人の理解において，具体的場合に当該行為がその適用を受けるかどうかの判断を可能とする基準が読み取れるかどうかによって決するとした。

４　留意事項

出題の趣旨は１～２頁の公法系科目〔第１問〕の部分を，採点実感は１～４頁の憲法の部分を，評価項目の根拠とした。
問題文のフィルタリング・ソフト法，内閣府令及びＱ＆Ａは仮想の資料であり，答案はこれらと試験当時までの判例を前提にしている。
評価項目，重み，答案の結論及び出題の趣旨の具体化は本記事独自の分析であり，法務省が一つの結論を指定したものではない。